保證契約之實務問題研究
計 畫 編 號：NSC90-2414-H002-028 計 畫 主 持 人 ： 詹 森 林一 、 中 文 摘 要
本 計 畫 以 最 高 法 院 之 保 證 判 決 為 核 心 ， 探 討 保 證 契 約 在 實 務 上 之 重 要 問 題 。 基 於 本 計 畫 之 通 常 篇 幅 ， 在 此 僅 就 實 務 案 例 最 豐 富 之 最 高 限 額 保 證 及 保 證 契 約 與 消 保 法 適 用 問 題 ， 加 以 說 明 。 至 於 保 證 契 約 之 全 盤 檢 討 ， 則 留 待 他 文 。 關 鍵 詞 ： 保 證 契 約 、 最 高 限 額 保 證 、 連 帶 保 證 、 定 型 化 契 約 、 消 費 者 保 護 法 Abstract:This project intends to re search the practical pro- blems in connection with the contract of guarantee. Analyzed and commented are especially the decisions of the Supreme Court.
二 、 緣 由 與 目 的
保 證 契 約 ， 自 古 有 之 ， 在 融 資 頻 繁 的 現 代 交 易 社 會 ， 實 務 上 更 為 常 見 。 保 證 契 約 ， 係 由 債 權 人 與 保 證 人 簽 訂 ， 但 保 證 人 通 常 係 基 於 與 主 債 務 人 有 父 母 、 子 女 、 兄 弟 姊 妹 、 配 偶 等 親 密 身 份 關 係 ， 或 公 司 董 監 事 、 大 股 東 等 親 密 財 產 關 係 ， 而 某 程 度 不 得 不 與 債 權 人 締 約 ， 故 一 旦 發 生 主 債 務 人 不 能 清 償 債 務 時 ， 如 何 平 衡 債 權 人 與 保 證 人 彼 此 間 之 權 利 義 務 ， 成 為 保 證 實 務 最 重 要 之 問 題 。 有 鑑 於 此 ， 本 計 畫 特 就 最 高 法 院 所 作 關 於 保 證 之 判 決 ， 予 以 整 理 、 分 析 ， 希 望 釐 清 案 例 類 型 、 爭 議 問 題 、 法 院 見 解 ， 並 藉 此 加 強 實 務 與 學 術 之 溝 通 ， 以 提 昇 我 國 民 法 研 究 水 準 與 裁 判 品 質 。壹 、 最 高 限 額 保 證
一 、 最 高 法 院 判 決
所 謂 最 高 限 額 保 證 ， 係 指 基 於 銀 行 實 務 上 所 用 之 下 列 條 款 與 訂 立 之 保 證 契 約：「 保 證 人 就 主 債 務 人 現 在 （ 包 括 過 去 所 負 現 在 尚 未 清 償 ） 及 將 來 所 負 之 借 款 、 票 款 、 墊 款 、 承 兌 、 貼 現 、 保 證 、 委 任 保 證 、 開 發 信 用 狀 等 債 務 ， 及 其 他 一 切 債 務 ， 以 本 金 （ 金 額 數 字 由 當 事 人 於 個 案 中 約 定 ） 為 限 額 ， 暨 其 利 息 、 遲 延 利 息 、 違 約 金 、 損 害 賠 償 及 其 他 費 用 ， 暨 其 他 從 屬 於 主 債 務 之 負 擔 ， 願 負 連 帶 保 證 責 任 」。 最 高 法 院 基 本 上 認 為 ， 最 高 限 額 保 證 契 約 係 屬 有 效 。 下 列 判 決1 可 資 參 照 ： 1. 八 十 五 年 台 上 字 第 二 九 一 六 號 判 決 ： 「 依 保 證 書 記 載，保 證 範 圍 包 括 畢 佳 碩 公 司 對 被 上 訴 人 現 在 及 將 來 所 負 之 借 款 、 票 款 、 透 支 、 墊 款 、 保 證 、 損 害 賠 償 等 及 其 他 一 切 債 務 以 一 億 元 為 限 額 ，含 本 金 及 其 利 息 、 遲 延 利 息、損 害 賠 償 及 其 他 從 屬 於 主 債 務 之 負 擔。前 者 之 損 害 賠 償 ， 既 與 借 款 、 票 款 、 墊 款 等 併 列 ，應 解 為 係 與 借 款 、票 1 請再參閱八十七年台上字第八七九號、八十 八年台上字第一０八四、八十九年台上字第二 三０四號、九十年台上字第二０一一號等判 決。 款、墊 款 等 性 質 相 同 獨 立 發 生 之 債 務，亦 即 應 屬 侵 權 行 為 損 害 賠 償 之 債 務；後 者 之 損 害 賠 償 與 利 息 、違 約 金 、遲 延 利 息 等 併 列 ，應 解 為 係 與 利 息 、 違 約 金 、 遲 延 利 息 等 同 性 質 ， 不 能 獨 立 發 生 而 須 依 附 於 已 存 在 之 債 務 而 發 生 之 債 務，亦 即 債 務 不 履 行 之 損 害 賠 償。故 縱 認 畢 佳 碩 公 司 就 該 等 借 款 係 屬 冒 貸 之 侵 權 行 為，被 上 訴 人 如 以 侵 權 行 為 損 害 賠 償 之 法 律 關 係 請 求 該 公 司 賠 償 該 等 款 項 之 損 害 時，因 上 訴 人 所 負 之 保 證 範 圍 包 括 侵 權 行 為 損 害 賠 償，自 仍 不 能 解 免 其 連 帶 清 償 之 責 任 。 」 2.八 十 六 年 台 上 字 第 一 五 六 七 號 判 決 ： 「 兩 造 約 定 就 被 上 訴 人 與 主 債 務 人 晏 忠 公 司 間 所 生 一 定 債 之 關 係 範 圍 內 之 不 特 定 債 務 ， 預 定 最 高 限 額 二 千 萬 元 ， 由 上 訴 人 連 帶 保 證 之 前 開 契 約 ， 乃 學 說 上 所 謂 「 最 高 限 額 保 證 」 ， 既 未 定 期 間 ， 則 該 保 證 契 約 在 未 經 上 訴 人 依 民 法 第 七 百 五 十 四 條 規 定 終 止 或 其 他 消 滅 原 因 以 前 ， 所 生 約 定 範 圍 內 之 債 務 ， 均 為 保 證 契 約 效 力 所 及 （ 最 高 法 院 七 十 七 年 臺 上 字 第 九 四 三 號 判 例 參 照 ） ， 此 乃 契 約 性 質 使 然 ， 難 認 有 何 不 公 平 、 不 合 理 或 違 反 誠 信 原 則 、 公 序 良 俗 情 事 ， 是 上 訴 人 抗 辯 前 開 保 證 契 約 違 反 消 費 者 保 護 法 第 十 一 條 、 第 十 二 條 、 民 法 第 七 十 二 條 之 規 定 ， 應 屬 無 效 云 云 ， 均 無可 取 。 前 開 晏 忠 公 司 對 被 上 訴 人 所 負 債 務 ， 既 在 兩 造 約 定 連 帶 保 證 範 圍 內 ， 則 被 上 訴 人 據 以 請 求 上 訴 人 履 行 連 帶 保 證 人 責 任 ， 自 屬 權 利 之 正 當 行 使 ， 難 認 有 濫 用 權 利 或 違 反 誠 信 原 則 ， 上 訴 人 抗 辯 被 上 訴 人 行 使 債 權 違 反 誠 信 原 則 云 云 ， 亦 無 可 採 。 至 兩 造 所 訂 保 證 契 約 第 三 條 約 定 ： 保 證 人 不 得 隨 意 終 止 保 證 契 約 ， 雖 排 除 民 法 第 七 百 五 十 四 條 保 護 保 證 人 規 定 之 適 用 ， 有 失 公 平 ， 然 僅 該 條 款 之 效 力 受 影 響 ， 不 能 因 此 而 謂 其 他 約 定 亦 均 無 效 ， 是 上 訴 人 仍 應 負 連 帶 保 證 人 責 任 。 從 而 ， 上 訴 人 本 諸 連 帶 保 證 契 約 之 法 律 關 係 ， 請 求 上 訴 人 給 付 前 開 晏 忠 公 司 所 欠 之 借 貸 款 、 本 票 代 墊 款 共 捌 佰 萬 元 、 及 其 約 定 利 息 與 違 約 金 ， 為 有 理 由 ， 應 予 准 許 。 爰 維 持 第 一 審 所 為 上 訴 人 敗 訴 之 判 決 ， 駁 回 其 上 訴 ， 經 核 於 法 並 無 不 合 」 。
二 、 本 文 看 法
最 高 限 額 保 證 ， 對 於 促 進 交 易 ， 活 用 融 資 ， 有 其 重 要 功 能 ， 無 待 贅 言 。 然 而 ， 本 文 以 為 ， 最 高 限 額 保 證 之 範 圍 ， 雖 形 式 上 有 一 金 額 上 限 ， 但 依 銀 行 常 用 之 定 型 化 契 約 條 款 ， 則 其 擔 保 範 圍 及 於 主 債 人 之 保 證 、 委 任 保 證 、 及 其 他 一 切 債 務 ， 甚 至 包 含 主 債 務 人 對 於 債 權 人 之 侵 權 行 為 債 務 。 從 而 ， 保 證 人 可 能 必 須 負 擔 其 於 訂 約 時 無 法 預 見 之 保 證 債 務 。 舉 例 言 之 ， 乙 向 甲 銀 行 借 款 時 ， 由 其 配 偶 丙 與 甲 訂 立 最 高 限 額 保 證 。 嗣 後 ， 乙 、 丙 因 乙 有 婚 姻 暴 力 而 由 法 院 判 決 離 婚 。 乙 又 與 丁 同 居 ， 並 基 於 丁 之 要 求 ， 而 為 丁 之 父 親 戊 與 甲 銀 行 間 之 借 款 契 約 擔 任 保 證 人 。 如 此 一 來 ， 戊 不 清 償 借 款 時 ， 甲 銀 行 得 依 從 前 與 丙 訂 立 之 最 高 限 額 保 證 契 約 ， 請 求 丙 代 戊 清 償 。 試 想 ， 丙 不 但 業 已 與 乙 離 婚 ， 且 又 與 丁 、 戊 素 未 謀 面 ， 更 無 任 何 信 賴 可 言 ， 卻 僅 因 從 前 在 和 乙 婚 姻 狀 態 存 續 中 ， 與 甲 訂 立 之 保 證 契 約 ， 即 須 為 戊 之 債 務 負 責 ， 實 在 與 保 證 人 通 常 與 主 債 務 人 間 有 信 賴 關 係 ， 從 而 願 意 承 擔 主 債 務 人 不 能 或 不 願 清 償 風 險 之 基 本 原 理 ， 大 相 逕 庭 。 因 此，本 文 以 為，最 高 限 額 保 證 契 約 條 款 ， 違 反 保 證 契 約 之 本 質 者 （ 例 如 前 述 保 證 債 務 及 於 主 債 務 人 對 於 債 權 人 之 保 證 債 務 或 其 他 顯 不 合 理 之 情 形 ） ， 依 民 法 第 二 四 七 條 之 一 第 四 款 或 依 消 保 法 第 十 二 條 二 項 規 定 ， 無 效 。貳、保 證 定 型 化 契 約 與
消 保 法 之 適 用 問 題
一 、 最 高 法 院 判 決
消 保 法 施 行 後 ， 實 務 上 一 項 值 得 特 別 注 意 之 情 形 為 ： 定 型 化 保 證 契 約 有 無 消 保 法 之 適 用 。 對 此 問 題 ， 最 高 法 院 逐 漸 明 白 採 取 否 定 見 解 。 參 看 下 述 判 決 ： 1. 八 十 八 年 台 上 字 第 五 七 號 判 決 ：「 連 帶 保 證 人 與 銀 行 所 訂 立 之 保 證 契 約 ， 乃 其 擔 保 借 款 人 對 銀 行 債 務 之 清 償 責 任 ， 銀 行 對 保 證 人 並 不 負 任 何 義 務 ， 保 證 人 亦 無 從 因 保 證 契 約 自 銀 行 獲 取 報 償 ， 性 質 上 屬 單 務 、 無 償 契 約 ， 非 屬 消 費 之 法 律 關 係 ， 保 證 人 非 消 費 者 ， 自 無 消 費 者 保 護 法 之 適 用 。 故 上 訴 人 抗 辯 保 證 書 第 四 項 約 定 為 被 上 訴 人 片 面 制 定 之 定 型 化 契 約 ， 保 證 行 為 亦 屬 消 費 行 為 ， 已 抵 觸 民 法 第 七 百 五 十 五 條 規 定 ， 且 違 反 誠 信 原 則 ， 依 民 法 第 七 十 一 條 、 消 費 者 保 護 法 第 十 二 條 規 定 ， 應 屬 無 效 ， 被 上 訴 人 既 已 與 主 債 務 人 成 立 和 解 ， 同 意 延 期 清 償 ， 且 未 經 上 訴 人 同 意 ， 依 民 法 第 七 百 五 十 五 條 規 定 ， 上 訴 人 自 不 負 保 證 責 任 云 云 ， 並 無 足 取 。 」 2.八 十 八 年 台 上 字 第 一 ０ 八 四 號 判 決 ： 「 按 消 費 者 保 護 法 所 稱 之 消 費 者 ， 係 指 以 消 費 為 目 的 而 為 交 易 、 使 用 商 品 或 接 受 服 務 者 而 言 ， 此 觀 同 法 第 二 條 第 一 款 規 定 自 明 。 本 件 展 ○ 公 司 先 後 向 被 上 訴 人 借 款 八 筆 ， 共 計 二 千 七 百 三 十 萬 元 ， 係 屬 融 資 借 貸 關 係 ， 而 保 證 人 即 上 訴 人 等 與 借 款 人 展 ○ 公 司 之 關 係 ， 除 第 一 審 共 同 被 告 葉 ○ ○ 係 展 ○ 公 司 之 關 係 企 業 總 ○ 建 設 公 司 之 負 責 人 外 ， 餘 均 為 展 ○ 公 司 之 股 東 或 股 東 之 至 親 ， 有 關 融 資 借 貸 之 保 證 契 約 ， 具 有 活 絡 展 ○ 公 司 資 金 週 轉 之 效 果 ， 為 原 審 合 法 確 定 之 事 實 。 則 本 件 借 貸 係 以 展 ○ 公 司 之 資 金 週 轉 為 目 的 而 為 交 易 ， 顯 非 消 費 者 之 交 易 ， 此 觀 上 訴 人 簽 訂 之 保 證 書 第 六 條 記 載 ， 本 條 約 定 僅 適 用 於 非 屬 消 費 者 貸 款 之 保 證 ， 由 保 證 人 於 本 條 文 末 簽 章 後 生 效 ， 並 由 上 訴 人 於 該 條 文 末 簽 章 ， 益 為 明 顯 。 是 本 件 保 證 契 約 自 無 適 用 消 費 者 保 護 法 之 餘 地 。 」 3.八 十 八 年 台 上 字 第 二 ０ 五 三 號 判 決 ： 「 所 謂 消 費 者 ， 依 消 費 者 保 護 法 第 二 條 之 立 法 解 釋 ， 指 以 消 費 為 目 的 而 為 交 易 、 使 用 商 品 或 接 受 服 務 者 而 言 。 銀 行 或 其 他 金 融 機 構 與 連 帶 保 證 人 間 所 訂 立 之 保 證 契 約 ， 乃 保 證 人 擔 保 借 款 人 對 金 融 機 構 債 務 之 清 償 責 任 ， 金 融 機 構 對 保 證 人 並 未 提 供 任 何 商 品 或 服 務 ， 保 證 人 並 未 因 有 保 證 契 約 而 自 銀 行 獲 得 報 償 ， 其 性 質 應 屬 單 務 、 無 償 契 約 ， 尚 非 屬 消 費 者 保 護 法 之 有 關 消 費 法 律 關 係 ， 自 無 該 法 之 適 用 。 」 4.九 十 年 台 上 字 第 二 ０ 一 一 號 判 決 ： 「 所 謂 消 費 者 ， 依 消 費 者 保 護 法 第 二 條 之 立 法 解 釋 ， 指 以 消 費 為 目 的 而 為 交 易 、 使 用 商 品 或 接 受 服 務 者 而 言 。 銀
行 或 其 他 金 融 機 構 與 連 帶 保 證 人 間 所 訂 立 之 保 證 契 約 ， 乃 保 證 人 擔 保 借 款 人 對 金 融 機 構 債 務 之 清 償 責 任 ， 金 融 機 構 對 保 證 人 並 未 提 供 任 何 商 品 或 服 務 ， 保 證 人 並 未 因 有 保 證 契 約 而 自 銀 行 獲 得 報 償 ， 尚 非 屬 消 費 者 保 護 法 所 規 定 有 關 消 費 之 法 律 關 係 ， 自 無 該 法 之 適 用 。 」 5.九 十 一 年 台 上 字 第 七 四 ０ 號 判 決 ： 「 銀 行 與 連 帶 保 證 人 間 所 訂 立 之 保 證 契 約 ， 乃 保 證 人 擔 保 借 款 人 對 銀 行 債 務 之 清 償 責 任 ， 銀 行 對 保 證 人 並 不 負 任 何 對 價 ， 保 證 人 亦 無 從 因 保 證 契 約 自 銀 行 獲 取 報 償 ， 其 性 質 為 單 務 無 償 契 約 ， 非 屬 消 費 之 法 律 關 係 ， 保 證 人 亦 非 消 費 者 ， 當 無 消 費 者 保 護 法 之 適 用 。 原 判 決 謂 銀 行 與 保 證 人 間 所 訂 立 之 保 證 契 約 ， 如 在 簽 訂 前 未 將 雙 方 之 權 利 、 義 務 完 全 告 知 或 給 保 證 人 相 當 之 審 閱 期 間 ， 應 可 類 推 適 用 消 費 者 保 護 法 第 十 四 條 及 施 行 細 則 第 十 一 條 第 二 項 之 規 定 ， 認 定 未 經 適 當 期 間 審 閱 之 部 分 ， 並 無 拘 束 當 事 人 之 效 力 ， 而 為 上 訴 人 不 利 之 論 斷 ， 所 持 法 律 見 解 ， 尤 有 可 議 。」
二 、 本 文 看 法
本 文 以 為 ， 最 高 法 院 根 本 否 認 消 保 法 對 於 保 證 契 約 之 適 用 ， 尚 有 商 榷 餘 地 。 分 別 從 下 述 三 點 說 明 之：（ 一 ）銀 行 對 保 證 人 之 附 隨 義 務 （ 二 ） 單 務 契 約 債 務 人 之 責 任 （ 三 ） 保 證 人 與 主 債 務 人 責 任 之 比 較 。（ 一 ） 銀 行 對 保 證 人 之 附 隨
義 務
保 證 者 ， 當 事 人 約 定 ， 一 方 （ 保 證 人 ） 於 他 方 （ 債 權 人 ） 之 債 務 人 不 履 行 債 務 時 ， 由 其 代 負 履 行 責 任 之 契 約 （ 民 法 第 七 三 九 條 ）。因 此，債 權 人 對 於 保 證 人 並 無 主 給 付 義 務 。 然 而 ， 債 權 人 對 於 保 證 人 仍 負 有 附 隨 義 務 。 債 權 人 尤 其 不 得 以 違 反 誠 實 信 用 之 方 法，行 使 其 對 於 保 證 人 之 權 利（ 民 法 第 一 四 八 條 第 二 項 ）2 。 因 此 ， 銀 行 誘 導 主 債 務 人 無 須 清 償 者 ， 即 不 得 向 連 帶 保 證 人 主 張 保 證 責 任 。 再 者 ， 債 權 人 之 行 為 有 害 保 證 人 對 於 主 債 務 人 行 使 求 償 權（ 民 法 第 七 四 九 條 ）者 ， 亦 不 得 請 求 保 證 人 履 行 保 證 責 任 ， 例 如 ， 債 權 人 明 知 主 債 務 人 已 經 陷 於 財 務 困 難 ， 卻 僅 因 有 保 證 人 擔 保 借 款 ， 遂 仍 在 擔 保 範 圍 內 ， 繼 續 對 主 債 務 人 融 資 ， 則 於 主 債 務 人 無 法 清 償 時 ， 債 權 人 不 得 請 求 保 證 人 代 為 清 償 。 此 外 ， 基 於 保 證 之 目 的 在 於2 Erman / Seiler, 10. Aufl, 2000, § 765,
Rn 10; Larenz / Canaris, Schuldrecht II/ 2, 13. Aufl., 1994, § 60 III 4 b, S. 14f.
擔 保 債 務 人 之 清 償 ， 故 保 證 人 原 則 上 應 自 行 充 分 瞭 解 甚 至 掌 控 主 債 務 人 之 資 力 ， 而 不 得 期 待 債 權 人 告 知 關 於 主 債 務 人 之 資 力 情 形 。 可 是 ， 上 述 原 則 並 非 毫 無 例 外 。 例 如 ： 債 權 人 與 保 證 人 締 結 保 證 契 約 時 ， 故 意 隱 瞞 或 因 重 大 過 失 未 向 保 證 人 告 知 關 於 影 響 主 債 務 人 清 償 能 力 之 重 要 資 訊 ， 致 保 證 人 就 此 發 生 錯 誤 者 ， 債 權 人 應 對 保 證 人 負 締 約 上 過 失 責 任 （ 民 法 第 二 四 五 條 之 一 參 照 ）。同 理 ， 保 證 人 對 於 主 債 務 人 清 償 能 力 之 認 知 顯 有 錯 誤 ， 並 將 影 響 保 證 人 保 證 責 任 之 履 行 或 求 償 權 之 行 使 ， 而 債 權 人 知 此 情 事 者 ， 債 權 人 應 向 保 證 人 說 明 ， 否 則 亦 為 違 反 附 隨 義 務3 。 準 此 ， 最 高 法 院 一 再 以 銀 行 （ 債 權 人 ） 對 於 保 證 人 不 負 任 何 義 務 為 由 ， 而 認 為 定 型 化 保 證 契 約 無 消 保 法 之 適 用 ， 尚 有 澄 清 必 要 。
（ 二 ） 單 務 契 約 債 務 人 之 責
任
保 證 契 約 乃 單 務 契 約 ， 僅 保 證 人 對 於 債 權 人 負 有 主 給 付 義 務 ； 債 權 人 對 於 保 證 人 則 無 主 給 付 義 務 可 言 。 惟 單 務 契 約 之 債 務 人 所 負 之 責 任 ， 應 予 減 輕 ， 乃 民 事 法 律 關 係 上 之 基 本 原 則 ， 無 償3 Reinicke/ Tiedtke, Buergschaftsrecht,
2. Aufl., 2000, Rn 252ff.;dies., Kredit- sicherung, 4. Aufl., 2000, Rn 231ff. 行 為 債 務 人 之 過 失 責 任 應 從 輕 酌 定（ 民 法 第 二 二 ０ 條 第 二 項 ）、贈 與 人 注 意 義 務 及 履 約 責 任 應 予 減 輕 （ 第 四 一 ０ 條 、 第 四 一 一 條 、 第 四 一 三 條 、 第 四 一 四 條 、 第 四 一 八 條 ）、使 用 借 貸 或 無 償 消 費 借 貸 貸 與 人 之 撤 銷 權 （ 第 四 六 五 條 之 一、第 四 七 五 條 之 一 第 二 項 ）、 無 償 債 務 人 僅 負 具 體 輕 過 失 責 任 （ 第 五 三 五 條 、 第 五 九 ０ 條 ） 等 規 定 ， 均 為 其 例 。 因 此 ， 最 高 法 院 所 言：「 銀 行 對 保 證 人 不 負 任 何 對 價 ， 保 證 人 亦 無 從 因 保 證 契 約 自 銀 行 獲 取 報 償 ， 其 性 質 為 單 務 無 償 契 約 」，固 屬 實 情；但 正 因 如 此 ， 尤 其 應 使 保 證 人 受 消 保 法 關 於 定 型 化 契 約 規 定 之 保 護 ， 以 盡 量 減 輕 其 責 任 ， 俾 符 合 前 揭 之 民 法 基 本 原 則 。
（ 三 ） 保 證 人 與 主 債 務 人 責
任 之 比 較
從 銀 行 借 款 予 主 債 務 人 ， 並 就 該 債 務 與 保 證 人 訂 立 保 證 契 約 之 三 角 關 係 觀 察 ， 主 債 務 人 尚 且 從 銀 行 取 得 給 付 （ 借 款 ） ， 而 保 證 人 則 對 債 權 人 純 粹 負 有 保 證 債 務 。 因 此 ， 在 對 於 債 權 人 所 負 之 責 任 上 ， 法 律 對 保 證 人 所 提 供 之 保 護 ， 應 優 於 或 至 少 等 於 對 主 債 務 人 所 提 供 者 ， 要 屬 當 然 。 民 法 第 七 四 二 條 規 定 ： 「 主 債 務 人 所 有 之 抗 辯 ， 保 證 人 得 主 張 之 。 主 債 務 人 拋 棄 其 抗 辯 者 ， 保 證 人 仍 得 主 張 之 」 、 第 七 五 一 條 規 定 ： 「 債 權 人 拋 棄 為 其 債 權 擔 保 之 物權 者 ， 保 證 人 就 債 權 人 所 拋 棄 之 限 度 內 ， 免 其 責 任 」 ， 均 在 表 現 保 證 人 優 於 主 債 務 人 而 受 保 護 之 立 法 意 旨 。 主 債 務 人 與 銀 行 間 之 定 型 化 借 款 契 約 ， 應 適 用 消 保 法 ， 並 無 任 何 不 同 意 見 ， 則 基 於 前 述 保 證 人 應 優 於 主 債 務 人 受 保 護 之 意 旨 ， 為 何 保 證 人 與 銀 行 間 之 定 型 化 保 證 契 約 ， 卻 無 法 受 消 保 法 之 規 範 ？ 準 此 ， 最 高 法 院 之 見 解 ， 似 嫌 利 益 衡 量 顛 倒 ， 價 值 判 斷 錯 誤 。
