積欠工資墊償制度所涉及的三個問題——從最高行政法院九十四年裁字第二五六五號裁定談起

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(1)積欠工資墊償制度所涉及的三個問題 ——從最高行政法院九十四年裁字第二五六五號裁定談起劉. 豪*. 士. 要. 目 積欠工資墊償基金的由來. 壹、案件事實. 公私法的區分. 貳、本案牽涉的三個問題.  分析勞動基準法第二十八條的. 一、訴訟途徑錯誤的處理問題. 屬性. 審判權消極衝突. 三、勞工兼具監察人身分請求積欠. 我國審判權劃歸不同法院管轄. 工資墊償的資格問題. 的問題. 勞工兼具其他身分之原因和類型. 我國訴訟途徑錯誤處理制度的. 社會保險給付冒領的歷史教訓. 未來. 釐清積欠工資墊償的標的. 二、積欠工資墊償制度法律性質的問題. *. 參、結語. 銘傳大學財金法律系專任副教授，德國特里爾（Trier）大學法學博士。. 投稿日期：九十七年九月八日；接受刊登日期：九十七年十一月二十六日責任校對：林傳智. −185−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一一一期. 摘. 要. 最高行政院九十四年度裁字第二五六五號裁定是關於一件向勞工保險局申請積欠工資熱償的案件。由於申請案被勞保局核定不予墊償，這個最高行政法院裁定的核心問題雖然是「勞保局對於申請積欠墊償核定」之性質，但整個案件經過周折甚多，主要是積欠工資墊償制度值得爭議的地方很多：由於積欠工資墊償制度是一公私法混合的規範，發生該法律之爭議究竟應提起行政訴訟還是民事訴訟？再則積欠工資墊償制度，本身就是爭議不斷下所產生的規範，其規定涉及的行政院勞工委員會、中央勞工保險局、勞工及事業單位的雇主，各方之間的關係又錯綜複雜，制度中那一部分是公法關係？那一部分是私法關係？值得進一步討論。最後是本案原始爭論的實體問題，就是勞工若兼具監察人身分，到底能不能申請積欠工資墊償？關鍵詞：積欠工資墊償基金、勞動基準法、勞工、工資、積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法、行政訴訟法、民事訴訟法、公法、私法、監察人. −186−.

(3) 九十八年十月. 積欠工資墊償制度所涉及的三個問題. 3. 壹、案件事實最高行政法院九十四年裁字第二五六五號裁定是關於一件向勞工保險局申請積欠工資墊償的案件。抗告人連○國與訴外人徐○娟等十一人為嘉楓股份有限公司（以下簡稱嘉楓公司）的員工，由於嘉楓公司積欠這些員工工資，這些員工就根據勞動基準法第二十八條及「積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法」之規定向勞工保險局（以下簡稱勞保局）申請墊償二○○二年三月一日至同年八月十五日之積欠工資。勞保局接受申請之後發現連○國為嘉楓公司監察人，與該公司之間為委任關係，不予墊償，其餘十人，勞保局予以墊償（九十二年一月七日保墊償字第○九二六○○○○三三○號函）。連○國認為自己雖是監察人，但實際上也是勞工，不服該核定，於是根據積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法第十三條規定向「行政院勞工委員會積欠工資墊償基金管理委員會」提出異議 1，然而該管理委員會認為無理由駁回異議（九十二年四月二十八日行政院勞工委員會勞動二字第○九二○○二四一○九號函）。連○國不服，向行政院提起訴願，又遭決定駁回後（九十二年十月二日行政院台訴字第○九二○○八七二一三號函），遂向台北高等行政法院提起行政訴訟，求為判決訴願決定及九十二年四月二十八日勞動二字第○九二○○二四一○九號函均撤銷，相對人應作成給付墊償積欠工資之行政處分。可是高等行政法院卻認為墊償勞工工資，係為達成行政上之任務，提供給付、服務、救濟、照顧等方. 1. 該申請爭議發生時，原積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法第13條規定：「勞工對勞保局之核定事項有異議時，得於接到核定通知之日起三十天之內向管理委員會提出異議。」但2005年1月3日已修正，第13條條文現行為：「勞工對勞保局之核定事項有異議時，得於接到核定通知之日起三十天之內，繕具訴願書，經由勞保局向中央主管機關提起訴願。」. −187−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一一一期. 法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務，所採取的「國庫行政」（即私經濟行政）之「行政私法」行為，原告（連○國）應依民事相關法律之規定，向普通法院尋求救濟，認原告（連○ 國）之訴無審判權為由，裁定駁回其訴（九十三年十二月八日台北高等行政法院九十二年訴字五一二三號）。連○國對高等行法院之裁定不服，於是向最高行政法院抗告，主張原裁定違誤。最高行政法院在九十四年裁字第二五六五號裁定中則認為：「抗告人（連○ 國）既就勞工保險局否准墊償其工資之核定予以爭執，原法院漏未斟酌勞工保險局之核定具行政處分性質，即以勞工保險局墊償勞工工資行為係屬於私經濟行政行為，而以抗告人（連○國）之訴為無審判權，裁定駁回其訴，尚嫌速斷，抗告人（連○國）提起抗告，主張原裁定違誤，求予廢棄，為有理由。」. 貳、本案牽涉的三個問題這個最高行政法院裁定的核心問題雖然是「勞保局對於申請積欠墊償核定」之性質，但整個案件經過周折甚多，主要是積欠工資墊償制度值得爭議的地方很多：由於積欠工資墊償制度是一公私法混合的規範，發生該法律之爭議究竟應提起行政訴訟還是民事訴訟？原來在大法官釋字第五九五號就曾經激烈討論過，其中又曾挑起我國訴訟採行政訴訟和民事訴訟二元制存在管轄權消極衝突的老問題；再則積欠工資墊償制度，本身就是爭議不斷下所產生規範，其規定涉及的行政院勞工委員會、中央勞工保險局（以下簡稱勞保局）、勞工及事業單位的雇主，各方之間的關係又錯綜複雜，制度中那一部分是公法關係？那一部分是私法關係？值得進一步討論。最後是本案原始爭論的實體問題，就是勞工若兼具監察人身分，到底能不能申請積欠工資墊償？其實這三項爭議是「積欠工資墊償制. −188−.

(5) 九十八年十月. 積欠工資墊償制度所涉及的三個問題. 5. 度」中非常惱人的基本問題，但是卻又牽涉訴訟法、行政法（社會法）、勞工法三個領域中爭論的問題，本文僅就下面三個問題作分析：第一、訴訟途徑錯誤的處理問題。第二、積欠工資墊償制度的法律性質問題。第三、勞工兼具監察人身份請求積欠工資墊償的資格問題。. 一、訴訟途徑錯誤的處理問題首先要討論的是我國採民事訴訟法及行政訴訟法分立的二元訴訟制度的問題： 審判權消極衝突本件抗告人為了向勞保局申請墊償積欠工資，而勞保局核定不予墊償，為了救濟，他「跑了好多路」：  向行政院勞工委員會積欠工資墊償基金管理委員會提出異. 議，被駁回。 向行政院訴願，被駁回。 向台北高等行政法院提起行政訴訟，而台北高等行政法院以. 自己無審判權，裁定駁回。 向最高行政法院提起抗告，最後最高行政法院認為：原法院. 就抗告人本件訴訟既有審判權，自應就抗告人實體之主張，詳為調查後更為裁判。也就是從二○○三年一月七日勞保局核定不予墊償到二○○五年十一月二十四日最高行政法院的裁定已近二年，但這還不是結局！當事人還要等台北高等行政法院為實體判決後，才知道自己到底能不能拿到墊償的積欠工資。而且本件幸虧最高行政法院裁定廢棄台北高等行政法院裁定；如果最高行政法院贊同台北高等行政法. −189−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一一一期. 院見解，當事人還要到普通法院去提起訴訟，如果再從地方法院、高等法院、最高法院一路訴訟，等到判決確定，又是幾年幾月幾日的事了？更何況我國審判權分屬不同法院管轄，而且各自獨立，行政法院裁判應由普通法院管轄之案件，但普通（民事）法院並不受行政法院裁判的拘束，普通法院可能又認為自己無審判權，形成消極的管轄權衝突 2。簡直讓當事人無所適從，最後可能還要由大法官會議解釋才能確定由那個法院管轄！以我國現行的體制，當事人要等到判決確定，真不知道當事人得花多少時間、花多少錢？更可怕的是權利的受損！在此可以舉一明證：釋字第五五九號也是關於積欠工資墊償制度的問題，面臨的也是消極的審判權衝突，當事人繞了不知多少路，最後才由大法官會議解釋解決此一問題。 我國審判權劃歸不同法院管轄的問題而本案的當事人連○國一直循行政救濟程序——即異議程序、訴願及行政訴訟 3，惟台北高等行政法院卻認定：向勞保局請求積欠工資墊償的爭議係屬民事事件，應由普通法院管轄，於是以裁定 2. 3. 參見張特生等，民事法院與行政法院的權限衝突問題——民事訴訟法研究會第二十次研討紀錄，法學叢刊，123期，頁122-143，1986年7月。國內近來習於用「審判權衝突」一詞，但有學者認為宜採用「管轄權衝突」一詞，其原因在於不同法院支系之間，尤其是民事法院和行政法院之間關於審判事件的權限衝突，與同一法院支系內各法院間審判權限的衝突，性質上均屬國內法院間的管轄權衝突（ Zuständigkeits-oder Kompetenzkonflikt），似乎不宜稱審判權衝突（Gerichtsbarkeitskonflikt），以避免與國際公法上的審判權衝突混淆；因為每個國家原則上有一個審判權，有些國家由單一的法院行使，有些國家分由二個或二個以上的法院支系行使，各法院支系的權限衝突，應是管轄衝突，而非國家審判權之衝突，此一見解參見陳啟垂，訴訟途徑錯誤的處置，法與經貿—— 2006年法學新知學術研討會，銘傳大學主辦，論文摘要集，頁5，2006年。惟按一般習慣，在此仍稱「審判權衝突」。行政救濟濟制度僅參見李惠宗，行政法要義，頁560-561，2005年2版。. −190−.

(7) 九十八年十月. 積欠工資墊償制度所涉及的三個問題. 7. 駁回當事人連○國所提之訴訟。那麼抗告人連○國有兩種選擇：一是再向行政訴訟系統的最高行政法院提出抗告，抗告台北高等行政法院的駁回裁定無效；另一個是乖乖聽從台北高等行政法院的意見，向普通法院再提起訴訟。光聽到這些程序，念法律的人都覺得很繁瑣了，何況一般民眾。其實這種複雜的程序與我國審判權的體系有關。我國如同許多其他大陸法制國家，審判權分配給不同的、獨立的法院。特別是繼受德國法制，將民事及行政的法院、訴訟二元分離，形成民事訴訟及行政訴訟各有管轄範圍 4。依行政訴訟法第二條規定，公法上之爭議，除法律別有規定外，得依行政訴訟法提起行政訴訟。而民事訴訟係為解決私人（包括私法人及準私人地位之公法人）間，因私法關係所生紛爭，由國家司法機關予以裁判之法定程序。從訴訟標的來看，行政訴訟以行政處分及其他公法上之紛爭為標的，與民事訴訟之以私權法律關係為標的不同。可是近代由於社會立法起，國家權力介入私權法律關係 5 ，遂形成有部分涉及私權紛爭者，卻用行政程序解決者 6，例如耕地租賃，行政機關就耕地三七五減租條例第十九條所為耕地否准收回自耕核定與調處結果之紛爭 7；中央健保局與特約醫院訂立契約發生履約爭議，雖無契約訂定強制性，但司法官大法官們認為該契約牽涉福利行政行使，是行政契約的一種，該契約發生爭議是公法上之爭議 8；更明 4. 5 6 7 8. 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法（上），頁 12-17， 2009 年 3月修訂 6版；陳計男，民事訴訟法論（上），頁11-12，2006年9月修訂4版；林騰鷂，行政訴訟法，頁25-27，2005年修訂2版。僅參見施啟揚，民法總則，頁44-46，2007年10月7版。陳計男，同註4，頁12。參見司法院釋字第128號解釋。參見司法院釋字第533號解釋。蔡維音，全民健保之法律關係剖析（下）——. −191−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一一一期. 顯的，勞動契約因勞動基準法而發生的勞資糾紛，由於勞動基準法的內容中許多也是以行政程序解決 9，本案的積欠工資墊償制度就是這種公私法混合的規定。而這種公私法的混合型態（Mishformen），使得當事人在擇定由何法院予以審理時，不僅於起訴時，在判斷上有所困難，更可能因法院持不同見解，而產生審判權限（Zustandigkeit）上消極衝突之風險10。審判權分由不同的法院管轄，其優點是，就不同的訴訟事件領域，能夠有熟悉各該專門的事件問題之法院存在，透過其在各該事件領域的經驗，與必須變換地處理所有事件領域，並於受理訴訟時才去熟悉。但是其缺點也很多，特別是訴訟途徑（Rechtsweg）錯誤發生的不利益：由於原告唯有向管轄其訴訟法院支系提起訴訟，才有機會獲得有利的判決；若向錯誤的法院支系提起訴訟，即「訴訟途徑錯誤」的起訴，則該起訴原則上將因不合法而被（裁定）駁回（民事訴訟法第二四九條第一項第一款，行政訴訟法第一○七條第一項第一款），原起訴法院均不會進行實體審判。對尋求權利保護的人民而言，都會造成額外的精力、時間與費用，更可能喪失原有的權利，例如原告的請求權依民法第一二九條第一項第三款原因時效中斷的情形，出其意料之外被駁回，依民法第一三一條規定而. 9. 10. 對中央健保局、特約醫事機關以及被保險人之間的多角關係之分析，月旦法學雜誌，49期，頁111-112，1999年6月。勞動基準法是規定勞動關係中的最低基準，規範內容性質應是「私法」中的強行法，但許多是以行政罰（如勞動基準法第79條、第80條）或刑罰（如勞動基準法第75條至第78條）來迫使雇主履行私法上的義務。參見沈冠伶，民事訴訟與行政訴訟之分工與合作（上）——專業審判與權利有效救濟間之選擇，台灣本土法學雜誌，45期，頁21，2003年4月；陳錫平，審判權錯誤及審判權衝突之研究（上），台灣本土法學雜誌， 51 期，頁 213216，2003年10月。. −192−.

(9) 九十八年十月. 積欠工資墊償制度所涉及的三個問題. 9. 造成時效不中斷，因而罹於時效11。其實在一九九二年司法院大法官釋字第三○五號解釋就明白點出我國訴訟制度這方面的缺失，於是一九九八年行政訴訟法修正第一七八條規定：「行政法院就其受理訴訟之權限，如與普通法院確定裁判之見解有異時，應以裁定停止訴訟程序，並聲請司法院大法官解釋。」二○○三年民事訴訟法修正增列第一八一條之一，其規定：「普通法院就其受理訴訟之權限，如與行政法院確定裁判之見解有異時，應以裁定停止訴訟程序，並聲請司法院大法官解釋。但當事人合意願由普通法院為裁判者，由普通法院裁判之。」這兩條新條文也只不過部分解決問題而已，除了當事人合意由普通法院裁判之情形，審判權消極衝突的解決，得由司法院大法官解釋來處理，這種處理方式，一則依照經驗，曠日費時，浪費當事人的資源12；二則大法官會議是稀少資源，為數頻仍的公私法分際案件的判斷勞神耗時，是浪費國家的資源13。其實相同的審判權二元分立的德國並不需要勞駕憲法法院就能透過法院間的移送制度，解決大部分的訴訟途徑錯誤的問題，於是司法院大法官釋字第五四○號（二○○二年三月十五日，當時行政訴訟法已修正，民事訴訟法還沒有修正增列第一八一條之一）對此情形已相當不耐，創設性地在 11. 12 13. 陳啟垂，同註2，頁5；陳計男等，法院對於民事事件與行政事件審判權衝突之解決上若干問題之檢討——民事訴訟法研究會第八十六次研討會紀錄，法學叢刊，195期，頁143，2004年7月。不過筆者認為此等已起訴而因審判權消極衝突的理由而被駁回之情形，是特殊情形，應不適用民法第131條之情形，該條規定：「時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷。」顯然審判權消極衝突之情形非「不合法」，而是「法不合（憲）」！現行訴訟法體制偏離憲法保障人民訴訟權之意旨所造成之法律漏洞，不應由人民承擔不利益。陳計男大法官之意見，參見陳計男等，同前註；陳啟垂，同註2，頁17。參見沈冠伶意見，於陳計男等，同註11，頁173-174。. −193−.

(10) 10 政大法學評論. 第一一一期. 解釋文的第三段提出「事件經本院解釋係民事事件，認提起聲請之行政法院無審判權者，該法院除裁定駁回外，並依職權移送有審判權限之普通法院，受移送之法院應依本院解釋對審判權認定之意旨，回復事件之繫屬，依法審判，俾保障人民憲法上之訴訟權。」顯然大法官解釋認為此種審判權衝突係我國程序法上的法律漏洞，而且不是法內漏洞（Lücken intra legem），已經是立法政策上的缺失（rechtspolitischer Fehler） 14 。大法官大膽地選擇了超越法律的法律續造15的方法，就現存實證法毫無依據之類型，參酌德國院組織法第十七條、第十七a條及第十七b條，創造出「依職權移送」規範依據，讓訴訟途徑錯誤必須轉換法院支系的工作由法院支系間來承擔，以避免當事人的負擔和不利益。也就是大法官們認為以類推（Analogie）的方式，如類推適用民事訴訟法第二十八條，擴大「移送」的範圍至其他法院支系的方法，已捉襟見肘，應直接對整體訴訟制度作調整，而且不再從現存制度中找尋法律理由、法律內存的目的，作為（法內）續造的方法，而是超越現行訴訟法律制度去行使法律的續造（法外續造）。當然這項法律續造引起的質疑很多，如陳計男大法官直指釋字第五四○號解釋文的第三段（也就是前述「依職權移送」一段）不僅是「訴外裁判」，更逾越司法權限16。孫森焱大法官也質疑在駁回裁定後的「依職權移送」，有訴 14 15. 16. 參見李太正、王海南、法治斌、陳連順、黃源盛、顏厥安，法學入門，頁167， 2005年9月6版；黃茂榮，法學方法與現代民法，頁558-560，2006年4月增訂5版。針對法律規定有漏洞情形，一般方法學上有三種補充的方法：類推（ Analogie）、目的限縮及法律續造（Rechtsfortbildung）。參見李太正等，同前註；楊仁壽，法學方法論，頁192-196，1999年。而法律續造有法內續造和超越法律的法律續造，參見 Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., 2007, S. 245-252. 陳計男大法官部分不同意見書第1項「按司法院大法官固有解釋憲法，並統一解釋法律及命令之權（憲法第七十八條），惟對於解釋案件之審理，本於司法. −194−.

(11) 九十八年十月. 積欠工資墊償制度所涉及的三個問題. 11. 權行使應遵守不告不理之原則，仍須依聲請為之（參照司法院大法官審理案件法第八條）；解釋之範圍，亦應受所聲請範圍之限制。就解釋憲法事件，基於闡明憲法真義以維護憲政秩序之目的，本院雖認『解釋範圍得及於該具體事件相關聯且必要法條內容有無牴觸憲法情事而為審理』（參照釋字第四四五號、第五三五號）擴張解釋之範圍，但於法律及命令之統一解釋，既與維護憲政秩序無關，應無其適用。本件聲請人台北高等行政法院第五庭，以國民住宅條例第二十一條第一項第七款所定應由法院裁定事項是否屬私權紛爭而應由普通法院審判，與普通法院之見解發生歧異，聲請統一解釋，本院依其聲請解釋謂：該條項之規定，為涉及私權法律關係之事項，為民事事件，應由普通法院審判等語，固為吾人所贊同。惟解釋文第三段關於應由普通法院審判之事件，如為普通法院以無審判權為由裁定駁回確定時，應如何救濟、處理之部分，並非本件聲請人聲請統一解釋之事項，縱依解釋意旨該確定民事裁定確有適用法規顯有錯誤之違背法令情事，既非所適用之法律或命令發生牴觸憲法問題，更不生因其與具體事件聲請解釋之事項有重要關聯性之疑義，而有統一解釋之必要，即非本院得行使解釋權之範圍。本號解釋關於第三段部分，依上說明難謂非對未聲請之事項而為解釋，即非適當。矧違法之確定裁判如何救濟，就民事事件言，如屬民事訴訟事件，民事訴訟法第五編，原即設有再審程序之救濟規定；如屬非訟事件，因非訟事件之裁判不涉及實體法律關係之判斷，非訟事件法未設再審程序，除法律有特別規定外，並不當然準用民事訴訟法關於再審程序之規定，且此項非訟裁定並無既判力，法院如認為其裁定不當時，尚得因聲請撤銷或變更之（非訟事件法第二十三條），亦不受一事不再理之拘束，而非不得再事聲請；當事人更得循民事訴訟程序請求救濟。本件引起疑義之民事確定裁定，縱有違法情事，基於民事事件採當事人進行主義，自應由當事人向普通法院請求之。本號解釋謂『該（行政）法院除裁定駁回外，並依職權移送有審判權限之普通法院，受移送之法院應依本院解釋對審判權認定之意旨，回復事件之繫屬依法審判』云云，係創設現行民事訴訟法及行政訴訟法所無之制度。再者，訴訟救濟應循之審級制度及相關程序如何訂定，係立法機關之職權（參照本院釋字第四四二號），除法律制定之制度或程序違背憲法，大法官依職權得宣告其違背憲法使其失效外，對於制度或程序之不完備，尚無得以解釋代替法律予以補充之職權。從而縱認外國法所定『移送』制度有資參考之處，大法官至多亦僅能於解釋理由中附帶說明供立法者參考，似不能依解釋創設新制度。上開部分解釋，有以解釋替代立法之嫌，並有踰越大法官職權之疑問，殊無必要。」. −195−.

(12) 12 政大法學評論. 第一一一期. 訟邏輯上的繆誤17（原普通法院之前的駁回裁定既然失其拘束力，回復事件的繫屬，該普通法院已有訴訟繫屬，應加裁判，並無需要要求行政法院再為「移送」，否則該普通法院豈不是就同一事件有兩個訴訟繫屬？18）。但從保障人民訴訟權的觀點而言，現行法律的不當與缺失既已使人民訴訟權保障無法落實，筆者認為大法官會議創設超越法律的法律續造該解釋的態度和方向是肯定的。當然司法院對於這個訴訟二元制產生的問題，其實在釋字第四四八號、第四六六號、第五三三號及最近的第五九五號都不斷地指陳，司法院更在二○○二年十月所提出法院組織法修正草案19的第七條及第八條中曾試圖解決此一問題，於是在參酌前述德國法院組織法相關規定，增訂草案第七條規定：「起訴時法院有受理訴訟權限者，不因訴訟繫屬後事實及法律狀態變更而受影響。訴訟繫屬後，當事人不得就同一事件向不同審判權之法院更行起訴。」及增訂草案第八條規定：「法院認其有受理訴訟權限而為裁判經確定者，其他法院受該裁判之羈束。法院認其無受理訴訟權限者，應依 17. 18 19. 孫森焱大法官所提的部分不同意見書第3點提到：「依現制行政法院之移送裁定無羈束普通法院之效力本解釋謂：『事件經本院解釋係民事事件，認提起聲請之行政法院無審判權者，該法院除裁定駁回外，並依職權移送有審判權限之普通法院』，『回復事件之繫屬，依法審判』云云，查台北高等行政法院既以裁定駁回當事人之聲請，則台北高等行政法院之事件繫屬亦歸消滅，又有何職權得裁定將事件移送普通法院？普通法院又有何理由非受台北高等行政法院移送裁定之羈束不可？台北高等行政法院裁定駁回聲請於先，事件繫屬因而消滅，其移送之裁定已無當事人之聲請意旨為基礎，欠缺當事人之意思表示，事件如何繫屬於普通法院？普通法院又應如何進行審判程序？」參見吳東都，法律救濟途徑之決定—— 並簡評釋字第五四○解釋，載：當代公法新論（下），頁25-26，2002年。司法院編印，司法院組織法、司法院組織法施行法、法院組織法、司法人員人事條例、司法官大法官審理案件法、公務員懲戒法草案總說明暨條文對照表， 2002年10月。. −196−.

(13) 九十八年十月. 積欠工資墊償制度所涉及的三個問題. 13. 職權以裁定將訴訟移送於有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送於指定之法院。移送之裁定確定時，受移送之法院認其亦無受理訴訟權限者，應以裁定停止訴訟程序，並聲請司法院憲法法庭審理。但法律另有當事人得合意由受移送法院為裁判之規定者，從其規定。受移送之法院經司法院憲法法庭裁判無受理訴訟權限者，應再行移送於有受理權限訴訟之法院。當事人就法院有無受理訴訟權限有爭執者，法院應先為裁定。法院為第二項及第五項之裁定前，應先徵詢當事人之意見。」此一草擬的「訴訟繫屬連續」和「移送制度」，卻因強勢的反對黨及部分最高審級法院法官反對其他部分改革，連帶此處所提的必要增訂修正，亦慘遭封鎖，宣告改革失敗20。 我國訴訟途徑錯誤處理制度的未來修正法院組織法的吵吵嚷嚷已經於二○○六年二月三日暫告一個段落，立法院通過的修正版本，並未將原司法院所提草案第七條及第八條納入。表面上似乎立法院對釋字第五四○號解釋第三段表明了立場。這使得訴訟途徑錯誤的處理又回到行政訴訟法第一七八條及民事訴訟法第一八一條之一的方式。可是筆者認為釋字第五四○號解釋的第三段仍有其作用！如果仔細再看一遍解釋文第三段文字，就知道大法官真意，就是指現行訴訟制度對於訴訟途徑錯誤之情形，造成人民訴訟權受損的「立法不作為」是違憲的21！而認為建立法院間移送制度的規範能有效解 20 21. 陳啟垂，同註2，頁13。此種方式是未明文違憲，但實指違憲，並課予立法或修法義務。有關大法官會議解釋文的類型，參見法治斌，與大法官共治，難嗎？，憲政時代， 26卷 3 期，頁75-93，2001年1月；陳愛娥，大法官憲法解釋權之界限——由功能法的觀點出發，憲政時代，26卷3期，頁170-222，2001年1月。. −197−.

(14) 14 政大法學評論. 第一一一期. 決此一問題。這和以往釋字第八十六號、第一六六號及第四七二號解釋（第一段後半）的解釋模式如出一輒22，而且輒痕更深——由大法官親為規範內容。其實在釋字第四八二號解釋理由書中就闡釋憲法上保障訴訟權之意涵，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等。訴訟法是具有服務、協助性質之法（dienendes Recht），目的在確保人民實體權利之實現，為使司法資源有效分配以及制度之運作順暢，避免濫訴或司法資源之不當消耗，人民接近使用法院之權利固可加以限制，惟其限制應具有合理性與可預見性，不能使人民因不可歸責於自己之事由，輾轉於法院而無權利救濟之門，使服務人民權利之法搖身一變成為「懲罰」人民之法23。在釋字第五九五號解釋中，許宗力、賴英照、林子儀、許玉秀四位大法官合寫的協同意見書，最後特別強調：「如果認為類推適用民事訴訟法第二十八條以及限縮同法第二四九條第一項第一款的適用範圍，違背既有訴訟法基本原理原則，或偏離訴訟法立法者明顯可辨的基本價值與規範精神，就表示透過法律合憲解釋尋求問題解決之路徑已絕，則在適當時機宣告民事訴訟法相關法規範違憲，勢成唯一之選項了。」可見得本屆部分大法官和上屆大法官對於現行訴訟二元制的法律缺失，都認為是違憲！但是許宗力、賴英照、林子儀、許玉秀四位大法官的意見在筆者看來，則有所不足！因為前屆大法官已經在釋字第五四○號解釋文第三段認定該等情形和制度已經違憲了！所以才創設「移送 22. 23. 如釋字第86號的未實施審檢分隸的違憲；釋字第166號的原違警罰法違憲；釋字第472號的無力繳納全民健保保費逕行拒絕給付的違憲，均未用「違憲」一詞，但觀其解釋文即知指該等事為違憲；參見法治斌，同前註，頁82。並請參見釋字第595號，許宗力、賴英照、林子儀、許玉秀四位大法官合寫的協同意見書。. −198−.

(15) 積欠工資墊償制度所涉及的三個問題 15. 九十八年十月. 制度」。本屆大法官不應走回頭路再去討論能否「類推適用」民事訴訟法第二十八條？或是討論是否有第二四九條「目的限縮」之情形？本屆大法官應該做的是：拋棄現行訴訟途徑錯誤解決方式的窠臼，循釋字第五四○號的解釋中的已經透過法律續造的「移送制度」，繼續補足其理論和設計的不足。大法官如果循釋字第五四○號解釋文第三段繼續發展「移送制度」，是否有陳計男大法官所憂心的逾越司法權限？筆者認為至少在這種案件是不會！事實上法院幾乎不可能只透過一項判決，便一次地把一個從前未有的規定，為以後所有類似案件創造出一個一般性規範。理由是，法官必須符合法律體制地只為正在所裁判的案件，針對該案件在法律體系與價值採取一項法律見解，將此引為裁判的依據，並在裁判中把它表現出來24。所以法院所表示的見解，不論是解釋、法律內的或超越法律的法律續造，它只對被裁判的案件發生直接效力。由於法院通常所裁判是與現行法相符的，從而主張其解釋是「中肯的」（ zutreffend），所作法律漏洞的補充是「必要的」（geboten），其作超越法律的法律續造，是因為續造的理由是「正當的」（gerechtfertigt） 25 。因此，藉著其說理的內容，法院的裁判常能超越其所判斷的個案，對其他事件產生間接影響26。這是一般法院的功能，大法官會議的功能更是如此，釋字第五四○號解釋文第三段及連貫歷次針對現行二元訴訟制度缺失中認定「違憲」而發生憲法第一七一條之效力以外，其設計「移送」的部分，正是針對立法缺失而來。雖然司法權原則上應尊重立法的「形成自由」，但並不代表禁止法院從事符合憲法、整體法律精. 24 25 26. 黃茂榮，同註14，頁662。 Larenz/Canaris, aaO. (Fn. 15), S. 252；黃茂榮，同註14，頁663。 Larenz/Canaris, aaO. (Fn. 15), S. 253.. −199−.

(16) 16 政大法學評論. 第一一一期. 神、秩序的「超越法律之法律續造」27。我們看看德國的例子，國會沒有制定勞動契約法、工會法、勞資爭議處理法，但有誰說德國沒有「個別勞動法」、「集體勞動法」？因為這些法律許多是靠法院以「超越法律之法律續造」所塑成。例如：德國工會因歷史因素和自主性高（不願完全受國家規制）均未向法院登記為法人，德國的法院體系卻突破德國民事訴訟法第五十條第二項之規定，而根據德國基本法第九條第三項規定之精神，承認其在普通法院訴訟時有積極（positiv）及消極（passiv）的當事人能力（parteisfähigkeit） 28 ；這不就是衡諸憲法規定、整體法律精神和秩序所作的「超越法律的法律續造」！從德國的經驗來看，我國的大法官們實不須過度自抑。只要立法院繼續對訴訟二元制度審判權衝突的問題不解決，大法官們就可以而且應該繼續將「移送制度」續造完成。. 二、積欠工資墊償制度法律性質的問題積欠工資墊償制度到底是什麼樣的制度？大部分的人都知道勞工保險，相對來說比較不清楚有這麼一個積欠工資墊償基金。根據勞動基準法第二十八條第一項至第五項規定：「雇主因歇業、清算或宣告破產，本於勞動契約所積欠之工資未滿六個月部分，有最優先受漬償之權。雇主應按其當月雇用勞工投保薪資總額及規定之費率，繳納一定數額之積欠工資墊償基金，作為墊償前項積欠工資之用。積欠工 27 28. Larenz/Canaris, aaO. (Fn. 15), S. 321-324. BGH, AP Nr. 6 zu § 54 BGB; AP Nr. 1 zu § 50 ZPO; 不過德國有獨立的勞動訴訟制度，在德國勞動法院法中第10條明文規定：工會有訴訟當事人能力（在勞動訴訟程序中）；另參見Günter Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 12. Aufl., 2007, § 187, Rn. 8; Löwisch/Rieble, in: Richardi-Wlotzke (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Arbeitsrecht, Bd Ⅲ, 2. Aufl., 2000, § 251, Rn. 9 ff.. −200−.

(17) 九十八年十月. 積欠工資墊償制度所涉及的三個問題. 17. 資墊償基金，累積至規定金額後，應降低費率或暫停收繳。前項費率，由中央主管機關於萬分之十範圍內擬訂，報請行政院核定之。雇主積欠之工資，經勞工請求未獲清償者，由積欠工資墊償基金墊償之；雇主應於規定期限內，將墊款償還積欠工資墊償基金。積欠工資墊償基金，由中央主管機關設管理委員會管理之。基金之收繳有關業務，得由中央主管機關，委託勞工保險機構辦理之。第二項之規定金額、基金墊償程序、收繳與管理辦法及管理委員會組織規程，由中央主管機關定之。」這個制度從法律文義就可看出它是一項介於公私法之間的法律規範。在前面一段我們討論了訴訟二元制的問題，這當然與我國大部分的學說與實務所遵行公私法二分的實體法體系有關，國內司法實務基於劃分裁判管轄之需要，向來立於：「私法關係（或民事事件）之爭議→由普通法院審判」、「公法關係（或行政事件）之爭議→由行政法院審判」的前提下，強調判定具體個案之公法關係與私法關係的必要性29，此歷來司法院大法官釋字解釋中，亦不乏其例30。更何況前面已經提過：新修正後的行政訴訟法第二條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」亦對此一區分之必要性，提供其實定法上的有力根據。因此接下來要談的是積欠工資墊償制度的法律關係，尤其是勞保局核定積欠工資墊償的法律性質。究竟該等關係是公法關係抑或私法關係？雖然有學者認為公法、私法區分的必要性在學理上值得檢討， 29 30. 僅參見劉宗德，公法與私法之區別，載：行政法爭議問題研究（上），頁171172，2000年。參見大法官釋字第89號、第115號、第128號、第220號、第232號、第305號、第308號、第348號、第448號、第457號、第466號、第473號、第533號、第540 號、第595號解釋。. −201−.

(18) 18 政大法學評論. 第一一一期. 但在我國，因為二元論已成制度上之實然，故而重提公私法一元論亦不過只具學問上辯證意義，而缺乏現實的可能性31。更何況有下列區分的理由，對於積欠工資墊償制度而言是相當重要的：由於積欠工資本是單純的私法問題，但是國家確立了墊償制度，形成公法介入私法的制度，此種介入是否得當？因為私法範圍內適用私法自治、契約自由原理，乃創設「自由於國家之外」之空間，在該空間內人民得自治、自決，國家不得任意介入，在公法領域內國家有下令權、形成權，國家意思有拘束力、強制力，嚴格劃分公私法，可間接限制國家權力任意擴張至私人領域32；積欠工資墊償制度由行政部門（勞工保險局）執行，此涉及福利國家政府公共部門擴大，介入私經濟領域越深，對私權的限制也越多，人民與政府間乃產生對立與緊張關係，公私法之劃分，有助於釐清界限33；相反地，在積欠工資墊償制度有些情況原應屬公法關係，但公權力行為有「遁入私法」（Flucht in das privatrecht）之現象，以逃避責任及公法原則之拘束，公權力運作之監督亦生問題，公私法劃分之研究有其必要34；公私法區分有其學理依據，但其所提供的是原則或專業見解。立法卻代表實力或民意，在國家權有先驗的優越性、權威性或強制性的地方，若民意易遭掌握、扭曲、濫用情況下，往往會將原本純私法範疇之侵犯行為列入公法範圍，甚至假「立法裁量」或「立法自由形成範圍」之名，加以公法化而濫用之。訂立或 31 32 33 34. 參見蔡茂寅，郵政利用關係的法律性質 ——以公法與私法二元論之檢討為中心，月旦法學雜誌，15期，頁99-100，1996年8月。李震山，行政法導論，頁29，2007年9月修訂7版。李建良，公法與私法的區別（上），月旦法學教室，5期，頁39，2003年3月；李震山，同前註，頁29-30。吳庚，行政法之理論與實用，頁32，2006年8月修訂9版；蔡茂寅，同註31，頁 100。. −202−.

(19) 九十八年十月. 積欠工資墊償制度所涉及的三個問題. 19. 修正積欠工資墊償制度時，應避免立法的恣意。因此，界定積欠工資墊償基金為公法或私法性質有其必要性存在。 積欠工資墊償基金的由來我們既要討論現行積欠工資墊償制度，最好先瞭解其立法經 35. 過，在此我們主要討論適用最廣的勞動基準法第二十八條，要討論工資優先受償的規定，應該先瞭解其立法經過36。我國曾於一九六二年十月二十二日批准國際勞工組織（ILO）的第一四九條「工資保障公約（Protection of Wages Convention）」（參見以下說明），當時勞動基準法草案乃將第十一條的精神納入，優先於抵押權受償。行政院所提勞動基準法第二十八條條文為：「雇主因歇業或宣告破產，本於勞動契約所積欠之工資未滿六個月者，有優先於抵押權受清償之權。」立刻引起工商界的反對，造成一場長時間的爭論。工商界積欠工資優先於抵押權最重要的理由是會影響企業向銀行貸款額度，或銀行的貸款意願，而且我國大多為中小企業，大多依賴銀行貸款，如果因此影響企業籌措資金，對經濟發展有不利的影響。但是一九八二年行政院提出勞動基準法草案中，並無積欠工資墊償基金之規定，維持六個月以內之積欠工資債權，有優先於抵押權受償之權。此草案規定遭到很大反對，於是內政部專案小組進行修正條文會議時對第二十八條做了修正。修正條文仍保留工資債權優先於抵押權規定的適用，但雇主參加工資保險者，即可排除工 35. 36. 立法院編輯，勞動基準法草案，民國71、72年行政院函送立法院的勞動基準法草案，民國71、72年立法院聯席會議紀錄，台71內字第3491號解釋、台72內字第8694號解釋；林振賢，勞動基準法釋論，頁198-203，1999年。同前註。. −203−.

(20) 20 政大法學評論. 第一一一期. 資債權優於抵押權清償規定之適用。亦即工資保險係提供雇主之替代方案，不參加保險的雇主融資的困難，另一方面充分保障勞工的工資債權，並藉此間接促使雇主參加保險。而且工資債權優先於抵押權的清償，是對勞工生存的保障，藉由工資債權優先受償，使抵押權人設定抵押時必須考慮積欠工資債權發生的可能性，有學者認為這樣可以使積欠工資得到類似擔保物權的地位37。後來行政院在一九八三年的草案中增列了第二十八條第二項有關工資保險之規定，並刪除優先抵押權之文字。其主要理由為：如果規定積欠工資債權優先於抵押權受償，將會影響雇主向銀行融資，導致資金運用困難。內政部也極力推銷工資保險方案，但有許多反對聲浪：第一，積欠工資不合社會保險原理，它只是部分雇主不履行債務的問題，是部分雇主的責任，強制全部雇主參加有欠公平，如果採取自由投保方式，除非有其他條件配合（例如不參加保險者適用積欠工資優先抵押權的規定），否則無法達成；第二，根據勞保經驗，至今尚無法百分之百強制雇主加入，因此工資保險能否強制徹底執行，令人懷疑。雇主如不繳保費，勞工就不能獲得給付，工資保險依然落空；第三，恐引起企業惡性提前歇業、破產、蓄意積欠工資，企圖讓保險機構代為清償。雖然擬議中規定保險機構於墊付工資後，可取得代位清償權，或參加資產分配，不過事實上企業一旦宣告歇業或破產，已不會剩餘多少財產，能否悉數追索，不無疑問。再者既為保險，豈有再向要保人追索之理；第四，所擬的辦法是將工資保險由勞保機構代理，必使工資保險與社會保 37. 王惠玲，積欠工資墊償制度—— 國勝公司積欠工資事件案例探討，月旦法學雜誌，24期，頁65-66，1997年6月；王惠玲，從積欠工資之爭議探討我國積欠工資墊償制度，勞資關係月刊，15卷10期，頁6-18，1997年10月；王惠玲，積欠工資墊償基金制度修正芻議，行政院勞工委員會舉辦「我國工資保護制度學術研討會」會議實錄，頁16，1999年11月。. −204−.

(21) 九十八年十月. 積欠工資墊償制度所涉及的三個問題. 21. 險相混淆；而給付工資應該是雇主的責任，實不應由社會負擔。在立法院的內政經濟司法三委員會聯席會議審查時，有部分委員質疑工資保險貫徹執行之可能性，最後才改為現行的積欠工資墊償基金的制度。我們仔細分析現行的積欠工資墊償制度，其實跟以往工資保險基本架構並無不同，只是特別強調了「積欠工資墊償基金」於墊付工資後，可取得代位權，參加雇主資產分配，於是把「工資保險」的名字改成「積欠工資墊償基金」。它的立法絕不是單純的私法，現行積欠工資墊償基金其實比較像社會保險！當然社會保險的定義，在學理上和實務上都有相當的困難 38. 性。但根據社會保險的起源和發展，許多學者大致將其定義如下：社會保險係由國家為推行社會政策，應用保險技術，對於全體國民或多數國民遭遇生、老、病、死、傷、殘及失業等特定危險事故時，提供保險給付，以保障其最低收入安全及基本醫療照顧為目的的一種社會福利措施39。現行的「積欠工資墊償基金」當然是國家考量勞工的社會政策，勞工被雇主積欠工資時，發生經濟不安全，導致個人及家庭生活困難，國家設置該基金，強制所有雇主隨同勞工保險費一併繳交積欠工資墊償基金費；若雇主因為事業單位歇業、清算或破產又積欠勞工工資時，由基金支付，雇主也就是投保單位（法定繳費義務人）繳費（保險費），因為所有雇主都有可能面臨事業單位歇業、清算或破產的經濟難題，所以具有可保性或稱可保危險（insurable risk） 40 ，針對此一團體（勞工的所有雇 38 39 40. 參見柯木興，社會保險，頁53，2002年8月修訂版；曾妙慧，社會安全與社會保險，頁33-35，2002年。參見柯木興，同前註，頁 55-56；郭明政，社會保險法律關係爭議問題之探討，載：行政法實務與理論，頁475，2003年。無論是社會保險或社會保險的保險事故，其發生是不確定性的，也就是說保. −205−.

(22) 22 政大法學評論. 第一一一期. 主），利用保險技術的「大數法則」、「風險分擔原則」（pooling of risks），將個別的危險平均分攤由所有雇主來承擔，如果發生事業單位因歇業、清算或破產而積欠勞工工資的情形（保險事故），由行政院勞工委員會所委任的勞工保險局（保險人），就已繳費雇主的勞工（被保險人），給付六個月內的積欠工資（法定的保險給付）。從此來看，「積欠工資墊償基金」是符合社會保險的定義。此外一般社會保險遵循的原則：就是「強制保險原則」、「基本生活保障原則」、「保險原則」、「社會適當性原則」和「財務自給自足原則」41。積欠工資墊償基金強制所有適用勞動基準法的雇主必須繳費即符合「強制保險原則」；該基金墊償保險事故前六個月內的工資就是在保障勞工，符合「基本生活保障原則」；透過所有雇主的保險費，共同分攤勞工所面臨事業單位的歇業、清算或破產而被雇主積欠工資的風險，符合「保險原則」；積欠工資墊償基金強調社會公平性，由於雇主根據勞工工資比率繳費，必然將該繳費視為勞動成本，因此本質上仍是勞工負擔此一支出，而發生被積欠工資的勞工的危險，透過有積欠工資墊償基金達成所得重分配（Umverteilung） 42 ，由有工作的勞工幫助沒有工作的勞工，因此也符合「社會適當性原則」；目前積欠工資墊償基金的運作完全以繳費支應墊償及行政費用，並沒有從國家另外得到補助，也符合「財務自給自足原則」（即便國庫給予部分補助也不影響社會保險的性質）。. 41 42. 險事故發生的可能性及危險性為具有一般性（ common ）和一致性（ uniform）；事故的發生並非個人意志所能左右；事故的發生為偶然性。雇主因為經營困難而積欠勞工工資當然具有此種不確定的特性。此一觀念參見柯木興，同註38，頁46。參見鍾秉正，社會保險法論，頁132-141，2005年。鍾秉正，同前註，頁137。. −206−.

(23) 九十八年十月. 積欠工資墊償制度所涉及的三個問題. 23. 套句算命先生常講的話，看了「積欠工資墊償基金」的面相、手相無一不入「社會保險」的型格。積欠工資墊償基金就是社會保險法本質的法律戴上一頂「特別私法」的帽子。它跟內政部所擬的工資保險草案，老實說根本換湯不換藥，只不過將「墊償」的名字特別強調出來，以緩和工資保險名詞的衝擊，這是行政機關和立法機關為求法案通過常用的手段，實不足為奇。可是許多學者或實務見解並不理解此一原始的立法目的和過程，以至於誤認「積欠工資墊償基金」為單純的私法，比如司法院大法官釋字第五九五號解釋理由書中就認為：「勞工保險局之墊償行為並非以國庫財產提供人民公法上給付，而是以基金管理者之身分，將企業主共同集資形成之基金提供經營不善企業之勞工確實獲得上開積欠工資之保障」等語，對此一理由書有一部分是真實，有一部分就是誤認，「積欠工資墊償基金」確實是企業主共同集資形成之基金提供經營不善企業之勞工確實獲得上開積欠工資之保障，也不是以國庫財產提供給人民，因為國庫並未補助該基金。該基金之墊償，雖墊償之名有私法的意味，但它是道道地地的「社會保險給付」是由被積欠工資的勞工準備法定相關資料向勞工保險局申請，經過一制式審查程序才為墊償，這和社會保險給付的申請程序並無二致，如果因此看成積欠工資墊償基金是一私法組織或將墊償申請當成私法關係，顯然對該基金成立的過程不清楚，同時也對該基金具有社會保險功能缺乏認知。事實上以德國為例，德國社會保險的保險人非以國庫財產給人民，保險的財產都是由被保險人或雇主所支付，如社會法典第五編規定：健康保險之承擔人是被保險人推派代表所組成的金庫（Kasse）負責，健康保險給付及行政支出均由保險費及其他收入支付，採社會自治原則 43 ；另如社會法典第七編規定意外保險 43. 參見Bayer-Helms, in: BMAS (Hrsg.), Übersicht über das Sozialrecht, 2008, S. 137.. −207−.

(24) 24 政大法學評論. 第一一一期. （Unfallversicherung）法的保險人是由二十三個工商業的職業合作社（gewerbliche Berufsgenossenschaften）（包括海事職業合作社 See-Berufsgenossenschaft）、九個農業職業合作社（ landwirtschaftliche Berufsgenossenschaft）等負責，這些私部門職業合作社的組成均由勞資雙方推出代表組成法人44，國家只是站在監督的立場，但德國社會保險法典中的健康保險及意外保險均為社會保險，且具公法性質。因此不能光以基金的組成就斷然認為「積欠工資墊償基金」是一私法機構！也不得率斷其與勞資雙方的關係為私法關係！為求更盡完善分析該基金的法律性質，下面我們就現行法律規定作更縝密的分析。 公私法的區分從上述積欠工資墊償制度具有社會保險的公益目的，若採公私法區分中的利益說（Interessentheorie），積欠工資墊償制度應為公法。當然利益說雖然方向正確但失之籠統，為目前一般學界所不採。當然社會保險可能由行政機關及其他公法人辦理，比如德國；也可能由私法人辦理，像法國的社會保險就是私法人承保，其整體法律定位和各法律行為也會有所不同45，由於我國積欠工墊償基金目前是由行政院勞工委員會委任勞工保險局辦理，若採主體說則積欠工資墊償的規定就是公法。國內學者引用公私法區分的學說除了利益說（Interessentheorie）、主體說（Subjektstheorie）以外，還包括從屬說（ Subordinationstheorie ）、新主體說（ neuere Subjektstheorie）等理論，不過這些判斷標準在學者間屢有批評如：前大法官吳庚教授、李震山教授、李建良教授等學者認為這些判斷標 44 45. 參見Goecke, in: BMAS (Hrsg.), Übersicht über das Sozialrecht, 2008, S. 477. 如法國，參見郝鳳鳴，社會法之性質及其於法體系中定位，中正法學集刊，10 期，頁18，2003年1月。. −208−.

(25) 九十八年十月. 積欠工資墊償制度所涉及的三個問題. 25. 準均有缺陷46： 利益說. 認為公法乃關於公共利益之法，私法則關係個人利益之法47。然公益與私益之界限並非絕對，單獨以利益說檢驗標準，顯然已無法說明，如私法的法律形式的行政，並非不追求公益或公共任務。私人也可以用私法的形式追求公益。相反地，公法條文亦非不保護私益48。 從屬說. 又稱權力說，規範上下隸屬關係之法規為公法，規範平等關係為私法。但此一分類對於公法契約定位上之解釋，即遭遇困難。 主體說. 係以法律關係之主體歸屬為其區別標準，凡規律國家或其他公權力主體間之相互關係，以及國家或其他公權力主體與私人間之相互關係者為公法，僅規律私人間或私團體間之相互關係為私法。因此，國家以行政機關或公共團體等公法組織型態與人民產生法律關係者，其行為為公法性質；以私法人之組織型態與人民產生法律關係者，其行為為私法性質。但給付行政行為之公私法性質仍不能提供明白之劃分49。 新主體說. 對任何人皆可適用，均有發生權利義務之可能者為私法，公法則係公權力主體或其機關所執行之職務法規，其賦予權利或課予義. 46 47 48 49. 批評詳見廖義男，國家賠償法，頁41-43， 1994年 3月增訂版；李震山，同註 32，頁30-31；尤其吳庚，同註34，頁27-32。吳庚，同註34，頁28。李震山，同註32，頁30。廖義男，同註46，頁42；李震山，同註32，頁30-31。. −209−.

(26) 26 政大法學評論. 第一一一期. 務之對象僅限於前述主體或其機關，而非任何人50。由於此說僅從法律條文外觀審視其規範對象，而未就規範的內容有所著力。因此在判斷像民法第四十四條等條文就有缺陷，該條第二項規定，法人解散後，如無法律、章程或總會決議定其剩餘財產之歸屬者，該剩餘財產歸屬於法人住所所在地之地方自治團體。如按本說，民法第四十四條第二項顯然為公法，除非主張地方自治團體於取得該財產時，非以高權主體，而是以民事法律關係之參與者身分，方可將該規定歸屬於私法，此種推論與實際不符51。公私法本來就不是先驗存在、截然二分的概念與領域，必須依社會規範的需要來作判斷。現存有相當大比例的法律在定性上並無爭議，如民法、商法為私法，反之、憲法、刑法、租稅法及訴訟法為公法；有爭議的為少數的邊界事件（Grenzfälle），也就是公、私法區分的研究，並不是要建立一套合於各類法規的標尺，而是著眼於前述區分實益，找出足以解決問題的方案，而且公法與私法的區分，並不一定著眼於「整部」法律的屬性，往往是判斷「個別條文」的法律性質52。國內學者李建良教授具有新意地提出就「個別法律條文性質」、融合以往各種學說提出「四階理論」作為判斷（參見圖一：法律條文屬性界定的思考層次53），筆者認為相當適合作為判斷積欠工資墊償制度的屬性： 第一階段的區分公、私法的區分可以先以主體說及利益說所提供的區分原則為基礎，作第一層次的篩選，其作法是依規範的對象與主體，包括法. 50 51 52 53. 吳庚，同註34，頁28；廖義男，同註46，頁42。李建良，同註33，頁42-43；李震山，同註32，頁31。學者亦有相同看法，參見李建良，同註33，頁44。李建良，同註33，頁44。. −210−.

(27) 九十八年十月. 積欠工資墊償制度所涉及的三個問題. 27. 律關係的當事人，將法律分為「規範國家（機關）及其間關係的法律」、「規範國家（機關）與人民（私人）之間關係的法律」、「規範人民與人民（私人）之間的法律」三大類。在此三類法域光譜的兩端：第一大類均屬公法性質，可與私法規範相區隔；相對而言，第三大類概屬私法性質，至於中間類型（第二類）的法律性質，無法立即判定其屬性，需再作進一步分析及論斷54。 第二階段的區分關於「規範國家（機關）與私人之間法律」，可先依「國家（機關）」的組織屬性，大別為「公法組織」與「私法組織」二類，後者主要是依據私法規定（例如民法及公司法）所成立的組織55；所以，規範國家（機關）與私人之間關係的法律，即可依此作第二層分類，亦即「規範私法組織與私人間關係的法律」與「規範公法組織與私人間關係的法律」二類。前者原則上均可視為私法，蓋國家以私法組織從事公共任務，其法律地位類同於私人。惟此認定方法有兩個例外：公有私法組織若受委託行使公權力者，與該委託事項相關法規，其性質例外屬於公法56；公有私法組織與其人員之間的關係，原則上應為私法上之契約關係，惟若依公司法第二十七條經國家或其他公法人指派在公司代表其執行職務或依其他法律逕由主管機關任用、定有官職等、在公司服務之人員，與其指派或任用機關之間的關係，仍為公法關係57。 54 55 56. 57. 李建良，同註33，頁45。例如中華郵政股份有限公司。如郵政法第47條規定：「主管機關得委託中華郵政公司，代表政府與外國或國際郵政組織談判國際郵政事務及簽署有關協定；……。」大陸地區人民來台從事觀光活動許可辦法第7條中有關大陸地區人民申請來台從事觀光活動時依第4 款附財團法人海峽交流基金會驗證之規定。參見司法院大法官釋字第305號解釋；亦有不同見解，認為是民事委任關係，. −211−.

(28) 28 政大法學評論. 第一一一期. 第三階段區分就「規範公法組織與私人之間關係的法律」而言，可先依「從屬說」所提出的標準，將其區分為「規制上下秩序關係的法律」與「規制平等關係的法律二類」，前者大抵屬於公法性質，至於後者則需作進一步區分58。 第四階段區分最後，針對「規制平等關係的法律二類」而言，可以藉助「新主體說」所蘊涵的判別基準，依該規範是否僅以公權力主體為權利義務的歸屬對象為區分基礎。也就是說，法規所規範的權利義務事項若專以公權力主體為規範對象者，該法規為公法，反之則為私法59。李教授的這種分類方式，就其內容的分析理論與以往的公私法區分理論並非獨創，但分就階段性的分析方式，除去以往區分理論習於就整個法律制度「大鍋炒」的分析——使每個法律制度中個別條文或某一制度分支的屬性相互攪亂，李教授的方法對於像積欠工資墊償制度這種由數個不同法律關係組合而成的法律規範，分析起來有其方便之處，尤其是許多公法學者及社會法學者所承認社會保險的多面關係60。. 58 59 60. 王泰詮、王志誠，公司法新論，頁189-191，2006年10月增訂4版。參見李建良，同註33，頁47。參見李建良，同註33，頁47-48。參見如林明鏘，行政契約與私法契約——以全民健保契約關係為例，載：黃宗樂教授六秩祝賀，公法學篇，頁172-174，2002年；郭明政，同註39，頁470482；蔡茂寅，全民健康保險之法律關係，載：行政法實務與理論，頁483506， 2003年；蔡維音，同註 8，頁 111-112；鍾秉正，同註 41，頁 137； F. J. Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., 2006, Rn. 86 ff.. −212−.

(29) 九十八年十月. 積欠工資墊償制度所涉及的三個問題. 29. 法律. 第一層界分. 規範國家（機關）及其間關係的法律. 規範國家（機關）與私人之間關係的法律. 規範私人與私人之間關係的法律. 公法. 第二層界分. 私法. 規範公法組織與私人之間關係的法律. 規範私法組織與私人之間關係的法律私法組織受委託行使公權力公法. 第三層界分. 規制上下關係的法律. 私法. 規制平等關係的法律. 公法. 第四層界分. 專以公權力主體為權利義務歸屬對象的法律. 非專以公權力主體為權利義務歸屬對象的法律. 公法. 私法. 圖一. 法律條文屬性界定的思考層次. −213−.

(30) 30 政大法學評論. 第一一一期. 分析勞動基準法第二十八條的屬性以往行政法院於勞工保險開辦之初即認為：「勞工保險顯係公法上之關係，與普通商業保險私法上之契約關係不同。61」但早期普通法院並未尊重行政法院之意見，似未考慮其公法關係之性質，亦不問本身裁判權之有無，視勞保事件為當然之民事契約而受理，亦著成判例及決議錄62。普通法院此種看法被前大法官吳庚批評為當時行政契約的理論不發達所致63。當然社會保險可能由行政機關及其他公法人辦理，也可能由私法人辦理，其法律行為會有所不同，已如前所述64。我國積欠工資墊償基金既然由行政院勞工委員會委任勞工保險局辦理，由於機構的組成及法律行為皆以提供公共服務為目的，所以基本上的架構是具有公法性質，但是整個「積欠工資墊償基金」所涉及的法律關係並非全部以公法關係規範，如大法官釋字第五九五號解釋就認為：「『積欠工資墊償基金』墊償後，由勞工取得之代位求償權，乃基於法律規定之債權移轉，其私法債權之性質，並不因由國家機關行使而改變。」因此基金向雇主求償之法律關係為私法關係。所以積欠工資墊償基金的運作呈現公私法的混合型態，係屬前述所指的邊界事件（Grenzfälle），那麼那一部分是公法？那一部分是私法？ 積欠工資的優先受償地位之規定為私法. 勞動基準法第二十八條第一項規定：「雇主因歇業、清算或宣告破產，本於勞動契約所積欠之工資未滿六個月部分，有最優先受漬償之權。」該項只規定積欠工資的優先受償地位，所規範的內容 61 62 63 64. 行政法院44年判字第30號判決、54年判字第91號及55年判字第228號判例。最高法院56年台上字第2272號判例及60年6月15日民刑庭總會決議。吳庚，同註34，頁415-416。如法國，參見郝鳳鳴，同註45。. −214−.

(31) 九十八年十月. 積欠工資墊償制度所涉及的三個問題. 31. 完全是私人與私人之間的關係，也不涉及有公權力之行使，從主體說和利益說而言，在公、私法的區分光譜，應是單純的私法關係， 積欠工資墊償基金管理、收繳、費率核定之規定為公法. 積欠工資墊償基金的地位為自主之目的財產但是從第二項及第三項的法律關係，主管機關行政院勞工委員會成立了一個「積欠工資墊償基金」，由於該基金之規定按前述第一階段區分為「規範國家（機關）與私人間關係之法律」，屬中間類型。必須以第二階段來區分，端看「積欠工資墊償基金」為公法組織或私法組織？由於該基金非行政機關、公營事業機構，也非公共營造物，而是與行政組織相關的自主之目的財產（Selständiger Zweckvermögen），此類組織通常皆依附於行政機關，其管理及運用由各該主管機關為之65。目前由勞工保險局負責積欠工資墊償基金收繳及墊償業務，另外行政院勞工委員會設置一「積欠工資墊償基金管理委員會」負責管理該基金。積欠工資墊償基金之管理、基金之收繳、費率核定，是國家機關依據公法而行使公權力之行政行為，因此勞動基準法第二十八條第五項規定：「積欠工資墊償基金，由中央主管機關設管理委員會管理之。基金之收繳有關業務，得由中央主管機關，委託勞工保險機構辦理之。第二項之規定金額、基金墊償程序、收繳與管理辦法及管理委員會組織規程，由中央主管機關定之。」積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法（以下簡稱管理辦法）第二條也規定：「積欠工資墊償基金（以下簡稱本基金）由中央主管機關設積欠工資墊償基金管理委員會（以下簡稱管理委員會）管理之；其有關收繳、墊償及運用等業務，委任勞工保險局（以下簡稱勞保局）辦理；必要時，並得將其運用，委託金融機構辦理。前項委託金融機構運用 65. 吳庚，同註34，頁174。. −215−.

(32) 32 政大法學評論. 第一一一期. 相關事宜，由勞保局擬定，提經管理委員會通過，並報請中央主管機關核准後辦理」。行政院勞工委員會與勞工保險局之間原勞動基準法用語為「委託」，所謂「委託」係指行政機關因業務上之需要，得依法規將其權限之一部分，委託不相隸屬之行政機關66。委託之實例，例如農民健康保險條例第四條第一項規定：「本保險由中央主管機關設立之中央社會保險局為保險人。在中央社會保險局未設立前，業務暫委託勞工保險局辦理，並為保險人。」又勞工保險局組織條例第二十條第一項規定：「勞工保險局設受託業務處，全權辦理農民健康保險事項。」如果是相隸屬的機關間應為「委任」，依照行政程序法第十五條第一項規定：「行政機關得依法將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」行政院勞工委員會與勞工保險局以往在非屬相隸屬關係，在精省之後為相隸屬關係67，因此墊償管理辦法第二條之「委任」用語才是符合現況。而目前管理此一基金的「積欠工資墊償基金管理委員會」是依據勞動基準法第二十八條第五項及「行政院勞工委員會積欠工資墊償基金管理委員會組織規程」所組成，但該管理委員會並無獨立的編制及預算，也無印信，係屬行政院勞工委員會的內部單位68。雖 66 67. 68. 參見李震山，同註32，頁102。 1979年第三次修正勞工保險條例時，規定勞工保險之主管機關在中央為內政部，在省（市）為省（市）政府，台閩地區勞工保險局改為省政府之二級機構，與各廳處之地位平行。1988年第四次修正勞工保險條例時，由於中央已成立勞工委員會，故中央主管機關改為行政院勞工委員會，在省（市）則仍為省（市）政府。1995年第五次修正勞工保險條例，原有委託地方辦理勞保業務之文字刪除，「勞工保險局組織條例」並於1995年11月8日公布施行，台閩地區勞工保險局於1996年7月1日起改隸行政院勞工委員會，並正式更名為「勞工保險局」。勞工保險局的組織沿革請參見： http://www.bli.gov.tw/sub.asp?a= 0000103，最後瀏覽日：2006年4月2日。機關與內部單位之區分與實益，僅參見吳庚，同註34，頁167-168。. −216−.

(33) 九十八年十月. 積欠工資墊償制度所涉及的三個問題. 33. 然積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法第十三條於二○○五年一月三日修正以前規定：「勞工對勞保局核定事項有異議時，得於接到核定通知之日起三十日內向管理委員會提出異議。」此處之異議應非指行政執行法第十二條之異議，而是訴願先行程序之聲明異議。但通常異議之受理機關為原機關，「積欠工資墊償基金管理委員會」既非原處分機關，本身又僅為內部單位，更何況若有異議之訴願先行程序，將使行政救濟曠日費時69。為避免以上爭議，因此修正該條文為「勞工對勞保局之核定事項有異議時，得於接到核定通知之日起三十日內，繕具訴願書，經由勞保局向中央主管機關提起訴願。」 積欠工資墊償基金之管理規定為公法由於積欠工資墊償基金之管理為積欠工資墊償基金管理委員會之任務，主要依據為積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法第二條之規定，由於完全不涉及國家（機關）與私人之間的法律關係，為單純的規範國家（機關）及其間關係之法律，依第一階段公、私法之區分，即知為公法。 積欠工資墊償基金費率之核定為依據公法之行政行為積欠工資墊償基金收繳費率，是依據勞動基準法第二十八條第三項規定，由行政院勞工委員會於萬分之十範圍內擬訂，報請行政院核定之。該等法律雖然是規範公法組織與私人之間的法律關係，但係訂定「規制上下關係之法律」，很明顯是一公法。目前積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法第三條規定：「本基金由雇主依勞工保險薪資總額萬分之二點五按月提繳」。因此墊償基金之費率核定，屬行政院勞工委員會所設積欠工資墊償基金管理委員會為實現保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展之行政目的， 69. 參見吳庚，行政爭訟法論，頁302-303，2005年5月修訂3版。. −217−.

(34) 34 政大法學評論. 第一一一期. 居於統治主體之地位，適用公法規定所為之行政行為，自與行政私法行為有異70。縱然其經費來源並非出於國庫，但係由國家依法強制具有雇主身分之人民提繳，故既非國庫行政，尤非私人財產之管理運用，而係行政機關為實現公益目的，依據公法規定以行使國家公權力之行政行為71。 雇主提繳墊償基金，為公法上義務根據勞動基準法第二十八條第二項前段規定：「雇主應按其當月僱用勞工投保薪資總額及規定之費率，繳納一定數額之積欠工資墊償基金，作為墊償前項積欠工資之用。」此部分的規定為前述階段分析之第三階段所指「規制上下關係的法律」，是為公法，因此雇主提繳墊償基金之義務，乃依勞動基準法第二十八條第二項前段規定而當然發生，與其私法上是否按期給付工資並不相關，換言之，即使雇主從未積欠工資，國家仍課予雇主按月繳納積欠工資墊償基金之義務，雇主如有違反此一公法上金錢給付義務者，應依勞動基準法第七十九條第一項第一款裁處罰鍰，雇主對裁處罰鍰之行政處分若有不服，自然應該依循行政爭訟程序，請求救濟72。 勞工保險局之墊償為依據公法之行政行為. 有關勞工保險局核定勞工申請墊償的行為，究竟是公法關係還是私法關係？在本案中最高行政法院與高等行政法院採取不同看. 70. 71 72. 在私法領域內，公行政得以國庫（即私法主體）之地位，從事下列活動：行政之一時交易行為；行政輔助行為；行政之營利行為；行政之私法上財產管理行為；以私法形式履行高權任務，亦即所謂之「行政私法」（Verwaltungsprivarecht）。「行政私法」在外部關係上，完全受私法之支配，如有爭執則循民事訴訟途徑解決，參見陳敏，行政法總論，頁662、739，2004 年3版；李震山，同註32，頁225-227。另參見釋字第595號彭鳳至和林子儀大法官部分協同、部分不同意見書。釋字第595號彭鳳至和林子儀大法官部分協同、部分不同意見書。. −218−.

(35) 九十八年十月. 積欠工資墊償制度所涉及的三個問題 35. 法，筆者分述其不同看法後，提出自己的意見。 最高行政法院與台北高等行政法院間不同的看法本案爭論的核心，也就是「勞工保險局對於勞工申請墊償之核定」，於台北高等行政法院九十二年訴字第五一二三號裁定中認為，勞動基準法第二十八條第四項所規定：「雇主積欠之工資，經勞工請求未獲清償者，由積欠工資墊償基金墊償之；雇主應於規定期限內，將墊款償還積欠工資墊償基金。」是由勞工保險局就雇主積欠之工資債務，專為勞工之權益，提供最終必獲清償之擔保，而為類似法定的債務擔保（民法第七三九條參照），嗣於勞工保險局由積欠工資墊償基金墊償後，再依據積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法第十四條規定，以勞工保險局之名義，依法向雇主或清算人或破產管理人請求於限期內償還墊款。惟核其墊償積欠工資債務行為之性質，勞工保險局雖居於國家機關之地位，然其於墊償勞工工資時，非為高權行政之行為，而係為達成行政上之任務，提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務，所採取的「國庫行政」（即私經濟行政）之「行政私法行為」。既然高等行政法院將勞保局墊償行為是私經濟行政（Privatwirtschaftsverwaltung）或稱國庫行政（fiskalische Verwaltung）的一種型態73，所以接連認定原告連○國依勞動基準法第二十八條第四項規定向勞工保險局申請積欠工資墊償基金，經勞工保險局拒絕，原告連○國再依積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法第十三條規定向被告所設之積欠工資墊償基金管理委員會提出異議，經行政院勞工委員會的積欠工資墊償基金管理委員會駁回其異議，也是屬於行政私法之行為，原告連○國自應依民事相關法律之規定，向普通法院尋求救濟途徑，始為正辦，其逕向無審判權之行政法院起 73. 參見李惠宗，同註3，頁14。. −219−.