論十二年國教課綱審議程序的正當行政
程序要求
許育典
許文耀
摘 要
研究目的 本文旨在研究十二年國民基本教育課程綱要的審議程序中，需 要具備的正當行政程序要求，同時也處理十二年國教課綱法律性質 的爭議，試圖建構課綱審議程序的正當行政程序要求與釐清課綱的 性質，達到憲法保障教育基本權的目的。 研究設計／方法／取徑 本文採用文獻探討方式，透過建構十二年國教課綱的正當行政 程序，檢視現行的課綱審議程序是否有達到此項要求。 研究發現或結論 首先，本文認為課綱至少應屬相對法律保留事項，並將課綱的 法律性質定性為法規命令。其次，本文確立正當行政程序有其憲法 上的依據，並依此開展正當行政程序的內涵。最後，本文以上述理 論的建構，檢討現行十二年國教課綱審議程序，認為現行十二年國 教課綱的審議程序，違反公正作為義務中的組織適法、對受告知權 漏未規範、違反聽證權的要求、應負說明理由的義務。 許育典（通訊作者），國立成功大學法律學系特聘教授 電子郵件：[email protected] 許文耀，國立成功大學法律學系研究生 電子郵件：[email protected] 投稿日期：2017 年 5 月 3 日；修正日期：2017 年 8 月 2 日；接受日期：2018 年 2 月 21 日研究原創性／價值 十二年國教課綱的審議，現正如火如荼地展開，針對課綱審議 程序的正當行政程序要求，則較少見諸於法學文獻中，作為初步的 嘗試，本文希望能對課綱的審議提供些許建議。 關鍵詞： 正當行政程序、十二年國教課綱、教育基本權、課程審議 委員會
A STUDY ON THE LEGITIMATE
REQUIREMENTS FOR ADMINISTRATIVE DUE
PROCESS OF THE DELIBERATION TO THE
CURRICULUM GUIDELINES OF 12-YEAR
BASIC EDUCATION
Yue-Dian Hsu Wen-Yao Hsu
ABSTRACT
Purpose
This article aims at studying the current Administrative Due Process on the deliberation of the Curriculum Guidelines of 12-year Basic Education. In the meanwhile, the requirements of the legitimate administrative process and the disputes over the legal nature of the curriculum guidelines are clarified for establishing a cornerstone of achieving the goal of Constitutional protection for the fundamental education right.
Design/methodology/approach
Taking literature review as a pathway to analyze the archives of records, execution of administration, and the underlying ideology, the realization of the essences implemented in the Curriculum Guidelines of 12-year Basic Education is therefore comprehensively examined by constructing its Administrative Due Process.
Findings
Overall, this study contends that the curriculum guidelines should be considered as an instance of Relative Legal-Reserved Affairs to the least extent, and its legal nature ought to belong to Legal Order. In addition, this article confirms a constitutional basis for the Administrative Due Process, and we can deploy the extension of its legal connotation accordingly. In conclusion, the deliberation of the
Yue-Dian Hsu (corresponding author), Distinguished Professor, Department of Law, National
Cheng Kung University, Tainan, Taiwan. E-mail: [email protected]
Wen-Yao Hsu, Master, Department of Law, National Cheng Kung University, Tainan, Taiwan. E-mail: [email protected]
Curriculum Guidelines of 12-year Basic Education in operation violates the duty to act fairly, the right to be informed, the right to be heard, and the duty to give reasons.
Originality/value
It is witnessed that the deliberation of the Curriculum Guidelines of 12-year Basic Education is proceeding in full swing; however, it still lacks of thoughtful discussion in the field of law about the legitimate requirements for the deliberation of Administrative Due Process. As an initial attempt, this article puts forward useful advises to the deliberation of the curriculum guidelines from the perspectives of process of deliberation, Constitutional education right, and completeness of law.
Keywords: Administrative due process, curriculum guidelines of 12-year Basic Education, the Fundamental education right, Curriculum committee
壹、前言
2014年 1 月 27 日，十二年國民基本教育（下稱十二年國教）課程審 議會通過國文、歷史、地理及公民共四科課程綱要（下稱課綱）的「微調」。 由於此次「微調」，在程序上是由組織定位不明的「檢核小組」取代原「課 程課務發展工作圈」，並拒絕提供檢核小組成員名單；又，課程發展委員 會（下稱課發會）的會議決議並未通過檢核小組的「微調」案，而課程審 議委員會（下稱課審會）卻表決通過；更何況，由十二年國教課綱的課審 會去審查現行高中課綱「微調」，本身即具爭議。這些爭議引起後續一連 串的效應，在政治上，民主進步黨執政的 13 縣市決定延用舊課綱（即 101 課綱）（楊舒媚，2015）；在學術界，國立政治大學臺灣史研究所薛化元 教授發起連署，發表「我們反對違背學術專業的微調課綱」的共同聲明， 高達 139 位歷史相關科系研究員與教授參與，是臺灣第一次以歷史相關學 者教授為主，且連署人數最多的公開聲明；在教育場域裡，北區反課綱高 校聯盟成員許冠澤、周子翔，於教育部前展開為期 25 天的「徒步環島反 課綱」活動（吳柏軒，2015），而「723 佔領教育部行動」中，除了教育 部以司法追訴手段控告參與活動的學生，更引發警察逮補記者的新聞自由 波瀾（葉瑜娟，2015）。2015 年 7 月 30 日，反黑箱課綱學生之一的林冠 華以燒炭自殺的方式，希望促使國家社會正視課綱「微調」的問題，社會 輿論在一夕間沸騰至頂點（「林冠華母發文盼兒原諒：讓輿論去沸騰吧」， 2015），也觸發了本文的研究動機。 關於課綱的爭議，回顧臺灣高中課綱的發展歷程，自 88 課程標準、 95 暫綱、98 課綱、101 課綱，乃至這次的課綱「微調」，就可以發現， 課綱一直以來都是政治與意識型態角力的場域，並未因為民主化或政黨輪 替而稍有停歇。然而，臺灣作為民主法治國家，課綱亦應有其法治上的意 義，且不能逸脫於現代民主法治國家的諸多原則與要求以外。此外，十二 年國教於 2014 年 9 月已全面實施，教育部對此已發布「十二年國民基本 教育課程綱要總綱」，並預計自 2018 年 8 月 1 日起實施，可以預見的是， 101課綱「微調」的爭議未歇，而十二年國教課綱的爭議即將再起。果不 其然，在十二年國教研修過程中，關於性別平等教育與人權教育議題課 綱，一度認為性別平權是「社運用語」，不適合放入課綱與教材中，並擬刪除性別歧視、性別平權、性傾向、性別氣質等用字及內容（林曉雲， 2015），就是當下正在發生的爭議適例。所以如何以教育場域中的學生、 教師與家長作為主體，建構出十二年國教課綱應有的法治面貌，避免重蹈 以往的覆轍，有其必要性與急迫性，本文的問題意識亦緣於此。 在研究步驟上，首先，本文從十二年國教課綱的重要性談起，並述及 十二年國教課綱的產生程序，就十二年國教課綱的產生，大略會經過五個 程序階段，即：國家教育研究院、教育部技術及職業教育司負責「課程研 發」，國家教育研究院下的十二年國教課發會負責「課程研議」，教育部 下的十二年國教課審會負責「課程審議」，而後由教育部「公告」並「實 施」，本文將以課審會的審議程序為論述核心。而課綱的實施，攸關教育 基本權所保障的學生、父母與教師，所以本文將接著探討課綱所涉及的教 育基本權保障問題。此外，本文亦從憲法正當行政程序要求的角度，探討 十二年國教課綱「審議」的爭議問題。「正當行政程序」在司法院釋字第 663號解釋理由書中首次出現後，近年來已逐漸被釋憲實務肯認為是憲法 上的原則之一，從司法院釋字第 709 號的都市更新事業概要與計畫審核 案，以及司法院釋字第 731 號的區段徵收申請抵價地之期間起算日案，即 可看出憲法上正當行政程序的要求。然而，關於正當行政程序的概念與定 位並非沒有爭論，所以仍需先釐清正當行政程序的概念內涵與定位，方能 透過正當行政程序的理論建構，進而檢討十二年國教課綱的審議程序。最 後，本文將綜合上述得出結論。
貳、現行十二年國教課綱的性質爭議及其審議程序
一、教科書審定制下的十二年國教課綱
課綱之所以會成為爭議的問題，在於法制上賦予課綱的角色，使其恆 居於重要性的地位。而其之所以有重要性，是因為它會具體地在教科書上 展現其作用。國民教育法第 8 條之 2 第 1 項規定：「國民小學及國民中學 之教科圖書，由教育部審定，必要時得編定之。教科圖書審定委員會由學 科及課程專家、教師及教育行政機關代表等組成。教師代表不得少於三分之一；其組織由教育部定之。」高級中等教育法第 48 條規定：「高級中 等學校教科用書，以由民間編輯為原則，必要時，得由中央主管機關編定 之。（第 1 項）高級中等學校教科用書，由國家教育研究院審定；申請教 科用書審定者之資格、申請程序、審查範圍、審查程序、費額、審定執照 之發給與廢止、印製規格、成書修訂、稀有類科教材之編訂與獎助及其他 相關事項之辦法，由中央主管機關定之。（第 2 項）」由此可知，臺灣目 前的教科書制度已非以往的統編制，而是審定制。審定制與統編制相較， 國家介入的程度雖然較低，但國家仍訂有一定的標準加以審查，與擺脫國 家權力干涉的自由制相比仍有差異（凌赫，2006）。 教育部依高級中等教育法第 48 條第 2 項的授權，訂有「高級中等學 校教科用書審定辦法」，該辦法第 2 條第 1 項規定：「本辦法所稱教科用 書，指依高級中等學校課程綱要（以下簡稱課程綱要）規定編輯之學生課 本。」同辦法第 8 條第 2 項規定：「前項審查決議分為通過、修正或重編 三種。」足見，教科書編輯者須依課綱而為編輯，而對於教科書審定的重 要標準之一，即是依據課綱審查教科書，從而課綱將會實質地影響教科書 編輯者應該如何地編輯教科書。對於未依課綱編輯的教科書，則可能面臨 修正或重編的審議決定，這對教科書業者與教科書編輯者而言，有著重大 的影響。
二、十二年國教課綱法律性質的爭論
課綱的法律性質為何，始終是爭議所在，但在釐清其法律性質之前， 需先處理的是課綱的法律保留問題。基於前述，課綱在國家教育制度的層 面，涉及各個教育階段的課程規劃，此外，對於人民權利的影響，例如教 科書編寫者的言論自由、出版商的出版自由、學生的教育基本權、教師的 教學自由等，都是課綱影響所及。固然，國家對於教育目標、教學目的及 教學內容的規劃有其權限（Heckel & Avenarius, 2000），但依重要性理論， 愈是對基本權利持續性侵害或限制，愈應由國會親自並為較準確或詳細規 定（法治斌、董保城，2014）。一般來說，在教育行政領域屬「重要」而 須以法律或由法律授權規定者，計有：教育目標、課程內容、授課方式、 學校組織基本架構、學生法律地位及懲戒事項等（Maurer, 1999；許育典， 2007），所以課綱應有法律保留原則的適用。此外，有主張關於課綱的法 律保留適用問題，應區別總綱與分綱而論（周志宏，2014）。確認課綱有法律保留原則的適用後，則須進一步探討課綱在法律保留 的密度上，應採取何者作為其法律保留的層級。如果基於課綱涉及國家教 育制度的內容，以及對人民基本權影響層面深遠來看的話，要求課綱應該 由立法者自行規範，並不是沒有立論依據，所以採絕對法律保留是可以理 解（李惠宗，2014a）。然而，如果考量課綱涉及教育的專業性，從事物 本質上的固有自主規律性來判斷，立法者應該授權並尊重教育專業，則採 相對法律保留層級，也是有其依據（許育典，2004，2015）。釋憲實務上， 依司法院釋字第 443 號解釋理由書的意旨，課綱所涉及的是人民自由權利 之限制，在層級化法律保留的體系中，至少應該是相對法律保留的層級。 而在法律層次方面，觀察高級中等教育法第 43 條第 1 項規定：「中央主 管機關應訂定高級中等學校課程綱要及其實施之有關規定，作為學校規劃 及實施課程之依據；學校規劃課程並得結合社會資源充實教學活動。」是 採相對法律保留，將課綱的訂定與實施，授權給行政機關發布命令作為法 律之補充。 依此脈絡之下，課綱是教育部基於高級中等教育法第 43 條第 1 項的 授權所訂定，規範對象是高級中等學校內的不特定多數人，內容則為抽象 對外發生法律效果的規定，所以課綱應是行政程序法第 150 條第 1 項所稱 的法規命令（許育典，2015），是以課綱即應依行政程序法第 154 條以下 之規定，踐行公告與聽證的程序。惟，作為教育主管機關的教育部，卻一 再指稱課綱僅是行政規則（「教育部就法論法回應微調課綱效力」，2015； 「教部認定課綱行政規則 黃國昌疑避送立院」，2016），是有意在規避 應踐行的程序與應受的監督。蓋自憲法層次而言，課綱至少應該由法律或 法律所授權的法規命令所規範。就法律層次而言，形式上，「課程綱要」 屬於中央法規標準法第 3 條所列舉的命令名稱；實質上，課綱的內容並非 只是執行法律的技術性或細節性事項，而是涉及人民權益重大的事項，況 且高級中等教育法第 43 條第 1 項已授權教育部以法規命令訂定課綱，教 育部豈有規避此立法要求的餘地（涂予尹，2015）？此外，對於課綱的法 律性質，亦有主張是一般處分者，理由在於，課綱如係法規命令，則除非 進入違憲審查程序，否則人民無從單純針對課綱內容提起救濟，是以基於 「無漏洞救濟機制」的理由，認為課綱應是相對人雖非特定但依一般性特
徵可得確定其範圍的一般處分（李惠宗，2014a）。本文認為一般處分說 有其立論依據，且是基於人民得即時針對課綱提起救濟的考量，但是基於 課綱屬於相對法律保留事項，以及前述形式與實質內容之探究，本文認為 課綱在性質上應屬於法規命令。
三、十二年國教課綱的審議程序
為了配合十二年國教的政策，在立法上將原高級中學法與職業學校法 二法合併，另外制定了高級中等教育法，並於 2013 年 7 月 10 日公布。其 中涉及課綱審議的組織，規定在高級中等教育法第 43 條第 2 項：「前項 高級中等學校課程綱要之訂定，除由中央主管機關常設課程研究發展機構 外，其他教育相關領域之機構、學校、法人及團體，亦得提出課程綱要草 案，併案委由課程審議委員會審議；其提案方式、處理程序及其他相關事 項之辦法，由中央主管機關定之。」透過本條的文義可以初步得知，中央 主管機關（即教育部）應訂定、審議與實施課綱，且在課綱的審議階段， 本法特別明文規定教育部應設專責審議的課程審議會。 在實務的運作上，關於高中課程的研究與發展，是由教育部特設的國 家教育研究院所成立的「十二年國民基本教育課程研究發展會」（即課發 會）負責，而課發會的組成依據是《國家教育研究院十二年國民基本教育 課程研究發展會運作要點》（2016 年 8 月 29 日修正），任務為：1. 規劃 及整合十二年國民基本教育課程研究與發展。2. 研議十二年國民基本教 育課程發展之方向與原則。3. 研議十二年國民基本教育之課程綱要草 案。4. 研發十二年國民基本教育輔助實施之教材、教學與評量及支持系 統。 至於課發會研議後的課綱草案，在國家教育研究院依法定職權，就課 綱完成意見蒐集、公共討論及專業審查後，則是送到「高級中等以下學校 課程審議會」（即課審會）審議（高級中等以下學校課程審議會組成及運 作辦法第 2 條第 1 項）。而課審會的組織依據，除了高級中等教育法第 43條第 2 項之外，更重要的是同法第 43 條之 1，明文規範課審會（特別 是審議大會）的組成。實務上，教育部依高級中等教育法第 43 條之 2 第 3項及國民教育法第 8 條第 2 項的授權，在 2016 年 7 月 20 日修正公布《高 級中等以下學校課程審議會組成及運作辦法》，該辦法第 2 條又將課審會分為審議大會及分組審議會。審議大會負責：1. 學校課程政策之審議。 2. 學校課程發展機制及期程之審議。3. 學校課程修訂原則之審議。4. 學 校課程總綱之審議。5. 各教育階段及特殊類型教育課程綱要及其實施有 關規定之審議。6. 其他學校課程相關事項之諮詢、建議及審議。而分組 審議會則是除了學校課程發展機制及期程之審議外，負責其他五項審議大 會的任務坐落於各該教育階段或特殊類型教育的審議。在分組審議會或聯 席會議審議及作成決議後，則送審議大會審議及決議。其中，「審議」的 範圍，依高級中等以下學校課程審議會組成及運作辦法第 16 條第 2 項的 規定，包含程序審議與實質審議，程序審議是就「課程綱要草案之擬訂是 否遵守意見蒐集、公共討論、專業審查程序」，進行審議；實質審議則是 就「課程綱要草案內容之縱向連貫、橫向統整或妥當性等，是否符合教育 部公告之學校課程修訂原則、教育專業及民主法治原則」之審議。 以十二年國民基本教育課程綱要總綱為例，是由國家教育研究院、教 育部技術及職業教育司進行課程研發，國家教育研究院「十二年國民基本 教育課程研究發展會」負責課程研議，教育部「十二年國民基本教育課程 審議會」負責課程審議（潘慧玲，2016），而後由教育部於 2014 年 11 月 28日公告，並自 107 學年度（即 2018 年 8 月），依照不同教育階段（國 民小學、國民中學及高級中等學校一年級起）逐年實施。
參、十二年國教課綱涉及的教育基本權保障
一、課綱涉及的教育基本權
課綱涉及的基本權主體與基本權態樣眾多，計有學生的自我實現權、 父母的教育權、教師的教學自由、出版商的出版自由、教科書編寫者的著 作自由與學校的興辦自由等。本文將聚焦在教育基本權的探討上，而教育 基本權作為防禦權的面向，包含學生的自我實現權、父母的教育權與教師 的教學自由，以下將分別論述。 （一）學生的自我實現權 在以人民為主體的教育領域中，教育基本權的保護法益包含了學生的 學習權（許育典，2007），而學生學習權的主要核心是學生的自我實現權，亦即學生的人格開展權，而在學生的自我實現權中，包含兩個本質要素， 也就是學生的自我開展權與自我決定權（許育典，2013a）。如果關注在 教育基本權作為防禦權時，以學生自我實現權的兩個本質要素為例，學生 的自我開展權是學生對於成為「自我」的相關開展環境，具有排除國家或 學校高權干預的防禦請求權；至於學生的自我決定權，是學生對於自我開 展方式的參與決定，具有排除國家或學校高權干涉其判斷與選擇的防禦請 求權（Fauser, 1987; Nevermann, 1993; Preuß, 1993）。
高中課綱是國家透過公權力，藉由指引教科書編輯方向以實現其教育 理念或政策，對於高中學生而言，形成對於其自我實現權的限制，且如果 再細部而言，課綱是對高中生自我開展權的限制，是對高中生在其成為自 我的相關開展環境的限制，使其只能在課綱指引的範圍內為自我開展，此 時自我開展明顯受有侷限。且依高級中等教育法第 46 條之規定：「高級 中等學校學生依第四十三條第一項所定課程綱要修畢其應修課程或學分 成績及格，且德行評量之獎懲紀錄相抵後未滿三大過者，由學校發給畢業 證書。」足見未修畢依課綱所訂課程或學分時，將影響畢業證書之發給， 對於學生的自我實現權限制可見一斑。 （二）父母的教育權 教育基本權作為防禦權時，其保護法益也包含了父母的教育權。父母 的教育權，在我國憲法未有明文，參考德國基本法的規定，將父母的教育 權列為基本權之一（顏厥安、周志宏、李建良，1996）。而父母的教育權 是指，父母對於其子女不只侷限在家庭範圍內的精神、心靈與身體照顧， 而需要注意的是，父母的教育權並非僅僅給予父母權利，而是為了保障子 女的自我實現才賦予父母教育權，所以父母的教育權應該以子女的自我實 現為導向（Fehnemann, 1978; Fehnemann, 1980; Fehnemann, 1988; Jach, 1984）。 高中生的在學階段大多仍未成年，其父母在此時基於教育基本權的保 護法益，享有教育權，但高中課綱對於高中生的自我實現權有所限制，已 如前述，是以也形成對於父母教育權的限制，因為父母教育權是為了保障 其子女的自我實現，所以課綱對高中生的自我實現構成限制時，在父母的 教育權也構成限制。
（三）教師的教學自由 當教育基本權作為防禦權時，其保護法益也包含教師的教學自由。至 於教師教學自由的憲法依據，學理上認為是憲法第 10 條的講學自由，只 是講學自由專指大專院校以上層級的教師，而教學自由則是指高中以下的 教師（李惠宗，2014b）。而教師教學自由的意義，並不是透過國家權力 的操控作為傳授國家意旨的機關，而是為了成為以學生自我實現為核心的 教育基本權保護法益，所以教師受憲法保障的教學自由，是為了保障學生 人格自由開展的利益，從而教師在授課時才能傳達適合學生自我實現的多 樣性知識，以對抗國家特定意識形態的不法干涉（許育典，2013b）。為 達成使學生人格得以自由開展的目的，教師於課程編成、教材選用、教學 方法、教學評量等與教學相關專業上，應享有自由多元的開放空間（Rux, 2002）。但應注意的是，如果學生與教師權益發生衝突，仍須優先回歸保 障基本權主體的學生，而非基本權保護法益主體的教師（Maunz, 1990）。 高中課綱作為教科書編輯與審查的依據時，對於教育現場的教師，也 負有依課綱為授課的義務，因為在公立高中以下，按課表上課是作為教師 年終考績考核的標準（公立高級中等以下學校教師成績考核辦法第 4 條第 1項第 1 款），是以形成教師在授課時教學自由的限制，從而教師可能無 法適時傳達適合學生自我實現的多樣性知識，尤有甚者，甚至成為國家貫 徹其特定意識形態的機關。
二、正當行政程序作為落實教育基本權保障的建構
在基本權釋義學的操作下，對於十二年國教課綱審議程序在應然面的 建構，有多種可以選擇的釋義途徑。 如果從學理與釋憲實務已發展至臻成熟的基本權功能角度出發，基本 權作為客觀法規範功能時，其所建構的保護法益有客觀價值秩序功能、制 度性保障功能、組織與程序保障功能與國家保護義務功能（許育典， 2013c）。其中，組織與程序保障功能，是指解釋與適用國家程序法規與 組織法規時，應尊重相關基本權客觀價值秩序，而且應本於此價值秩序課 予國家義務去制定程序與組織法規，是以人民想要實現其基本權，常需仰 賴法律先形塑實現基本權的前提，尤其是制定與實現基本權有密切相關的 組織法規與程序法規（張嘉尹，2010）。在課綱涉及學生自我實現權、教師教學自由與家長教育權等教育基本權之下，依照基本權作為客觀法功能 下的組織與程序保障功能時，似乎能得出國家有義務以法律事先形塑出與 實現這些教育基本權相關的組織法規與程序法規（許育典，2013a），包 含十二年國教課綱的審議組織與程序。但有疑問的是，依組織與程序保障 所推導出的，終究只是附隨實體基本權的程序性權利，並非實體權利（許 宗力，1999）；而且並非每一個基本權都有組織與程序保障功能，只有某 些限於具有組織與程序依賴傾向的基本權才有（許宗力，2002）；又，人 民是否存在要求制定特定組織及程序的請求權，仍有疑問（蕭文生， 2000）；此外，也有認為基本權組織與程序保障功能的發展，已經與基本 權的保護義務有所重疊，從而並非獨立的基本權功能（張嘉尹，2010）； 甚至有將組織與程序保障功能理解為訴訟基本權（李惠宗，2015）。是以 本文認為基本權的組織與程序保障功能，或許可以推導出十二年國教課綱 的審議組織與程序，但尚不足以建構出完整而嚴密的體系。 相對於組織與程序保障功能僅是附隨實體基本權的程序性權利，程序 基本權則是主張，將附含於個別基本權中的組織與程序保障，加以一般化 與主觀化，使之既成為憲法上的原則，又成為個別的基本權（李震山， 2004）。程序基本權的內涵除了要求法規的實體內容不得違背憲法，更要 求實施法規實體內容的程序應符合正當法律程序，其憲法上依據是憲法第 22 條的概括基本權（許育典，2009）。準此，程序基本權似乎為十二年 國教課綱的審議程序，提供了很好的釋義途徑，然而，程序基本權既以正 當法律程序為其內涵，卻以憲法第 22 條作為依據，似乎在規範力道上稍 嫌美中不足，況且，程序基本權是將蘊含在每一個基本權的組織與程序保 障功能一般化與主觀化，前提是必須建立在該基本權具有組織與程序保障 功能，倘若十二年國教課綱的審議程序，無法從教育基本權的組織與程序 保障功能推導出，則是否意味亦無存在程序基本權的可能？是以本文對於 程序基本權仍持保留看法。 承接程序基本權是以正當法律程序作為其實體內涵，則程序基本權與 正當法律程序究竟在概念上是存在何種關係？學理上認為英美法系的正 當法律程序，以及歐陸的基本權組織與程序保障功能，在併同引進我國且 交互運用下，已成為違憲審查的重要原則（李震山，2005）。而正當法律
程序原則作用在行政程序中，在司法院釋字第 663 號解釋理由書中是第一 次出現，且近年來已逐漸被司法釋憲實務肯認為是憲法上的原則之一，從 司法院釋字第 709 號的都市更新事業概要與計畫審核案，以及司法院釋字 第 731 號的區段徵收申請抵價地之期間起算日案，即可看出憲法上正當行 政程序的要求。是以相較於程序基本權僅能從憲法第 22 條推導出，以及 概念內涵尚待學理發展，且內涵與正當法律程序高度重疊，正當行政程序 在學理及釋憲實務的討論上則顯得豐富，也是本文選擇作為建構基礎的理 由。
肆、正當行政程序在十二年國教課綱審議程序的
建構與檢討
一、正當行政程序作為憲法原則
憲法上正當法律程序，依釋憲實務歷來的見解，首先是運用在憲法對 人身自由的「法定程序」誡命，而後進一步適用於訴訟權、財產權、工作 權等領域中，雖然逐漸擴大正當法律程序適用範圍，卻從未交代其憲法依 據，但能確定正當法律程序為憲法上原則，並無疑問（許玉秀，2011；司 法院釋字第 709 號解釋陳春生大法官協同意見書【釋字第 709 號陳春生協 同】，2013）。 正當法律程序在內涵尚包括「實體上正當程序」及「程序上正當程 序」，「實體上正當程序是指立法權與行政權在制定規範與採行措施時， 應有一定的實體界限，與比例原則相關；程序上正當程序則是禁止國家以 恣意的方式，在未給予充分通知且在未賦予受影響人民聽取意見機會的情 形下，剝奪其法律上保護的權利（司法院釋字第 709 號解釋羅昌發大法官 部分協同部分不同意見書」【釋字第 709 號羅昌發部分協同部分不同】， 2013；司法院釋字第 709 號解釋湯德宗大法官協同暨部分不同意見書【釋 字第 709 號湯德宗部分協同部分不同】，2013）。而就正當法律程序而言， 可再分為司法的正當程序、行政的正當程序及立法的正當程序，旨在確保 司法、行政及立法行為的公平、合理，是憲法解釋的原則（釋字第 709 號陳春生協同，2013；釋字第 709 號羅昌發部分協同部分不同，2013；釋字 第 709 號湯德宗部分協同部分不同，2013；司法院釋字第 709 號解釋林錫 堯大法官協同意見書【釋字第 709 號林錫堯協同】，2013）。
二、正當行政程序作為十二年國教課綱審議程序的內涵建構
正當法律程序源自於英美法上自然正義法則，可大略約化為「公正」 與「公平」兩個原則，起初僅適用於司法程序，後來才逐漸擴張及於行政 程序，而正當行政程序的內涵為何，本文主要擬參考學理所提出的五項要 素，即：公正作為義務、受告知權、聽證權、說明理由義務及政府資訊公 開（湯德宗，1999；李仁淼，2013；黃俊杰，2015；林明鏘，2016），以 下分述之。 （一） 公正作為義務：課審會應建立迴避制度、片面接觸禁止制度 及組織應適法 公正作為義務是指，在訴訟程序的承審法官與待決案件，不得有利害 關係，或存有預設立場，否則即有偏頗之虞，而應該迴避，且法庭的組織 應適法，法官不得與當事人在法庭外進行接觸，凡此皆是確保裁判的公 正。而在行政程序中也有類似的要求，亦即迴避制度、禁止片面接觸與組 織適法三內涵（湯德宗，1999；李建良，2013）。 公正作為義務具體建構於十二年國教課綱的審議程序中，可能的內涵 包含：課審會應建立相關迴避制度、片面接觸禁止制度與課審會組織應適 法，此外，該審議組織的設置，應符合公平、專業與多元（許育典，2013d）。 （二） 受告知權：課審會應踐行預先告知程序 受告知權是指，行政程序的當事人或利害關係人，有即時獲悉與其利 害相關的事實及決定的權利，而告知依時點與作用的不同，蓋可再分為預 先告知、事後告知與救濟途徑的教示三種。預先告知指行政機關在做成終 局決定前所為的告知，目的在促使程序權利人及時採取程序行為，是以預 告期間應合理；事後告知則是行政機關在做成終局決定後，將其決定告知 程序當事人或利害關係人，目的在使當事人或關係人明白決定的內容，並 依該內容發生效力；救濟教示是為了便利當事人利用行政爭訟途徑救濟 （湯德宗，1999）。受告知權具體建構於十二年國教課綱的審議程序中，可能的告知方式 有上述數種，惟，應注意的是，十二年國教課綱作為法規命令，其所應踐 行的受告知權，係為使課綱的當事人或利害關係人能有及時獲悉相關事實 與決定的權利，而其應採取的告知方式應為預先告知，此項要求亦明白落 實於行政程序法第 154 條的規定中。 （三） 聽證權：重大爭議的聽證制度 聽證權是指，行政機關在做成行政決定前，應給予當事人答辯或說明 的機會，聽證權在類型上有正式程序的聽證，以及非正式程序的陳述意見 機會兩種。聽證是以言詞辯論為原則，基本上是在模仿司法程序，強調程 序的要示性及聽證記錄對行政行為的拘束性。至於陳述意見之機會，原則 上是由當事人或利害關係人以書面提出事實上及法律上的見解，但於必要 時，行政機關亦得給予言詞陳述意見之機會（湯德宗，1999；李建良，2013）。 聽證權具體建構於十二年國教課綱的審議程序中，可能的內涵包含： 正式的聽證與非正式的陳述意見。而十二年國教課綱作為法規命令，依行 政程序法第 154 條第 1 項第 4 款的規定，任何人於所定期間內皆得向指定 機關陳述意見，至於聽證則是行政機關得依其職權決定是否舉行，行政程 序法第 155 條定有明文。惟，本文認為，在社會具有重大爭議的事項時， 行政機關的裁量權於此時應當有所縮減，舉行聽證或許才是合義務性的裁 量，並且聽證結論應拘束行政機關。 （四） 說明理由義務：課綱的訂定應負說明理由義務 說明理由義務是指，行政決定應說明其作成決定的理由即所依據的法 令，目的是為了使當事人及利害關係人知悉其如何做成行政決定，從而在 行政救濟時，方能為有效的攻擊防禦方法（湯德宗，1999）。 說明理由義務具體建構於十二年國教課綱的審議程序中，理論上亦應 有其適用。惟，十二年國教課綱作為法規命令，行政程序法並未明文賦予 行政機關有說明理由的義務，且觀察行政程序法的立法過程，法規命令的 說明理由義務，似乎是有意刪除。但學理上認為，從行政程序法第 43 條 的規定，足以認定行政機關在訂定法規命令時，也有說明理由的義務，只 是在程度上可能與具體的行政行為容有差別而已（湯德宗，1999）。本文 支持學理上的觀點，認為十二年國教課綱的訂定發布，行政機關亦有說明 理由的義務。
（五） 政府資訊公開：課審會會議記錄及委員名單應公開 政府資訊公開是源自人民「知的權利」保障，使人民得以獲悉政府機 關持有或保管的資訊，目的是為了使政府決策得以透明，弊端無所遁形， 進而落實人民的參政權，因此政府機關就其持有政府資訊應否公開的裁 量，應該為合義務性裁量，不得恣意為之（李建良，2013；黃俊杰，2015）。 政府資訊公開具體建構於十二年國教課綱的審議程序中，可能的內涵 包含：課審會的會議紀錄及委員名單等相關資料的公開。而此類資料的公 開，應有助於實現人民對公眾事務監督的公益目的，況且此類會議組織， 通常都要求成員的來源須具備多元性，倘不公開，亦無法了解其組成是否 具備多元性（劉定基，2016），故凡此相關資料，原則上皆應依人民的申 請而公開，使課綱的審議過程透明化，促進人民的民主參與。
三、以正當行政程序檢討十二年國教課綱審議的現行程序
（一）公正作為義務的檢討：課審會有違組織適法 十二年國教課綱審議程序在公正作為義務的檢討，就現行「高級中等 以下學校課程審議會組成及運作辦法」而言，設有迴避制度與組織適法的 規定，以下分別論述。 高級中等以下學校課程審議會組成及運作辦法第 12 條規定：「審議 大會委員及各分組審議會召集人、副召集人，不得擔任國家教育研究院之 課程研究發展會委員及其各相關小組召集人。但國家教育研究院院長，不 在此限。（第 1 項）審議大會委員及各分組審議會召集人、副召集人，不 得擔任高級中等教育法第四十三條第二項所定其他教育相關領域之機 構、學校、法人及團體（以下簡稱教育團體）擬訂課程綱要草案之成員。 （第 2 項）分組審議會召集人及副召集人以外之委員，得擔任國家教育研 究院或教育團體擬訂課程綱要草案之成員；其人數，不得超過各分組審議 會委員人數之五分之一。（第 3 項）」就此，可以看出教育部對於課審會 的成員所設的迴避制度，在分組審議會擔任召集人即不得兼任課發會的委 員，而各該分組審議會的委員，雖然得兼任課發會委員，但有一定比例的 限制，目的應是為了促使課審會能發揮其制度功能，避免與課發會成員重 疊過高的情形下喪失其制度功能。至於組織適法方面，則容有檢討空間。廢止前的「高級中等以下學校 課程審議會作業要點」第 7 點規定，賦予部長能握有過半的人事決定權， 曾受有批評。立法者為了強化課程綱要審議之公正性、嚴謹性及公開透 明，認為應設立專業、客觀的課審會，於 2016 年 5 月 17 日增訂高級中等 教育法第 43 條之 1，將審議大會的委員區分政府機關代表與非政府代表。 其中，具政府機關代表身分之委員，由教育部就中央與地方機關人員提名 後，送請行政院院長聘任；而非政府代表的委員，由行政院就國內具教育 專業之專家學者、教師組織成員、校長組織成員、家長組織成員、其他教 育相關之非政府組織成員及學生代表，提名委員候選人，提交課審會委員 審查會以過半數同意後，送請行政院院長聘任。而課審會的委員審查會， 是由立法院推舉 11 名至 15 名社會公正人士組成。 就此次增訂的規定而言，部長的人事任命權受到大幅度的限縮，甚至 已幾無人事任命權可言。課綱的審議，所需要的是公平、專業與多元的組 織，而這些需求，並不會因為將部長的人事任命權降為「人事提名權」， 並將任命層級拉高到行政院院長層級，且使立法院有參與空間，就能滿足 公平、專業與多元的需求，恰恰相反地，更容易招致政治力干預教育，使 教育喪失中立性的批評。故此次修法，對於課審會的組織適法問題，不但 沒有解決，反而留下違反組織適法，有違公正作為義務的指摘。 （二）受告知權的檢討：有違預先告知程序 在受告知權的檢討方面，十二年國教課綱作為法規命令，其應採取的 告知方式應為預先告知，已如前述。就此，高級中等以下學校課程審議會 組成及運作辦法第 17 條第 2 項第 1 款僅規定：「審議大會就分組審議會 所送課程綱要草案或其他掌理事項，得為下列決議：一、通過。」並未對 課綱的當事人或利害關係人，詳加規定預告的程序與方法，是以本文認為 應回歸行政程序法第 154 條的規定，仍有預告程序的適用，使課綱的當事 人或利害關係人能有及時獲悉相關事實與決定的權利。 （三）聽證權的檢討：陳述意見規範過嚴 高級中等以下學校課程審議會組成及運作辦法第 18 條第 1 項規定： 「審議大會、分組審議會及聯席會議開會時，得視需要邀請專家學者、機
關（構）、法人、團體或學生代表列席，提供意見。」從文義上來看，似 乎是採取非正式的陳述意見模式，但細究條文規定，並非人民得主動為陳 述意見，而是有賴於行政機關依職權邀請，如此規定竟較行政程序法第 154條第 1 項第 4 款規定「任何人於所定期間內皆得向指定機關陳述意見」 為限縮，有違正當行政程序的聽證權內涵。又，本文尚且認為，在社會具 有重大爭議的事項時，行政機關的裁量權於此時應當有所縮減，舉行聽證 或許才是合義務性的裁量，並且聽證結論應拘束行政機關。 （四）說明理由義務的檢討：未設說明理由義務 綜觀高級中等以下學校課程審議會組成及運作辦法，並未對課綱核定 發布後的說明理由義務設有相應規範，本文認為，十二年國教課綱作為法 規命令，雖行政程序法並未規定有說明理由的義務，但依前述學理上的看 法，此僅是行政法上漏未規定，依行政程序法第 43 條的規定，亦足認行 政機關有說明理由的義務，且賦予行政機關說明理由義務，將有助於深化 民主原則（湯德宗，1999）。是以正當行政程序作為憲法解釋的原則，就 十二年國教課綱的訂定發布，行政機關亦有說明理由的義務，僅是與具體 行政行為相較，在說明理由的程度上容有差別而已。 （五）政府資訊公開的檢討：符合資訊公開要求 高級中等以下學校課程審議會組成及運作辦法第 19 條第 2 項規定： 「審議大會及各分組審議會之委員姓名、會議紀錄及經委員審閱確認之個 別委員發言摘要，應儘速以對外網站或其他適當方式公開。」基於政府資 訊公開的要求，在十二年國教課綱的審議程序中，對於課審會的會議紀錄 及委員名單等，應該都是在政府資訊公開的範圍，且此類資料的公開，將 有助於實現人民對公眾事務監督的公益目的，故原則上皆應依人民的申請 而公開，使課綱的審議過程透明化，促進人民的民主參與，現行規定符合 資訊公開要求。至於廢止前的高級中等以下學校課程審議會作業要點第 12 點第 6 款規定：「（六）審議會會議資料及前款個別委員發言摘要， 審議會委員及工作小組、秘書小組相關人員應予保密，不得洩漏或公開。」 要求會議資料與委員發言摘要皆應保密，即是有違政府資訊公開的要求。
相同的見解也體現在相關的實務判決中，臺北高等行政法院 103 年度 訴字第 1627 號判決中，法院即命教育部應就財團法人臺灣人權促進會的 申請，作成「准予提供『十二年國民基本教育課程審議會』會議紀錄（其 中關於簽到表部分僅供原告閱覽、抄錄）；及就記名投票單部分供原告閱 覽、抄錄」之行政處分。此外，臺北高等行政法院 103 年度訴字第 1628 號判決，亦可供參考。
伍、結論
課綱，涉及學生的自我實現權、教師的教學自由、家長的教育權、教 科書編寫者的言論自由以及出版業者的出版自由，所以課綱至少應屬相對 法律保留事項。至於課綱的法律性質，本文確立課綱性質上是屬於法規命 令。 再者，本文認為正當行政程序作為憲法原則，於十二年國教課綱的審 議程序中，亦應有其適用。是以，十二年國教課綱審議程序的具體建構上， 內涵應包含：公正作為義務、受告知權、聽證權、說明理由義務及政府資 訊公開。透過這些內涵的建構，現行的高級中等教育法以及高級中等以下 學校課程審議會組成及運作辦法，設有迴避制度，也符合政府資訊公開的 要求。 然而，在組織適法方面，現行規定架空教育部部長的人事任命權，且 有政治力干預教育中立之虞，對於課審會的公平、專業與多元有所妨礙。 其次，在受告知權方面，應回歸行政程序法第 154 條的預告程序。至於聽 證權方面，陳述意見的限制過嚴，亦應回歸行政程序法第 154 條的規定。 最後，在說明理由義務方面，應依行政程序法第 43 條的規定，認行政機 關有說明理由的義務。參考文獻
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