我國模式四承諾現狀及第三類自然人移動對策分析

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(1)九十四年六月. 美國身心障礙認定與矯正措施考量與否之研究. 1. 我國模式四承諾現狀及第三類自然人移動對策分析 ∗. 劉. 威 **. 漢. 要. 目 額外承諾. 壹、前言貳、自然人移動之基本內涵. 肆、我國水平承諾中之疑義及其影響評估. 一、自然人移動之定義. 一、水平承諾中之疑義：第三類自. 二、自然人移動所涵蓋之態樣. 然人移動. 參、我國自然人移動之承諾現狀. 二、多數見解之解釋. 一、水平承諾部分. 主管機關見解. 市場開放. 學者見解. 國民待遇. 三、多數見解下之影響. 最惠國待遇. 是否逾越GATS之規範. 二、特定承諾部分. 多數見解下，對我國可能之影. 市場開放. 響評估. 國民待遇. ∗ **. 由於此模式規定於GATS第1條第2項d款，故一般又以模式四（Mode 4）稱之。為行文之便，以下將以模式四與自然人移動交互使用，合先敘明。國際通商法律事務所律師，國立政治大學法律研究所碩士。感謝匿名審查委員. 提供之寶貴建議，惟文責仍由筆者一人所負。投稿日期：九十四年七月八日；接受刊登日期：九十四年十一月二十一日責任校對：顏于嘉. −203−.

(2) 2. 第九十三期. 政大法學評論. 伍、可能之因應對策. 自維也納條約法公約第三十一. 一、依GATS第二十一條規定修改. 條觀之. 承諾表. 自「有效性解釋原則」視之. 承諾表修改或撤回之流程. 由「遇有疑義從輕解釋原則」. 應考量之風險. 觀之. 二、啟動緊急防衛措施. 適用上之難點. 緊急防衛措施之簡介. 五、以內國法規定，降低可能之傷害. 啟動緊急防衛機制之可行性. 提高入境程序之要件. 三、修改承諾表之技術性用語，不. 薪資平等要求. 變動承諾表實質內容. 服務提供者認證之要求. 技術性修改承諾表用語之流程. 陸、結論. 啟動此程序之可行性四、以解釋方式，將其限縮為「受中華台北境內之外國企業」. −204−.

(3) 九十五年十月. 我國模式四承諾現狀及第三類自然人移動對策分析 3. 摘. 要. 新回合談判伊始，自然人移動之議題 1即再次為會員角力的重要戰場，除人力資源豐沛，具有比較利益的開發中會員外，對於人口結構逐漸呈現高齡化、教育水準高的已開發會員而言，許多產業經常出現人力短缺之情形。尤其，跨國企業歷經數十年來之發展，現已日趨成熟，其內部人員亦常有調動至他國之必要。儘管兩大陣營間基本之立場仍有歧異，然在新回合談判中，自然人移動之議題，勢已無可迴避。自然人移動的議題甚多，如服務提供者入出境措施之簡化、經濟需求測試（ economic needs test ）、薪資平等原則（ wage parity），乃至於服務提供者資格認許等，不一而足。各項自由化議題外，另一個逐漸受到學者矚目的問題，乃GATS架構下，是否涵蓋地主國企業僱用外國自然人的類型。WTO秘書處依據GATS第一條第二項(d)款，及自然人移動附件（Annex on Movement of Natural Persons Supplying Services under the Agreement）第二項等規定，對此採取否定之見解；而絕大多數會員，亦未將此類型填載於承諾表內。邇來，已有若干經濟學者對否定說造成的不合理處提出質疑，並指出此種類型開放後，能為全球創造巨大利益。然而，在就業市場保護、移民、社會秩序等敏感政策考量之下，儘管此主張頗有見地，惟至目前為止，否定說為主流見解的態勢未被動搖。正當絕大多數會員對開放本國企業僱用外國人不表支持之情況下，看似保守的我國自然人移動之承諾內，卻發現“a natural person. 1. 關於自然人移動之基本概念及新回合談判趨勢等之中文文獻，請參照張新平， GATS自然人移動有關問題之探討，載：第四屆國際經貿法學發展研討會論文集，頁23-76，2004年。. −205−.

(4) 4 政大法學評論. 第九十三期. employed by business entities in Chinese Taipei”之記載。此一記載，不僅於會員間未之見，在我國水平承諾中，亦未如其他三類人員有定義性之說明，如依國貿局所譯之「受中華台北企業僱用之自然人」，則似涵蓋所有台籍企業，果如此，則我國在人員移動之開放上，不但足為所有會員表率，就業市場之門戶亦將因此大開。自我國其他三類人員之承諾，及就業服務法等相關法令之管制情形來看，此一解釋上可能涵蓋台籍企業僱用外人之記載，恐係當初入會談判時，對GATS架構認識錯誤之產物。近來，國內勞動市場主管機關——行政院勞工委員會，亦特別就此承諾可能引發之後續效應，召集學者專家研擬因應措施。本文首先分析是類人員對我國可能造成之影響，並提出可能之解套方案，及各方案所應注意之風險，俾供主管機關卓參。關鍵詞：服務貿易總協定、自然人移動、模式四、第三類自然人移動、受中華台北企業僱用之自然人. −206−.

(5) 九十五年十月. 我國模式四承諾現狀及第三類自然人移動對策分析 5. 壹、前. 言. 服務貿易總協定（General Agreement on Trade in Services，簡稱GATS），包含四種服務提供模式2，其中所謂模式四，係藉由服務提供者跨越國境之方式進行，一般稱為自然人移動或自然人呈現。由於此模式涉及各會員勞工、移民等政策，非僅止貿易一端3，故自GATS制訂伊始，乃至於後續談判，會員對模式四的開放顯得極為保守，已開發會員將人員移動與商業據點連結的作法，尤令開發中會員不滿。近年來，自然人移動進一步自由化的呼聲日趨高漲，除此部分本有比較利益的開發中會員外，對於人口老化日益嚴重、教育水準提高，及其跨國企業發展成熟的已開發會員而言，進一步鬆綁人員移動的限制，亦屬當務之急。職是之故，模式四再次成為新回合談判中各方角力的主要戰場，不分經濟發展程度，會員陸續提出具體改革之建議 4，而在新回合雙邊談判之時，就模式四提出初始要求（initial offer）者，更多達一百十七項5。 2 3. 4 5. 張新平，服務貿易總協定總說，載：世界貿易組織下之服務貿易，頁19，1996 年。 2002年，WTO與世界銀行（World Bank）所共同舉辦之研討會中，加拿大、美國、德國等移民及勞工官員均列席並發表意見；2004年，WTO與世界銀行更邀請世界移民組織（International Organisation for Migration, IOM）會同研商自然人移動之議題。模式四所牽動之移民、國境管制等敏感問題，已不言可喻。相關資訊，請參閱WTO網站，網址：http://www.wto.org/english/tratop_e/serv_e/ serv_e.htm（Last visited 9 May 2005）。關於會員新回合談判所提出之具體意見，請參閱，張新平，同註1，頁54-66。截至 2004年2月為止，共 52位會員提出初始要求，包含 322項新服務項目之承諾，及435項改進現有承諾之要求。Rupa Chanda, Movement and Presence of Natural Persons and Developing Countries: Issues and Proposals for the GATS Negotiations. 20 (South Center Working Paper 19, May 2004).. −207−.

(6) 6 政大法學評論. 第九十三期. 面對這波改革浪潮，我國已難置身事外，在新回合談判之諮商過程中，我國模式四之承諾不但將為對手國所檢視，更是我國在評估是否進一步開放自然人移動之重要依據。觀諸我國模式四之承諾，就記載風格而言，係以水平承諾之方式獨挑大樑；就人員類別言之，則不但限於商業訪客、跨國企業內部調動人員及履約者等類型，且限制不亞於其他會員。然而，看似保守的承諾表，卻出現「受中華台北企業僱用之自然人」之類別（以下簡稱「第三類自然人移動」），其內涵為何，關乎我國就業市場甚鉅，值得深究。本文擬先簡介自然人移動之基本定義，其後則分析我國模式四之承諾現狀，並對最具爭議的第三類自然人移動，提出可能的解套方式，以供有關單位參考。. 貳、自然人移動之基本內涵一、自然人移動之定義自然人移動，即GATS第一條第二項第(d)款所稱：「由一會員之服務提供者，以自然人身分在任何其他會員境內提供服務者。」「自然人」，乃GATS第二十八條第款所規定之「法人」以外之人 6，亦即，公司、基金、合夥、合資事業、獨資或協會等依相關法律組織成立者外之法律實體7。此外，為辨識服務來源， GATS 第二十八條第 (k) 款，復就 GATS第一條第二項第(d)款「會員之自然人」（natural persons of a. 6 7. GATS第28條第j款：「『人』係指自然人或法人。」 GATS所稱之法人，其涵蓋範圍較我國內國法為廣，不限於嚴格意義，具有法人格者。因此，合夥、獨資商號等，在我國雖無法成為權利義務之主體，卻仍屬GATS定義下之法人。. −208−.

(7) 九十五年十月. 我國模式四承諾現狀及第三類自然人移動對策分析 7. Member）作出定義：按「會員之自然人」，乃居住於會員境內之國民以及合於某些條件下，居住於會員境內之永久居民；而所稱之條件，則係指該會員並無國民，或於接受或加入WTO協定時，曾通知就有關影響服務貿易之措施，給予永久居民與其國民實質上相同之待遇。. 二、自然人移動所涵蓋之態樣自然人移動附件（Annex on Movement of Natural Persons Supplying Services Under the Agreement）第一項8進一步將服務提供者區分為「提供服務之自然人」及「被一服務提供者所僱用之自然人」二種態樣。前者，係指自我僱用（self-employed），自己獨立提供服務，直接由客戶處取得報酬者 9，許多專業人員，如獨立開業之律師、會計師等；後者則指受服務提供者所僱用為他人供給服務，接受僱用人之指揮10。此類型包括：「受僱於外國公司，被派駐地主國分公司等機構提供服務」及「外國人受僱於地主國之外國公司」二類。至於「外國人受僱於地主國所有之公司行號者」，目前通說認 11. 為，此部分並非GATS涵蓋之範疇，其主要理由為：GATS第一條 8 9 10 11. 自然人移動附件第1項：「本協定適用於影響會員供給服務之自然人，及被一會員服務提供者所僱用之自然人之措施。」 WTO SECRETARIAT, GUIDE TO THE GATS: A N OVERVIEW OF I SSUES FOR FUTURE LIBERALIZATION OF. TRADE IN SERVICES 639 (2000).. Id. Id. 惟應注意者，按依WTO協定第9條第2項之規定，有關WTO協定及多邊貿易協定之解釋，原則上乃部長會議及總理事會之專屬權限。因此，WTO秘書處雖對此爭點表達否定立場，但並不具法律之拘束力。 OECD Working Party of Trade Committee, Service Providers on the Move: A Closer Look on Labour Mobility and the GATS 19 (TD/TC/WP/(2001) 26/FINAL) (20 Feb. 2002).. −209−.

(8) 8 政大法學評論. 第九十三期. 第二項第(d)款在文字上將「一會員」（a Member）及「任何其他會員」（any other Member）並列，即可知GATS起草時有意排除外國人受僱於地主國企業之適用；自然人移動附件第二項規定：「本協定不適用於影響自然人尋求進入會員就業市場之措施」，亦可證諸此論點12。. 參、我國自然人移動之承諾現狀我國與多數會員相同，亦以水平方式將可適用於所有服務項目之人員填寫於水平承諾表中內，僅於若干個別服務項目對部分人員承諾開放。以下，即分別由水平承諾及特定承諾介紹我國模式四之開放情形：. 12. 近來，已有若干經濟學者提出質疑：何以相同之服務提供者，提供之相同服務，卻因契約性質之不同而異其GATS之適用。渠等並進一步說明，在否定說下所可能造成經濟扭曲之效果。例如，一位埃及會計師，欲提供美國客戶會計諮詢服務，可直接與其訂立契約，亦可藉由受僱於美國之會計師事務所之方式為之，然在通說解釋下，該埃及會計師勢必僅得以獨立服務提供者之身分入境。此結果，將造成服務提供之形態缺乏彈性，即便在若干情況下，以直接受僱於地主國企業之方式較具效率，該服務提供者亦僅得以迂迴方式規避GATS 之規範。此外，學者更高聲疾呼，唯有地主國企業僱用外國人之開放，始能為全球創造最大經濟利益。尤其值得留意的是，OECD之資深官員Julia Nielson亦曾表達支持此見解之立場。See Alan Winter et al., Negotiating the Liberalization of the Temporary Movement of Natural Persons 29 (Discussion Paper in Econ. No. 87, Univ. of Sussex, UK) (2002); See also Julia Nielson, A Needle in A Haystack: Migration Statistics and GATS Mode 4 10 (Paper presented to the ECE-Eurostat Joint Meeting on Migration Statistics 28-30 Apr. 2003)。由於現階段模式四自由化程度仍低，故短期內此問題應不致有重大突破，惟鑑於其背後所潛藏之巨大利益，未來數回合談判時，倘主客觀條件更趨成熟，此部分是否可能成為開發中會員下一個戰略目標，仍在未定之天。關此議題，筆者將另為文詳述之。. −210−.

(9) 九十五年十月. 我國模式四承諾現狀及第三類自然人移動對策分析 9. 一、水平承諾部分 市場開放 開放之人員類別我國承諾開放之人員類別為下列各項13： 商業訪客。 跨國企業內部調動人員。 受中華台北企業僱用之自然人14。 履約者。商業訪客（Business visitors），係指為參加商務會議、商務談判、建立商業據點或其他類似之活動，而在中華台北停留之自然人，且於停留期間未接受中華台北境內支付之酬勞，亦未對大眾從事直接銷售之活動；跨國企業內部調動人員（Intra-corporate Transferees），係指被其他會員之法人僱用超過一年，透過在中華台北之分公司、子公司或分支機構，以負責人（responsible person）15、高級經理人（senior manager） 16或專家（specialist） 17之身分，短期入境提供服務之自然人；履約者，則係指在中華台北並無商業據點. 13. 14 15 16 17. 以下參考我國承諾表：The Separate Customs Territory of Taiwan, Penghu, Kinmen and Matsu-Schedule of Specific Commitments, WTO Doc. GATS/SC/136 (15 Feb. 2002)。此係國貿局之翻譯，與其原文直譯之結果容有落差，詳如後述。「負責人」，係指董事、總經理、分公司經理或董事會授權得代表公司之部門負責人。「高級經理人」，係指有權任免或推薦公司人員，且對日常業務有決策權之部門負責人或管理人員。「專家」，係指組織內擁有先進之專業技術，且對該組織之服務、研發設備、技術或管理擁有該專門知識之人員（專家包括，但不限於取得專門職業證照者）。. −211−.

(10) 10 政大法學評論. 第九十三期. 之外國企業所僱用之人員，基於該外國企業與中華台北從事商業活動之企業間之服務契約，短期入境提供服務（Persons who are employed of an enterprise outside Chinese Taipei not having commercial presence in Chinese Taipei may enter and stay in Chinese Taipei …）。至於「受中華台北企業短期僱用之人員」（A natural person employed by business entities in Chinese Taipei）究何所指，承諾表中則未予以解釋。 開放程度之分析關於我國模式四水平承諾之開放程度，可分別以廣度及深度兩項標準檢視之： 就廣度而言——人員類別略廣於其他會員 WTO秘書處彙總資料指出 18 ，目前會員就模式四之承諾類別，大致為「跨國企業內部調動人員」、「商業訪客及銷售代表」、「履約人士」 19，及「其他」 20等四大類型。其中，約六成會員對「跨國企業內部調動人員」提出承諾，就「履約人士」提出承諾之會員則僅有百分之八21。相較之下，我國所承諾之人員種類略較其他會員為多，除一般常見的「商業訪客」、「跨國企業內部調動人員」外，對於不及一成會員所承諾之「履約人士」我國亦予以開放。另外，我國尚開放「受中華台北企業僱用之人員」，此類. 18 19. 20 21. WTO Secretariat, Categories of Natural Persons Subject to Commitment under Mode 4, JOB (03)/195 (Oct. 2003). Id. 履約者（Contractual Service Suppliers, CSS）包含受僱於法人（CSS-Employees of Juridical Person）及獨立專業人士（CSS-Independent Professionals）兩類。 Id. 如安裝服務、訓練、跨國企業及專家之配偶等。 WTO, World Trade Report 2004: Exploring the Linkage between the Domestic Policy Environment and International Trade 54 (2004).. −212−.

(11) 九十五年十月. 我國模式四承諾現狀及第三類自然人移動對策分析 11. 型乃其他會員所無。 就深度而言——限制措施仍多，自由化程度有限在人員種類上，我國固已較其他會員廣泛，惟此並不當然意味著我國模式四之自由化已達完全開放之程度22。事實上，許多會員詬病之貿易限制，在我國承諾表中仍所在多有，茲分述於下： 侷限於白領階級與模式三連結者人員類別固多於一般會員，惟實際上所涵蓋者，卻僅止於白領階級及與模式三連結者。首先，跨國企業內部調動人員限於「董事」、「高級經理人」及「專家」三類，而履約者亦以「專家」為限；另外，除受僱於中華台北企業之外國人外，商業訪客中之「設立商業據點」、跨國企業內部調動人員，皆與模式三密不可分。再者，我國雖然開放履約者入境提供服務，惟所承諾者，亦僅有與商業據點連結之類型，開發中會員極力主張之專業人士、甚或含中低技術人員之獨立履約者類型，皆未在我國承諾範圍。 入境期間之限制23 A.商業訪客初次入境並停留之期間不得超過九十天，此部分與多數會員相同。 B.跨國企業內部調動人員之初次入境及停留期間原則上為三年，可申請展延，每次一年，且無次數之限制，此亦與多數會員之承諾相同。 C.受僱於中華台北企業之自然人之入境及居留期限為三年。此類型乃其他會員所無，故無從比較。. 22. 23. 當然，此仍與第三類自然人移動之內涵密切相關，如解釋上及於我國本地企業僱佣外人之情形，則在該類人員僅有入境期間限制之情況下，我國模式四自由化之程度將遠超過其他會員。有關其他會員就人員入境期間之承諾統計，請參考WTO, supra note 21, at 81.. −213−.

(12) 12 政大法學評論. 第九十三期. D.履約者每次停留期間不得超過九十天或契約所定之期間，以較短者為準。相較於其他會員皆限定於三十六個月以下，我國並未較開放。 業務之限制對於履約者所能提供之服務，限於下列項目：建築服務業（ CPC 8671 ）、工程服務業（ CPC 8672 ）、工程綜合服務業（CPC 8673）、都市規劃與景觀建築服務業（8674）、電腦及其相關服務業（CPC 841-845, CPC 849）、研究與發展服務業（CPC 851-853）、市場研究與公眾意見調查服務業（CPC 864）、管理顧問服務業（CPC 865）與管理顧問相關之服務業（CPC 866）、與科技工程有關之顧問服務業（CPC 8675）設備維修服務（CPC 633, 8861-8866）（海運船隻及陸運設備除外）、旅行社與旅遊服務（CPC 7471）。此外，我國與多數會員相同，亦限制履約者入境後從事其他工作。 已受聘僱之限制跨國企業內部調動人員及履約者，均限於已受僱於其他會員之企業一年以上，此亦與絕大多數會員相同。 國民待遇模式四國民待遇欄中僅記載為：「除市場開放欄所列有關各類自然人之規定外，不予承諾（unbound）。」而未見一般會員常使用之補貼、稅賦、移動、外匯及融資等限制。 最惠國待遇我國最惠國待遇豁免適用清單內，已明確規定：「外國自然人及法人在互惠基礎上，准許租賃或購買土地作為辦公室、住所、商店及工廠、教堂、外僑子弟學校、使領館、公益團體及墳場之. −214−.

(13) 九十五年十月. 我國模式四承諾現狀及第三類自然人移動對策分析 13. 用。」因此，外國人關於土地權利及利益之取得，無最惠國待遇之適用。. 二、特定承諾部分除水平承諾外，我國亦有若干特定承諾直接或間接24與模式四有關者。茲區分為市場開放、國民待遇及額外承諾，將所有相關之特定承諾綜合說明如下： 市場開放 開放之人員類別特定承諾中，對模式四承諾開放者，僅建築、工程、綜合工程、都市規劃與景觀建築服務業之建築師，其承諾表記載為：「（略）。此外，在中華台北設立之建築師事務所得僱用建築、土木、及相關工程技術之外國技術人員。」（… In addition, architecture firms established in Chinese Taipei may employ foreign technicians specialize in architecture, construction and related engineering technology.） 市場開放之限制 填寫於模式四欄位者 執業之限制保險及保險相關服務業之保險中介服務，其市場開放限制填寫為：「（略）取得保險代理人、經紀人及公證人合格證書者不得以個人名義執業。」（In addition, one who has obtained an agent, bro-. 24. 按若干服務項目之限制措施，雖填寫於模式三國民待遇欄位中，惟事實上所限制之對象，卻常與模式四相關。為求完整，茲將與自然人有關的部分承諾一併呈現於此。. −215−.

(14) 14 政大法學評論. 第九十三期. ker, and adjuster qualification certificate may not practice business in the name of individual.） 服務提供者資格限制人體健康服務，其市場開放之限制為：「（略）持有中華台北發給之醫療執照者，始得提供醫療服務。」（Medical services should be provided by persons with medical licenses issued by Chinese Taipei.）。此限制，雖看似開放持有我國核發醫療證照之外人提供服務，惟因相關醫療證照之取得極為不易，故此一記載實與不予承諾無異。 填寫於模式三欄位內，但與模式四有關者若干個別服務項目對於模式三市場開放所設之限制，事實上亦影響模式四之運作。由於此等措施之態樣大同小異，逐一歸納個別服務項目較無實益。因此，以下係以措施之種類為基礎進行分析。 設立據點之要求有此限制者包括：法律服務業、會計、審計及簿記服務業、租稅服務業、建築、工程、綜合工程、都市規劃與景觀建築服務業，以及獸醫服務業等。除法律服務外，皆記載為：「（略）限由已設立非公司型態之事務所之自然人提供服務」（…, except that access is restricted to natural persons having established an office other than in a form of a company）。至於法律服務業，則載為：「（略）限由已以獨資或合夥方式設立法律事務所之自然人提供。」（… access is restricted to natural persons having established a law office in the form of sole proprietorship or partnership）是以，令會員及學者所非議的設立住所、事務所之要求25，在我國承諾表內亦見其蹤。 25. 國籍、住所或事務所之要求，乃會員對服務提供者常見的限制措施之一。以法律服務為例，許多會員要求具本國人之身分或於當地設有住所或居所始得代表. −216−.

(15) 九十五年十月. 我國模式四承諾現狀及第三類自然人移動對策分析 15. 國籍之限制設此限制者，包括：教育服務業及人體健康服務業。前者，記載為：「校長、班主任及校董會董事長必須為中華台北人民；外國人擔任校董會董事者不得超過三分之一，且總數不得超過五位。」（The principal/president and chairman of the board should be national of Chinese Taipei; the number of foreigners as director may not exceed one third of the board and may not exceed five directors）；後者則限制外人所設之醫院，「其外國人擔任董事會董事不得超過全體董事三分之一，（略）」（The number of foreigners as directors should not exceed one third of total directors …）。 資格之限制我國獸醫服務業，於模式三欄位內中對於獸醫佐之資格，要求以下之證明文件：第一，擔任獸醫助理四年以上（practicing as a veterinarian assistant for at least 4 years）；第二，從事獸醫相關業務五年以上（undertaking veterinary –related work for at 5 years）。 國民待遇 填寫於模式四欄位內者 住所或國籍限制國民待遇限制欄位內，對外國人之住所或國籍設限者有：出版服務業、導遊服務業，及新聞機構服務業。其中，出版服務以及新聞機構服務業記載之方式均為：「出版人（或發行人）及編輯人須在中華台北有住所。」（… residence in Chinese Taipei is required for a publisher and an editor）。至於導遊服務業，其國民待遇之限. 客戶出庭或簽署法律文件，否則僅得以顧問身分提供其母國法或國際法之諮詢。Chanda, supra note 5, at 18.. −217−.

(16) 16 政大法學評論. 第九十三期. 制則為：「（略）此外，外國人取得外僑居留證並已居住在中華台北境內超過六個月者，可申請參加導遊考試。」（ In addition, a foreigner can apply for the travel–guide examination only if she has obtained the alien resident certificate and has resided in Chinese Taipei for more than six months.） 股票交易對象之限制視聽服務業之廣播及電視服務，對於股票交易之對象限定於我國人民，其記載方式為：「（略）此外，廣播及電視事業股票交易之受讓者必須是居住在中華台北之國民。」（ … In addition, a transferee in the stock transaction of radio and television business is required to be national residing in Chinese Taipei.） 服務提供者資格之限制人體健康服務業，對提供醫療服務之外人設有資格要件，限定為：「（略）持有中華台北發給之醫療執照者，始得提供醫療服務。」其用語與市場開放欄所填者完全相同。 填寫於模式三欄位，但於模式四有關者 ◎國籍限制基本電信服務中之設置機線設備之電信業務對外國之商業據點之董事長及董事設有國籍之限制，其記載方式為：「董事長及半數以上之董事須為中華台北之人民。」（The chairman and majority of the board of directors shall be Chinese Taipei nationals.） 額外承諾我國額外承諾所記載與模式四相關者，僅法律服務業一項，而內容則與認許有關，其記載如下： 外國法事務所律師之認許「中華台北將依下列條件認許『外國法事務所律師』：服務. −218−.

(17) 九十五年十月. 我國模式四承諾現狀及第三類自然人移動對策分析 17. 提供者在其原資格國為合格律師；且在其原資格國以律師身分執業五年以上。但外國律師曾受中華台北律師聘僱為助理或顧問，或曾在其他國家或地區執行其母國法者，其受僱或執業期間，以二年為限，得計入所需之五年執業經驗；中華台北加入WTO前，已依中華台北『律師聘僱外國人許可及管理辦法』受僱於中華台北律師擔任助理或顧問之外國律師，申請時受僱滿二年者得申請成為『外國法事務所律師』。」 外國法助理或顧問「外國人於大學法律相關科系畢業，或至少有二年法律相關工. 作經驗，或通過任何國家律師考試者，得受僱於中華台北律師或外國法事務所律師擔任助理或顧問工作。」. 肆、我國水平承諾中之疑義及其影響評估一、水平承諾中之疑義：第三類自然人移動我國水平承諾對於模式四所開放之項目，如商業訪客、跨國企業內部調動人員、履約者等三類，大抵與其他會員相同，唯一較特殊者，乃「受中華台北企業僱用之自然人」，是類人員不但未見於其他會員之承諾，於我國承諾表內亦無定義性之說明。所稱「中華台北企業」究何所指，是否超出GATS規範而涵蓋所有在我國境內之公司，此與我國就業市場及社會安定關係密切，實有釐清之必要。以下，本文擬先歸納主管機關及學者對此類人員內涵之解釋，其次乃就此解釋下，對我國在WTO下之義務將有何種影響進行分析。. −219−.

(18) 18 政大法學評論. 第九十三期. 二、多數見解之解釋承諾表中對第三類自然人移動雖無定義性之說明，惟我國多數見解似有意將其定調為受「我國本地企業」僱用之類型。茲將主管機關及學者之意見歸納如下： 主管機關見解 國貿局按第三類自然人移動之原文為「受在中華台北境內企業僱用之自然人」（a natural person employed by business entities in Chinese Taipei），而國貿局之中譯文則為：「受中華台北企業僱用之自然人」，並未將「在」一字譯出，其結果即易解讀為屬於我國之本地企業。事實上，我國於新回合談判提交初始要求（initial request）時，便曾以我國承諾表載有此類人員之事實，而要求其他會員對等開放「受當地企業僱用之我國人」，惟遭對手國以逾越GATS規範而予拒絕26。 勞委會我國勞動市場之主管機關在探討加入WTO對我國之影響時，似即受前開翻譯之影響。按行政院勞委會於二○○四年底所舉辦之「加入WTO後勞動市場面臨之挑戰」研討會所提供之背景資料中，即使用國貿局「受中華台北企業僱用之自然人」之翻譯。並且，該次會議主要議題之一，即為「水平承諾自然人移動部分訂有『受中華台北企業僱用人員』一項，卻未加列任何限制之後續處理探討」。. 26. 張新平、楊光華，有關針對秘書處及相關會員對自然人移動分類所提之文件研究何種分類方式對我國最有利之法律意見，台大法律學院WTO研究中心，頁 1，2004年4月。. −220−.

(19) 九十五年十月. 我國模式四承諾現狀及第三類自然人移動對策分析 19. 學者見解除勞委會外，國內學說似乎亦傾向將第三類自然人移動定位為受我國企業僱用之外人。按我國GATS學者於代表台大法學院WTO 研究中心所擬之法律意見中，除參考國貿局關於承諾表之中譯文外，更直接將是類人員稱為「受台籍企業僱用之自然人」27。. 三、多數見解下之影響 是否逾越GATS之規範論者指出28，我國承諾表所載之第三類自然人移動，並不屬於 GATS自然人移動附件第二項所欲排除之情形，其理由在於：該類型之自然人雖為本國企業所聘僱，但由於其聘僱期間不得超過三年，與永久聘僱有間，更不可能因此獲得機會尋求永久居留或公民權。再者，是類人員之移動，乃以我國企業聘僱為前提，故並未賦予外國人尋求進入本國勞動市場之權利。前開解釋，相當程度化解第三類自然人移動是否牴觸自然人移動附件之疑慮，用心良苦可見一斑。然而，其似仍難以滿足GATS 第一條第二項(d)款之規定。按如第二章所述，自然人移動之定義為：「由一會員之服務提供者，藉由自然人之身分，在任何其他會員境內提供服務。」因此，雖可透過解釋，使第三類自然人移動合於附件之規定，惟台籍企業終究位於我國境內，與模式四之定義仍有差距。. 27 28. 同前註。請參照註26之附件一。須說明的是，該附件一之說帖，乃配合國貿局爭取更大的談判空間之用，為策略提供之考量，而非代表該學者之學術意見。. −221−.

(20) 20 政大法學評論. 第九十三期. 多數見解下，對我國可能之影響評估在通說之見解下，第三類自然人移動係指「受僱於台籍企業之外國人」，其對我國之影響為何，值得探究。惟此問題所涉及者甚廣，包括就業市場之穩定、貿易談判之利益交換、乃至於外國人入出境管理等事項皆屬之。限於主題，本文僅以GATS為範疇，分析此種解釋下，我國身為WTO會員因此所需承擔之義務及相關談判策略。按依特定承諾填寫準則之說明，會員一旦將相關措施載於承諾表內，即生法律之拘束力29。是以，縱使秘書處、會員及學者大多認為「本國企業僱用外國自然人」並非GATS之適用範疇，我國仍將因承諾表之記載而有遵守之義務。我國政府在GATS下之義務，可由以下標準檢視之：首先，就僱用主體而言，為中華台北企業，或學者所稱之「台籍企業」；其次，就受僱者而言，乃外國自然人，且無國籍限制；再者，就契約性質而言，應屬僱傭（employment）性質，而非獨立之履約者；至於入境期間，則以三年為限，且未承諾延展。在上述解釋下，對我國談判可能會有如何影響，則可進一步區分為白領及藍領階級觀之： 就白領階級觀之依經建會「新世紀人力發展方案」，未來我國人力供需，高級專業及管理人才仍將呈現不足現象30。因此，在第三類自然人移動 29. WTO Council for Trade in Services, Guidelines for the Scheduling of Specific. Commitments under the General Agreement on Trade in Services (GATS), WTO Doc. S/L/92 (2001). 30 行政院經濟建設委員會，新世紀人力發展方案——民國九十年至九十三年，頁 33，2001年4月2日。據估計，民國90年至93年，高級專業及管理人才將短缺五萬二千人；而94年至100年時，則將降為三萬九千人。. −222−.

(21) 九十五年十月. 我國模式四承諾現狀及第三類自然人移動對策分析 21. 限制條件相對較為寬鬆的情況下，應有助於我國吸引外國優秀人才流入，或可稍解產業白領人才荒之窘境。是以，論者認為，我國在談判策略之擬定上，無須要求對手國應比照我國第三類自然人移動而對等開放。蓋對手國如難以體認此類人員之優點，而仍持保守態度，則我國吸引外國人才上將具有相對的競爭優勢；另一方面，我國亦不至因其他會員之大幅自由化而加速流失我國白領人員31。 就藍領階級觀之上述論點，對提升我國爭取外國白領階級之競爭力而言固有見地，然令人憂心的是，寬鬆的條件限制是否如兩面刃般，造成「未蒙其利、先受其害」之弊？按藍領階級固屬GATS自然人移動之範疇32，惟目前絕大多數會員對此皆不予承諾。在我國承諾表並未排除藍領，亦未設置經濟需求測試、勞動市場需求測試等機制的情形下，是否將造成外國藍領階級人員大量流入33？固然，依自然人移動附件第二項規定，外國藍領人員無法主動進入我國尋求就業機會，但卻不排除渠等被動接受我國聘僱之請求。易言之，我國本地企業如欲聘僱外國藍領階級，解釋上，我國政府即不得任意以法. 31 32. 33. 張新平、楊光華，同註26，頁3。 UNCTAD Secretariat, Increasing the Participation of Developing Countries through Liberalization of Market Access in GATS Mode 4 for Movement of Natural Persons Supplying Services. 10 (TD/TB/COM.1/EM.22/2) (18 June 2003); Sumanta Chauduri et al., Moving People to Deliver Services: How Can the WTO Help? 6 (World Bank Policy Research Working Paper 3238) (Mar. 2004)。但有學者持反對意見，請參照羅昌發，國際貿易法，頁609，2002年。在生育率降低、國民教育程度提升的情況下，我國對於基層人力之需求亦日益增加，但因此類人員之輸入較為敏感，故即便有所需求，我國仍將維持「補充性原則」，對外勞之人數及配額予以嚴格管制。行政院經建會，同註 30，頁 44。. −223−.

(22) 22 政大法學評論. 第九十三期. 律、行政規則等措施加以阻攔，否則即有違反承諾之虞。或謂，由於藍領階級大多與製造業相關，故即便承諾表未限制外國人之身分，對以服務業為主之GATS影響不大。然而，此看法是否周延，仍值進一步分析。自表1觀之，輸入我國的外國藍領工作者，主要為農業、製造業、營造業及社會及個人服務業等四大類。此四者皆直接或間接與W/120及CPC相對應：首先，在我國人數最多的社會及個人服務業 34 所對應者，乃W/120之「社會服務業」35，此類服務業之工作者包括家庭幫傭、家庭看護工、機構看護工等三類，其中，家庭幫傭及家庭看護工雖可因第三類自然人移動之雇主限於「企業」而排除在外，惟機構看護工卻仍無法豁免，在我國邁入高齡社會，公私立養護機構、社會福利機構等之重要性日增的情況下，此漏洞恐將成為外籍藍領勞工來台之重要依據。此外，營造業可能對應之W/120的「營造及相關工程服務」，包括「房屋營造」、「土木工程營造」、「安裝及裝配」、「房屋最後整修」及「其他」等五大類，雖未及於CPC分類下所有的工程相關工作36，惟其涵蓋範圍已相當廣泛。另外二類人員，則因W/120及CPC分類存有模糊地帶，可能亦與GATS相關。首先，就農業而言，主要構成者乃外籍漁船船員，由於W/120之「附帶於漁業之服務」 37 ，CPC並未進一步予以說明，故解釋上無法排除船員適用之可能；至於製造業的情況亦是如. 34. 35 36 37. 十三萬一千餘人中，家庭幫傭為二千八百四十四人、看護工則多達十二萬八千餘人。資料來源：勞委會職訓局，網址：http://www.evta.gov.tw/stat/9401/ index. htm (Last visited: 15 Mar. 2005)。 CPC 933. 營造及相關工程服務，包括CPC 51下所有工作（511-518），但CPC 52、53則無。 CPC 882.. −224−.

(23) 我國模式四承諾現狀及第三類自然人移動對策分析 23. 九十五年十月. 此，按「附帶於製造業之服務」，包含CPC分類編號884及885兩大類，此二類又可依生產產品之不同進一步區分為二十三項的細類38。惟因許多細類未有定義性之說明，致該項服務範圍寬窄隨會員之解讀而異。據此，如認為藍領工作與GATS無涉，故謂第三類自然人移動之衝擊尚不足為懼，恐稍嫌速斷。居我國外籍勞工近半數的社會服務及個人服務業，勢將首當其衝，其雖可排除「家庭類」之幫傭及看護工，然「機構」看護工卻無可迴避；營造業所對應的工作，雖未包含所有的工程相關工作，但僅CPC 51一項，即已具有相當的威脅性；而製造業、農業、漁業、乃至於礦業，由於W/120中「附帶」一詞所對應的CPC分類，有時並不精確，是否可能成為對手國藉由談判輸出其藍領人力的工具，乃有關當局所不可不慎者。表1：外籍勞工在台人數行業別分析表單位：人年. 度. 2004年12月. 2003年12月. 2002年12月. 3089. 5,180. 2,935. 製造業. 167,694. 174,819. 156,697. 營造業. 12,184. 21,819. 23,341. 社會服務及個人服務業. 131,067. 142,071. 120,711. 總. 314,034. 343,889. 303,684. 行業別農業（船員）. 計. 資料來源：勞委會職訓局，網址：http://www.evta.gov.tw/stat/9401/index.htm。. 38. CPC 88442除外。. −225−.

(24) 24 政大法學評論. 第九十三期. 又，對於外交處境艱困的我國而言，外國藍領人員引進與否，乃至其國別、配額等，常帶有外交策略之考量39。然由於我國最惠國待遇之豁免適用清單內並未有針對第三類自然人移動排除適用之記載，故未來欲以外勞作為外交工具之空間恐將面臨壓縮之虞。尤應注意的是，因我國入會時並未援引世界貿易組織協定第十三條第一項規定40，排除中國大陸之適用，故藍領階級大量流入的問題，亦可能發生極為敏感的大陸籍勞工，倘此問題成真，則不但影響勞動市場，於國家安全、社會秩序之衝擊將難以預料。. 伍、可能之因應對策依通說見解，將第三類自然人移動解為「受台籍企業僱用之自然人」，則白領人士得直接受僱於我國企業外，即便多數會員所排斥的藍領外勞，亦得循此管道入境我國，我國模式四自由化之程度可謂相當先進。此結果究係我國為爭取入會所展現之誠意，抑或僅係談判代表對GATS規範理解不同之產物？由勞委會在其所主辦之研討會的相關見解觀之，後者或許是較合理的解釋。. 39. 40. 在許多國家，外國勞動力與外交政策一直存在著緊密關係一國可藉此表達對他國之好惡。舉例言之，自1980年以降，澳洲逐漸由歐洲中心朝向對亞洲各國更友善之政策發展，藉由引進更多亞裔人士，凸顯其亦屬亞洲之一部分（the Part of Asia），促進澳洲與亞洲各國之經貿關係。對於外交處境艱困的我國而言，外勞政策無疑是項重要的外交利器，勞委會於1992年，明揭四項引進外勞之標準，其中之一，即「允許某一國家的勞工來華是否有助於強化我們與該國之外交關係」。曾嬿芬，引進外籍勞工的國族政治，台灣社會學刊，32期，頁2122，2004年6月。 WTO協定第 13條第 1項規定：「倘若任何二會員之一，在任何一方成為會員時，並不同意此項之適用，則本協定及附件一與附件二之多邊貿易協定不適用於此二會員之間。」. −226−.

(25) 九十五年十月. 我國模式四承諾現狀及第三類自然人移動對策分析 25. 再者，自承諾表其他三類人員之記載方式來看，亦可知我國應無意大幅開放模式四之自由化。按承諾表其他三類人員的規範方式，與多數會員雷同，不但對跨國企業內部調動人員及履約者分別設有「已受聘僱一年以上」及「服務契約範圍」之限制，甚至連影響較小的商業訪客，亦定義為「未接受中華台北境內支付酬勞」、「未對大眾從事直接銷售」。是以，前開問題之答案如為前者，則我國實無需對其他三類人員移動設諸多限制。要之，第三類自然人移動於水平承諾中頗為突兀，寬鬆的條件限制與其他三類相比顯得格格不入，而用詞的含混不清，卻可能造成我國勞動市場門戶洞開之嚴重結果。是類人員填寫之背景如何，雖不易查知41，惟由與其他類別人員承諾方式相較、勞委會近時為處理入會對就業市場衝擊之努力42，乃至於就業服務法及相關附屬子法中對藍領勞工之嚴格限制中，仍不難發現，我國政府對藍領外勞之立場，似未因加入WTO而有根本性之變動。因此，接下來應思考的問題是，如何消除或減低第三類自然人移動對我國就業市場可能造成之傷害。可能之作法包括：撤回承諾、啟動緊急防衛措施、修改承諾表之技術性用語、以解釋方式被動因應會員之質疑及以內國法降低可能之傷害等五項，爰分述如下：. 41 42. 楊光華主編，第一場論文發表之會議紀錄，楊光華教授發言部分，載：國立政治大學第四屆國際經貿法學發展學術研討會論文集，頁94，2004年。行政院勞委會主辦、中華經濟研究院協辦，「加入WTO後勞動市場面臨之挑戰」研討會背景資料，2004年12月24日。. −227−.

(26) 26 政大法學評論. 第九十三期. 一、依GATS第二十一條規定修改承諾表 承諾表修改或撤回之流程為避免將第三類解為「受僱於台籍企業之外國人」下，對我國就業市場所造成之衝擊，最直接之方式，乃修改我國之入會承諾。承諾表之修改或撤回，規定於GATS第二十一條43，其流程如圖1所示：. 43. GATS第21條：「a.會員（在本條稱為『修改之會員』）得於承諾生效日起三年後，依本條規定，修改或撤回承諾表中之承諾。b.修改之會員必須在其修改或撤回計畫開始執行三個月前，依本條規定將擬修改或撤回承諾之意圖，通知服務貿易理事會。  a.因前項 b.款之修改或撤回之提議，會員（本條稱為『受影響之會員』）之本協定利益有受影響之虞者，提出請求時，修改之會員應立即展開談判，以期對補償性調整達成必要之協議。於此等諮商及協議中，有關會員應致力於維持不低於在該諮商前，特定承諾表中所提供互利之一般水準。b.補償性調整應以最惠國待遇之基礎辦理。a.談判期間終了仍無法達成協議者，受影響之會員得將之交付仲裁。受影響之會員如欲執行求償之權利，應參與此項仲裁。b.受影響之會員未要求仲裁者，修改之會員得將提議之修改或撤回逕付實施。a.修改之會員，於依照仲裁結果辦理補償性調整前，不得修改或撤回其承諾。b.修改之會員未依仲裁結果執行其所提議之修改或撤回者，參與仲裁之受影響會員得依據仲裁結果，修改或撤回實質之等額利益。該項修改或撤回得僅針對修改之會員執行，而無第2條規定之適用。服務貿易理事會應訂立有關承諾表調整或修改之程序。依本條規定修改或撤回其表內所列承諾之會員，均應依該項程序修改其承諾表。」. −228−.

(27) 我國模式四承諾現狀及第三類自然人移動對策分析 27. 九十五年十月. 欲修改或撤回之會員. 承諾表生效日起三年後始可為之. 踐行通知義務：修改或撤回計畫開始執行三個月前，將此意圖通知服務貿易理事會。. 因此有受影響之虞之會員. 未提出補償性調整之請求. 提出補償性調整之請求. 得修改或撤回承諾達成協議. 未達成協議. 提交仲裁. 未提交仲裁欲修改或撤回之會員得逕付實施. 未執行仲裁結果，逕行修改或撤回承諾，參與仲裁之受影響會員得實施報復措施. 依仲裁結果辦理補償性調整後，始得修改或撤回. 將修改或撤回後之承諾表草案提交秘書處，踐行認可（Certification procedure）程序。. 會員提出異議. 正式生效. 諮商. 仍須經認可，無會員異議始正式生效，如有會員異議，則又將重複此項程序。. 無會員異議. 修改承諾表草案. 圖1：修改或撤回承諾表之流程圖資料來源：本文依GATS第21條及Procedures for the Implementation of Article XXI of the General Agreement on Trade in Services (GATS) (Modification of Schedules) (1999)自行整理。. −229−.

(28) 28 政大法學評論. 第九十三期. 應考量之風險我國自二○○二年一日一日入會迄今（二○○五年），已三年餘，合乎修改或撤回承諾之前提。惟我國如欲採此方式，則尚應考量以下風險： 補償性措施所造成之損失，及未補償即修改承諾可能遭受之報復按會員將欲撤回承諾之情事通知秘書處後，秘書處將此事實轉知其他會員，因而受影響之會員，可要求我國與其就補償性調整措施進行諮商，於協議達成前，我國不得逕行修改或撤回承諾，否則將遭該對手國修改或撤回等額利益之報復。 繁雜過程所耗費之時間金錢等成本按依秘書處規定，修改程序大致可分為兩階段44： 第一階段為通知、補償性諮商及仲裁修改之會員應於修改或撤回計畫開始執行三個月前通知秘書處。受影響之會員於收受秘書處通知後，應於四十五日內以書面提出諮商要求，並自該要求提出三個月內與修改之會員就補償調整達成協議。倘期限內未能達成協議，則須自期限結束日起四十五日內提出交付仲裁之要求。仲裁判斷則應於仲裁庭組成後三個月內作成，並將結果交由秘書處轉知參與仲裁之會員。 第二階段則為認可程序踐行前開程序後，已修改或撤回之承諾表草案尚須經認可程序，始正式生效。易言之，欲修改會員應將其修改或撤回之承諾表草案交由秘書處轉給其他會員，如有會員認為與當初協議不一致或 44. WTO, Procedures for Implementation of Article XXI of the General Agreement on Trade in Services (GATS) (Modification of Schedules), WTO Doc. S/L/80 (19 July 1999).. −230−.

(29) 九十五年十月. 我國模式四承諾現狀及第三類自然人移動對策分析 29. 超過原先所通知之內容，得於收受通知或該修改會員指定之日起四十五日內提出異議，與修改會員再次進行諮商。諮商之結果，如致承諾表草案有任何異動，修改會員必須立即通知秘書處轉交其他會員，如十五日內無人異議，則確定生效，否則即再次進入諮商程序。據此，我國倘欲啟動第二十一條之程序，修改第三類自然人移動，首應研究者為，是類承諾下受益之會員為何，而渠等所受之利益如何，俾評估補償性調整措施所應付出之代價。此外，縱使達成補償性調整之協議，仍須考量冗長程序下所帶來的時間及金錢成本，尤其是第二階段的認可程序，倘有會員對我國修改過後之承諾表草案反覆異議，則曠日廢時之結果並非不可預期，我國談判當局宜審慎評估。. 二、啟動緊急防衛措施由於修改承諾表工程浩大，曠日廢時之程序，如遇外國自然人大量來台工作，致嚴重衝擊國內就業市場時，恐有緩不濟急之弊。因此，另一可能採行之辦法，乃依GATS第十條之規定，啟動緊急防衛措施45（Emergency Safeguard Measures，簡稱ESM），以下擬先簡述緊急防衛機制，而後檢討其可行性。. 45. 論者指出，對於模式四採行緊急防衛措施在執行上恐有困難。蓋對於尚未入境者，固可禁止其進入，但對於業已入境者，該如何處置頗費思量。倘採取驅逐出境之激烈手段，則不但違反國民待遇，更將損及未來外國自然人入境提供服務之意願，進而影響該國自由化目標之達成。楊光華，服務貿易緊急防衛措施規範之發展及我國應有立場之芻議，載：台灣WTO新紀元——貿易之開放與防衛，頁45，2002年7月。. −231−.

(30) 30 政大法學評論. 第九十三期. 緊急防衛措施之簡介烏拉圭回合談判時，將向來施行於貨品貿易領域的緊急防衛措施引進服務貿易領域內。惟制定之初，並未建立完整之架構，而係藉由「內建議程」之設計 46，以協商方式逐步建構屬於GATS本身之緊急防衛機制47。不過，鑑於服務貿易相當複雜，除性質與貨品貿易並非全然相同，商品貿易實施緊急防衛之相關經驗，對服務貿易緊急防衛規範之建立幫助有限外，各國立場亦極為分歧，此均使內建議程所要求之期限一再推遲48。為顧及會員之實際需要，在第一項所定談判完成之前，會員仍得依同條第二項規定修改或撤回承諾。按第十條第二項規定：「前項協商結果生效前，雖有第二十一條第一項之規定，會員仍得於其特定承諾生效一年後，通知服務貿易理事會其修改或撤回特定承諾. 46 47. 48. GATS第10條第1項：「在不歧視原則下，應就緊急防衛措施問題進行多邊協商。協商結果應於世界貿易組織協定生效後三年內施行之。」須注意的是，論者指出，第10條第1項內建議程要求會員進行諮商者，乃緊急防衛措施之「問題」，而非此措施本身。由當年烏拉圭回合談判之歷史觀之，在發展緊急防衛措施之特定規範前，當初似乎有意就更上位之議題，即是否有必要在服務貿易領域發展緊急防衛措施先進行討論，此乃所謂之「前提問題」。內建議程談判迄今難有結果之主要原因之一，乃會員間對於在服務貿易領域內發展緊急防衛措施是否有其「必要性」一點難以達成共識。已開發會員對此多持保留態度，而自由化程度相對較低的開發中會員對於緊急防衛機制之發展，則普遍持肯定之立場。楊光華，同註45，頁41。第一次延至1999年6月底、第二次延至2000年12月15日、第三次延至2002年3月 15日，而第4次則延至2004年3月15日。在2004年3月15日所舉行之服務貿易理事會中，再次通過延長緊急防衛措施的談判時程。特別的是，此次已改採不定期限之方式延長，並規定如有任何談判結果，應與本回合服務貿易市場開放之談判結果同時生效。資料來源：經濟部國貿局網站，網址：http://ekm92.trade. gov.tw/BOFT/web/report_detail.jsp?data_base_id=DB009&category_id=CAT537&r eport_id=12312 (Last visited: 12 Jan. 2005)。. −232−.

(31) 九十五年十月. 我國模式四承諾現狀及第三類自然人移動對策分析 31. 之意圖，惟該會員必須向理事會出具無法遵守第二十一條第一項所定三年期間之理由。」又，同條第三項復規定：「前項規定應於世界貿易組織協定生效三年後停止適用。」 啟動緊急防衛機制之可行性由於第一項乃內建議程之設計，與採行緊急防衛措施之要件無涉，是以，我國得否援引第十條啟動緊急防衛機制，實取決於能否滿足第二項及第三項之規定。按第三項乃「落日條款」性質，故第二項賦予會員在承諾生效一年後，未滿三年期間修改或撤回之權利，自一九九八年起應已無法使用。然而，歷次展延緊急防衛機制談判之決議均曾明確表示，第一項談判結果出爐前，第二項仍可繼續援用49。於確認第二項仍屬有效後，則需繼續檢討我國是否合乎該條項要件。如前所述，我國正式入會乃二○○二年一月一日，距今已三年餘，已達第二十一條規定之基本門檻，而與第二項所規定之「須向理事會出具無法遵守第二十一條第一項所定三年期限之理由」不符，目前無法據此啟動防衛機制。不過，倘緊急防衛措施之議題在未來談判中有所成果，屆時，我國仍然可以啟動此一機制，針對第三類自然人移動之承諾帶來的大量外國工作者採取防衛措施50。. 49 50. 楊光華，同註45，頁58。對於模式四實施緊急防衛措施，雖較其他三種模式可行，惟實際上，究竟應如何運作則仍有問題。按對於尚未入境之之自然人，固然可以阻止其進入，但對於業已入境者，則該如何限制？如採取驅逐出境之激烈手段，不但違反國民待遇，亦將損及未來自然人至其境內提供服務之意願，進而影響該會員服務貿易自由化目標之達成。楊光華，同註45，頁45。. −233−.

(32) 32 政大法學評論. 第九十三期. 三、修改承諾表之技術性用語，不變動承諾表實質內容在依第二十一條程序修改承諾表之代價過高，且又不符合第十條第二項緊急防衛措施啟動之要件的情況下，將承諾表中的用詞技術性地修改，或許不失為較有效率的方案。茲分為二個層次討論如下：首先，此程序進行方式如何，相較於第二十一條是否確實便捷有效？倘前開答案為是，則接下來應檢討者，乃如何進行之問題，茲分述於下： 技術性修改承諾表用語之流程在未變動承諾表實質內容與範圍之前提下，如欲將承諾文字作技術性之調整，則無須依第二十一條規定，踐行通知、補償諮商、仲裁等繁瑣手續，而係透過服務貿易理事會決議中所頒布之另一程序51。茲將該程序圖示如下：. 51. WTO Council for Trade in Services, Procedures for the Certification of Rectifications or Improvements to Schedules of Specific Commitments, WTO Doc. S/L/84 (18 Apr. 2000).. −234−.

(33) 九十五年十月. 我國模式四承諾現狀及第三類自然人移動對策分析 33. 將修欲將其承諾表內技術性文字作修改之會員，將修改後之承諾表草案提交秘書處轉知其他會員，並清楚指出更改細節後，遂進入認可（Certification procedure）程序。. 無會員異議. 有會員提出異議. 52. 修改會員與異議會員展開諮商. 諮商後，會員仍. 拒絕撤回異議，. 認可程序即告終. 止。. 諮商後，會員撤. 回其異議。. 會員另依二十一條規定，啟動承諾表修改之程序。. 會員撤回修改承諾文字之措施。修改之承諾表正式生效圖2：修改承諾表技術用詞程序流程圖. 資料來源：本文依 WTO Council for Trade in Services, Procedures for the Certification of Rectifications or Improvements to Schedules of Specific Commitments (2000)自行整理。 52. 提出異議之會員，應盡可能詳述其所欲反對之部分。. −235−.

(34) 34 政大法學評論. 第九十三期. 啟動此程序之可行性圖2顯示，由於實質內容及範圍並未變動，在僅修改承諾表文字的情況下，其要件較第二十一條寬鬆許多，除無承諾生效起三年之限制外，無須與因此受影響之會員就補償性調整進行諮商一點尤為重要。易言之，承諾表技術性文字之修改可越過正式修改承諾表程序中所要求的補償、仲裁等程序，直接進入最後承諾表修改草案之認可程序，除補償性調整可能付出成本得以省略外，時間上亦遠少於啟動第二十一條所需者53。雖然，適用此程序所需之時間及金錢等成本皆相對低廉，惟執行層面應如何操作，卻頗費思量。按我國承諾表修改目的與此程序之基本原則間存在二律背反之關係，一方面，我國如欲令此程序之啟動具有實益，則修改之結果應得以降低第三類自然人移動對我國造成之衝擊始可，否則僅係虛耗人力物力；他方面，此程序啟動之前提要件卻在於，承諾表之實質內容與範圍均不得變動。因此，如何在實質上滿足我國限縮第三類自然人移動之目的，卻又不致使其他會員提出異議，實非易事。如前所述，第三類自然人移動之原文為“A natural person employed by business entities in Chinese Taipei”其中所稱之「在中華台北境內企業」一詞，語意上所存在之解釋空間，或可為此程序之啟動基礎。然本文認為，我國仍不宜任意「主動」開啟此程序，其主 53. 依秘書處決議規定，會員如有異議，應於接到秘書數轉交之修改通知起，或自該修改會員所指定較晚之日期，或待會員指定之日起四十五日內提出，否則認可程序即告終結，修改將正式生效。倘會員提出異議，則修改會員應與異議會員盡力於異議提出後四十五日內達成協議，若否，則認可程序即告停止，修改會員應撤回修改之執行，或另依第21條起動正式修改之程序。WTO Doc. S/L/84, supra note 51.. −236−.

(35) 九十五年十月. 我國模式四承諾現狀及第三類自然人移動對策分析 35. 要理由在於，是類人員原文之字義，雖有藉條約解釋方法，限縮其適用範圍之可能54，惟此解釋能否取信於對手國，仍不能無疑。因此，在欠缺充分的把握下，主動開啟修改承諾表用語之程序，除有難以取信於會員之風險外，是類人員過度曝光，更將造成國內現行外人聘僱法令遭到對手國挑戰之窘境。屆時，我國將僅剩三種選擇，其一乃回歸第二十一條，適用一般承諾表修改撤回之程序，並付出補償性調整之代價；另一選擇，乃配合承諾表修改內國法。在第三類自然人移動幾無限制之情況下，我國既存之相關法令將大幅調整，恐造成外國工作者大量來台之虞。最後一選項則為，既不依第二十一條修改承諾，亦不配合修改內國法，徒待因此受損之會員對我國提出控訴後，再為因應。要之，技術性修改承諾表之文字用語，固較第二十一條程序省時便利，但在欠缺充分的配套措施的情況下，若貿然啟動，反有弄巧成拙，致我國處於劣勢之風險，實不可不慎。. 四、以解釋方式，將其限縮為「受中華台北境內之外國企業」無論依第二十一條，抑或係服務貿易理事會針對技術性修改承諾用語之決議，我國皆須主動開啟相關程序，其潛在之風險難謂不高，乃本文所不建議。然新回合談判過程中，對手國將依我國之承諾表為據，以要求進一步自由化，可以預見者，風格迥異的第三類自然人移動之內涵，屆時恐難逃其他會員之檢視。因此，主管機關在面臨其他會員質詢時，應如何答覆，始得避免直接造成國內就業市場門戶洞開之結果，極為重要55。. 54 55. 關於第三類自然人移動在解釋上可能之解套方案，請參照以下之說明。不可否認的是，即便採取守勢，被動地等待會員提出質詢，仍有可能進入爭端解決及修改承諾表之程序。然而，談判策略之角度觀之，主動修改勢必令是類. −237−.

(36) 36 政大法學評論. 第九十三期. 本文認為，將第三類自然人移動定調為「受中華台北境內之外資企業」僱用之自然人，或許是一個值得討論的思考方向56。茲分析如下： 自維也納條約法公約第三十一條觀之 條文依據依GATS第二十條第三項規定：「特定承諾表乃本協定之附件，並且視為本協定整體之一部分。」復依爭端解決程序與規則瞭解書（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settle-. 56. 人員提早曝光，造成此問題無法繼續以內國法拖延處理，不但徒然損失時間優勢，更將壓縮我國策略選擇上之空間。另一個可能考慮的方向則是，援引自然人移動附件第2項前段之規定，利用法律解釋，將「外人受僱於我國企業前」之就業相關法令排除在GATS適用範圍外。其理由在於，該規定將「影響自然人尋求進入地主國就業市場之措施」排除GATS之適用，而由於無論是外人主動來台求職，抑或我國企業對外招募人才等，本質上皆屬外人進入我國就業市場。是以，外人「受僱我國企業前」之相關就業管制措施，並無 GATS適用。又，此處所稱「無GATS適用」係指， GATS所有規範均不適用於此類國內措施之意。此由空運服務附件第2項即可證諸，蓋該條規定排除影響航權及航權服務之相關措施，故我國國內航權相關法令並無不合GATS規範之問題，而我國在航權事項上，亦無違反GATS義務之可能。至於第三類自然人移動之承諾，則僅係侷限於「外人受僱後」之入境與停留。因此，我國承諾者，乃符合一定條件之外國人來台受僱，至於何種條件限制，則屬於自然人移動附件第二項前段規範之標的，並非GATS適用所及。易言之，第三類自然人移動承諾所肯認者為：「符合一定條件下，得進入我國並停留三年者。」此承諾並未限縮我國針對勞動市場規範之權限，亦不影響我國限制外國人為我國企業僱用之嚴格條件。據此，在此解釋下，我國模式四之承諾體系為：第一類自然人移動：條件：商業訪客之定義；承諾：九十日。第二類自然人移動：條件：跨國企業及高階身分之限制；承諾：三年。第三類自然人移動：條件：回歸我國內國法；承諾：三年。第四類自然人移動：條件：契約類型之限制及專家之定義等；承諾：九十日。筆者感謝清大科技法律研究所彭心儀教授對此論點提供的寶貴意見，特此誌明。. −238−.

(37) 九十五年十月. 我國模式四承諾現狀及第三類自然人移動對策分析 37. ment of Disputes，簡稱DSU）第三條第二項規定，WTO下各協定之解釋，應參考國際公法之習慣及規則，其中，所稱之「國際公法解釋之習慣與規則」，由過去爭端解決小組及上訴機構見解觀之，主要係指維也納條約法公約（Vienna Convention on the Law of Treaties）中關於條約解釋之規定。按維也納條約法公約第三十一條第一項規定，條約應依其用語按其上下文，並參照條約目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。過去，爭端解決小組及上訴機構曾多次表示，本條項所列各項標準，並非獨立之要件，在解釋條約時，應綜合所有要件判斷之。例如，在日本酒類飲料案（Japan-Taxes on Alcoholic Beverages）一案，上訴機構即認為，在解釋約文之通常意義時，除應依條約之上下文外，條約之目的與宗旨亦應一併納入考量57；在美國一九七四年貿易法第三○一條至第三一○條案（United States–Sections 301310 of the Trade Act of 1974）58中，小組更明確指出，維也納條約法公約第三十一條所列各要件，包含約文、上下文、條約之目的與宗旨，及善意等，須視為一個整體（holistic）之解釋原則，而非一系列被依序適用之獨立標準（to be applied in a hierarchical order）59。. 57. Appellate Body Report on Japan-Taxes on Alcoholic Beverages, WTO Doc.. 58. WT/DS/8/AB/R, WT/DS/10/AB/R, WT/DS/11/AB/R (4 Oct. 1996). Panel Report on US-Section 301-310 of the Trade Act of 1974, WTO Doc.. 59. WT/DS/152/R (22 Dec. 1999). 國際法學會（International Law Commission）對維也納條約法公約原始草案之評論中亦指出，自第31條條文名稱之用詞即可看出，該條項所列各要件，並非獨立之標準，蓋條文之名稱為“General Rule”，而非“General Rules”，乃起草者為強調第 31 條乃完整單一的解釋原則，而在單複數上有意予以區隔。 International Law Commission, YEARBOOK Vol. II 219-220 (1966).. SION ,. −239−. OF THE. I NTERNATIONAL LAW. COMMIS-.

(38) 38 政大法學評論. 適. 第九十三期. 用. 由文義觀之是類人員之原文為“A natural person employed by business entities in Chinese Taipei”，完整翻譯應係：「受在中華台北境內之企業僱用之自然人」，與國貿局所譯之「受中華台北企業僱用之自然人」，乃至學者進一步演繹之「受台籍企業僱用之自然人」間均有落差。依國貿局及學者之譯文逆推，其原文應係“business entities of Chinese Taipei”，而非“business entities in Chinese Taipei”。或謂，「在中華台北境內」一詞，語意上涵蓋所有在我國境內之企業，究屬GATS概念下之本國公司或外國公司則非所問。然而，也正因“in”與“of ”間之「包含」，但「不等於」的概念，遂有若干模糊空間可資解釋。 自上下文觀之由於承諾表乃GATS整體之一部，故解釋時，當不得自外於 GATS其他條文之規定，這之中，又以與模式四相關者尤為重要，包括GATS第一條第二項第(d)款、自然人移動附件第一項及第二項等。如第二章所述，自然人移動附件第一項後段所規定之「被一會員服務提供者所僱用之自然人」，或有解釋為及於地主國企業僱用外人之情形，然而，基於GATS第一條第二項第(d)款之用詞選取時，刻意使用「會員」及「任何其他會員」之對比，加上附件第二項明確排除外國人尋求進入其他會員就業市場等理由，目前絕大多數會員及學者咸認為，地主國聘僱外人之事宜，並非GATS之範疇。是以，倘將「在中華台北境內企業」解為中華台北企業」或「台籍企業」，明顯逸出GATS之範疇。除GATS條文外，承諾表內與模式四相關之記載亦應一併納入考量。此又可分由承諾表之記載方式，及水平承諾中其他三類人員記載內容觀察之： −240−.

(39) 九十五年十月. 我國模式四承諾現狀及第三類自然人移動對策分析 39. 自承諾表記載風格觀之自承諾表記載風格以觀，除第三類自然人移動外，餘者與其他會員極為雷同。在個別項目中，除若干服務外，模式四欄位中皆填載「除水平承諾所記載者外，餘者不予承諾。」（Unbound, except as indicated in the horizontal section）；而水平承諾中關於模式四之記載則為：「除有關下列各類自然人之入境及短期停留措施外，不予承諾……」（Unbound ,except for measures concerning the entry and temporary stay of natural persons in the following: …）。如對照模式四與其他三種模式之記載，更可清晰看出我國入會時對模式四之基本立場實趨保守。模式三之填表方式，有「無限制」（ none ）者，亦有「除以下所列者外，其餘無限制者」（None, except that …）；至於模式一、二，僅有少數項目載為「技術上不可行」（ unbound ） 60 ，其餘絕大多數皆為「無限制」。對之，模式四，係採取「原則保守，例外開放」之填表方式，與其他三類恰好相反。倘第三類自然人移動，解為（或包含）我國企業僱用外國人之情形，則我國模式四自由化不但超過GATS最低限度，亦遠逾會員目前之一般水準，何以仍舊照章行事，援引會員一般的填表技術，而不逕依「原則開放，例外限制」之方式？ 自其他三類人員記載內容觀之自模式四其他三類人員類型之內容觀之，亦可發現將第三類自然人移動解為（或包含）台籍企業僱用外人在邏輯上的不合理處。首先，依GATS第一條第二項及自然人移動附件第一項規定，模式四大致可分為「提供服務之自然人」，及「受服務提供者僱用之自然人」兩種類型。前者，提供服務者，即為自然人本身，其報 60. 如營造及相關工程服務業。. −241−.

(40) 40 政大法學評論. 第九十三期. 酬來源，則係地主國之客戶；後者，提供服務者，乃公司、合夥等 GATS定義下之「法人」，且限於「非服務提供發生地」所有者，而自然人僅扮演「手足之延伸」之角色，至於自然人之酬勞，則係由該外國法人所給付。檢視水平承諾其他三類人員可知，我國目前並未開放獨立入境提供服務之自然人類型。按不論為跨國企業內部調動人員，或履約者，均以受外國企業僱用為前提，至於商業訪客，由於其入境目的，限於參加商業會議、籌建商業據點、商務談判等活動，且不得於直接對大眾從事銷售活動，故實質上亦難以從事服務之提供。自此三類承諾內容以觀，我國模式四之保守態度，實與多數會員無異，甚至較諸部分開放獨立提供服務之自然人類型的會員尤有過之。此外，由其他三類人員的報酬來源分析，更能看出將第三類自然人移動解為「受中華台北企業僱用之自然人」之矛盾。如前述，跨國企業內部調動人員及履約者，均以受僱於外國企業為前提，故其報酬來源，均非台籍企業，而商業訪客，在承諾表之限制中，亦明確排除渠等在停留期間收受我國境內所支付之酬勞的可能。由上述二點來看，如將第三類自然人移動依其字面解釋，而擴及所有在我國境內的台籍與外資企業，其結果，將與另外三類與多數會員亦步亦趨的人員類型間產生難以理解的落差。 前開推論有無與個別服務項目開放之情形相違？我國承諾表內，個別服務項目絕大多數乃堅守「原則保守，例外開放」之填載方式，已如前述。然而，法律服務及建築服務中，皆有僱用外國自然人之記載，其意義如何，是否會影響本文將第三類自然人移動定位為「受僱於中華台北境內外國企業」之推論，殊值探討。首先，就法律服務而言，其與模式四相關者，記載於額外承諾欄內，其內容為：「(a)中華台北將依下列條件許可『外國法事 −242−.

(41) 九十五年十月. 我國模式四承諾現狀及第三類自然人移動對策分析 41. 務所律師』（Attorney of foreign legal affairs，簡稱AFLA）：(i)服務提供者在其原資格國為合格律師；且(ii)服務提供者在其原資格國以律師身分執業五年以上。但外國律師曾受中華台北律師聘僱為助理或顧問，或曾在其他國家或地區執行其母國法者，其受僱或執業期間，以二年為限得計入所須之五年執業經驗中；(iii)中華台北加入WTO以前，已依中華台北『律師聘僱外國人許可及管理辦法』受僱於中華台北律師擔任助理或顧問之外國律師，申請時受僱滿二年者得申請成為『外國法事務所律師』。(b)加入WTO時，中華台北將准許『外國法事務所律師』僱用中華台北律師或與中華台北律師合夥。(c)外國人於大學法律相關科系畢業，或至少有二年法律相關工作經驗，或通過任何國家律師考試者，得受僱於中華台北律師或外國法事務所律師擔任助理或顧問工作。」自上述記載觀之，第(a)款雖有外國人受僱於中華台北律師等語，然此僅係「外國法事務所律師」之資格認許要件而已，且規定之內容亦均為「曾受」中華台北律師聘僱，故與水平承諾內第三類自然人移動之意涵無涉。至於第(b)款，則係允許外國法律事務所律師僱用具我國律師資格者或與之合夥，亦與台籍企業是否得僱用外人無關。唯一應討論者，乃第(c)款之規定，按其承諾表文字記載為“may be employed by Chinese Taipei lawyers or ‘AFLAs’ to work as assistants or consultants”，由中華台北律師及外國法事務所律師對照可知，我國實已允許具一定資格之外國人受僱於我國律師。又，不論我國律師事務所之型態為獨資、合夥，皆屬於GATS概念下之法人61，因此，或有論者認為，我國承諾表並未排除外國人受僱於地主國企業之可能性。本文認為，此一論點，不但忽略承諾表設計之 61. GATS第28條款。. −243−.