從生物剽竊到衡平的生物探勘: 建構取用植物遺傳資源及其相關的民族藥學知識的法理秩序

國立交通大學

科技法律研究所

碩士論文

從生物剽竊到衡平的生物探勘：

建構取用植物遺傳資源及其相關的民族藥學知識的法理秩序

From Biopiracy to Equitable Bioprospecting:

Constructing A Legal Regime for Medicine Research, Access and Benefit-sharing

研 究 生：許全義

指導教授：倪貴榮 教授

從生物剽竊到衡平的生物探勘：

建構取用植物遺傳資源及其相關的民族藥學知識的法理秩序

From Biopiracy to Equitable Bioprospecting:

Constructing A Legal Regime for Medicine Research, Access and Benefit-sharing

研 究 生：許全義 Student：Chuan-Yi Hsu

指導教授：倪貴榮 Advisor：Kuei-Jung Ni

國 立 交 通 大 學

科技法律研究所

碩 士 論 文

A Thesis

Submitted to Institute of Technology Law College of Management

National Chiao Tung University in partial Fulfillment of the Requirements

for the Degree of Master

in

Technology Law

July 2007

Hsinchu, Taiwan, Republic of China

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博 碩 士 論 文 全 文 電 子 檔 著 作 權 授 權 書

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(提供授權人裝訂於紙本論文書名頁之次頁用)

本授權書所授權之學位論文，為本人於國立交通大學

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科技法律研究所

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學年度第

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學期取得碩士學位之論文。

論文題目：

從生物剽竊到衡平的生物探勘：

建構取用植物遺傳資源及其相關的民族藥學知識的法理秩序

指導教授：倪貴榮教授

■ 同意 □不同意

本人茲將本著作，以非專屬、無償授權國立交通大學與台灣聯合大學系統圖

書館：基於推動讀者間「資源共享、互惠合作」之理念，與回饋社會與學術

研究之目的，國立交通大學及台灣聯合大學系統圖書館得不限地域、時間與

次數，以紙本、光碟或數位化等各種方法收錄、重製與利用；於著作權法合

理使用範圍內，讀者得進行線上檢索、閱覽、下載或列印。

論文全文上載網路公開之範圍及時間：

本校及台灣聯合大學系統區域網路 ■ 中華民國 96 年 7 月 27 日公開

校外網際網路

■ 中華民國 96 年 7 月 27 日公開

授 權 人：許全義

親筆簽名：______________________

中華民國 96 年 7 月 27 日

附件三之二 博碩士紙本論文著作權授權書 U

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博 碩 士 紙 本 論 文 著 作 權 授 權 書

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本授權書所授權之學位論文，為本人於國立交通大學

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科技法律研究

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學年度第_

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_學期取得碩士學位之論文。

論文題目：

從生物剽竊到衡平的生物探勘：

建構取用植物遺傳資源及其相關的民族藥學知識的法理秩序

指導教授： 倪貴榮教授

■ 同意

本人茲將本著作，以非專屬、無償授權國立交通大學，基於推動讀者間「資

源共享、互惠合作」之理念，與回饋社會與學術研究之目的，國立交通大學

圖書館得以紙本收錄、重製與利用；於著作權法合理使用範圍內，讀者得進

行閱覽或列印。

本論文為本人向經濟部智慧局申請專利(未申請者本條款請不予理會)的附

件之一，申請文號為：____________________，請將論文延至____年____

月____日再公開。

授 權 人：許全義

親筆簽名：______________________

中華民國 96 年 7 月 27 日

附件三之三 國家圖書館博碩士論文電子檔上網授權書

國家圖書館博碩士論文電子檔案上網授權書

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本授權書所授權之論文為授權人在國立交通大學

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學年度第

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2

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學期取得碩士學位之論文。

論文題目：

從生物剽竊到衡平的生物探勘：

建構取用植物遺傳資源及其相關的民族藥學知識的法理秩序

指導教授：倪貴榮教授

茲同意將授權人擁有著作權之上列論文全文（含摘要），非專屬、無償授權國

家圖書館，不限地域、時間與次數，以微縮、光碟或其他各種數位化方式將上

列論文重製，並得將數位化之上列論文及論文電子檔以上載網路方式，提供讀

者基於個人非營利性質之線上檢索、閱覽、下載或列印。

※ 讀者基於非營利性質之線上檢索、閱覽、下載或列印上列論文，應依著作權法相關規定辦理。

授權人：許全義

親筆簽名：_______________

民國 96 年 7 月 27 日

1. 本授權書請以黑筆撰寫，並列印二份，其中一份影印裝訂於附錄三之二(博碩士紙本 論文著作權授權書)之次頁﹔另一份於辦理離校時繳交給系所助理，由圖書館彙總寄 交國家圖書館。

從生物剽竊到衡平的生物探勘：

建構取用植物遺傳資源及其相關的民族藥學知識的法理秩

學生：

許全義

指導教授

：倪貴榮

國立交通大學科技法律學系﹙研究所﹚碩士班

摘

要

本論文旨於理解醫藥研發脈絡下的生物探勘的特質。並透過此認識，界定醫藥研發所使用 的傳統知識的法律性質，以及建構規範醫藥研究取用生物遺傳資源以及利益分享的法律體制。 醫藥業理應樂於進入生物探勘契約關係中，以取得其所亟需的「藥引」。不過，自 1990 年代，醫藥業反而將取用生物遺傳資源及其相關的傳統醫藥知識的初步研究工作，轉包給中小 型企業進行，促成「焦點市場」交易的興起。此轉變不僅有損於生物多樣性保育的透明化，也 有礙建立衡平的利益分享機制。 為解決此問題，本文重新審視規範取用遺傳資源及其相關民族藥學知識的國際法、國內法 和生物探勘契約。透過理解醫學研發脈絡下的法律社會與經濟分析，本文認為在法律陰影下的 生物剽竊問題非常嚴重，因為醫藥研發程序漫長，往往超過契約存續時間，而且會有許多轉化， 很難監測醫藥業者締約後的道德風險。 如同文化女性主義面對漢茲難題一般，透過脈絡理解與發揮創意，漢茲可以不用偷藥、漢 茲的太太也不會死。本文認為不用鎖國、或將生物探勘壓迫到法律陰影下；相反的促進契約交 易環境，把生物探勘市場的餅做大，也可以解決生物剽竊的問題。 為了促進醫藥研發的契約交易，本文將傳統知識界定為「民族藥學知識」，以作為正面積 極保護傳統知識的依據。就醫藥研發創新累積的脈絡看來，賦予民族藥學知識智慧財產權，可 保持原住民知識庫的完整，並提供揭露有用資訊的市場誘因，而其權利型態，可採取營業秘密， 或是另類的原住民社群權。不過這不意謂著，其他類型的傳統知識不值得保護，而是說其他類 型也要通過社會造福的認證，如傳統農業知識在農業生物科技產業中的貢獻，傳統民俗對音樂 產業的助益等等。 不過，定義良好的權利形態只是第一步，如何有效規範生物探勘，締造雙贏，還得設計出 可有效運作此權利的法律體制。不管最後所選擇的智慧財產權形態為何，該體制有兩大任務： 有效率的代表原住民社群，和提供適當的契約規則來解決資訊交易所帶來的難題。前任務的失 敗，往往是生物探勘計畫最後以失敗告終的最主要原因；後者，則是利益分享機制不公平，將 醫藥研發成本，大部分轉嫁到資源國和原住民社群身上的癥結。 取用體制在提供契約機制處理資訊不對稱和不確定性上，可扮演非常重要的角色。他們可 以發展訊號系統，表明生物遺傳資源和民族藥學知識的品質，以及篩選值得與之締約的公司。 研究顯示，藉著發展生物多樣性的登錄和整合資料庫，釐清民族藥學知識和現代醫藥研究之間 的介面，可以提高其附加價值，促進資源國競爭力與談判實力，保護其智慧財產權。在監測利 益分享機制上，可以透過國際性的認證系統，亦即專利申請時強制揭露預先告知同意，以及採 用其他的契約條款，如採用風險平均分配的契約機制，取代目前慣用的低前金、高權利金的誘 因效率契約。

From Biopiracy to Equitable Bioprospecting:

Constructing A Legal Regime for Medicine Research, Access and

Benefit-sharing

student：Chuan-Yi Hsu

Advisors：Dr.

Kuei-Jung Ni

Department﹙Institute﹚of

Technology Law

National Chiao Tung University

ABSTRACT

The thesis has analysed the main issues in the design of national legal systems and institutions for bioprospecting. It focus on the economic exchange process of actors in bioprospecting and the structure of the drug industry as the main basis for conducting the analysis.

In order to promoting optimal contracting for drug R&D, it has defined the right of the traditional knowledge. Using the theory of cumulative innovation and evidence listed in investigations of ethnobotany and ethnopharmacology, it argues for a narrower definition for traditional knowledge, in the sense of ethnobotanical knowledge in the case of drug research. It shows that when traditional knowledge is defined in this way, two main incentive effects accrue: to keep the knowledge pool in its entirety and the incentive to reveal valuable information. Thus

defined, the right can take the form of either a trade secret or a community intellectual property right. This does not mean, however, that knowledge which falls outside the purview of ethnobotanical knowledge should not be protected. In fact, the thrust should be on conducting similar excercises in the case of traditional agricultural knowledge vis-à-vis agricultural biotechnology, traditional folklore vis-à-vis the music industry, and so on.

However, a well-defined right with an easily segregable set of benificiaries is only the first step. A large onus rests on the design of institutions that will put this right into an enforceable framework. Whatever mode of intellectual property option is chosen for the right, the institutions have two major tasks: that of representing the communities effectively and of providing for rules of contract that take

into account the difficulties of dealing with information as a resource. In other words, they should minimize principle-agent problems between communities and the access authority, and try to eradicate many of the market imperfections, especially related to information asymmetries and uncertainty.

Access institutions could play a critical role in providing contractual mechanisms to deal with information asymmetries and uncertainty. They can help signal the quality of genetic resources and ethnobotanical knowledge, and can also screen for contract-worthy firms. It has been shown that when access institutions add value to in situ genetic diversity by way of creating inventories of genetic resources, and sort out the interface between ethnobotanical knowledge and modern drug research by investing in ethnobotanical databases, they can facilitate better bargaining conditions amongst parties. The problem of monitoring profits to ensure that the firm then still shares profits with the communities and the access authorities can be enforced through mechanisms such as the international certification systems and other contractual provisions, for example, adopting the contract mechanism of the optimal risk-sharing rather than the incentive-efficient one.

誌

謝

本論文得以完成，首先必須感謝倪貴榮老師辛勤的指導。他在五年前，當我對法律還一竅 不通時，便啟發本文的問題性，對生物多樣性保育的關懷。後來跟隨他學習的歷程中，讓我覺 得不可思議的是，他總能指出一條明路，而且那是我的能力所能企及的：雖然我總是焦慮無法 達成，而且由於疏懶也只有部分完成老師的期望。 特別感謝其他兩位口試委員郭華仁教授和王敏銓老師。他們在口試時，提出許多寶貴的問 題，讓我受益良多，雖然有些我迄今還是無法回答。雖然我在學期間未曾上過郭華仁教授的課， 不過，透過短暫的接觸，老師的風範，對生物多樣性保育的學養與熱情，還是縈繞我心。我上 過王老師很多課，他上課剖析的法理學與文化女性主義，成為本文的主要觀點。 特別感謝科法所前所長劉尚志教授。在他帶領下，交大科法所肝膽相照、兄弟之愛的風氣， 成為我在交大生活中最美好的記憶。希望未來，我雖然畢業了，還能將此愛與關懷的精神，傳 播出去。交大科法所的老師不僅學養深厚，而且都能以師長之尊，在沉重的課務與研究壓力下， 仍與學生有緊密的私下接觸與指導，如王文杰所長、林志潔老師、劉宏恩老師、王明禮老師、 胡均立老師等等，還有許多其他專兼任老師。學生謹在此，聊表謝意，感謝您們的牽成與照顧。 此外，坐鎮所辦的蔡姐、素萍、玉珮等行政團隊，我很糊塗，沒有您們的幫助，是很難順利讀 完科法所。謝謝您們! 特別感謝以前在清華歷史所認識的師長朋友們，傅大為老師、張元老師、周樑楷老師、黃 敏枝老師、祝平一老師、郭文華教授、陳彥良教授、王惠瑛老師、黃義雄專家和羅志誠老師等 等。我大學畢業已經很久，如果沒有您們的培力，我不可能有此毅力，完成第二個碩士學位。 尤其是傅大為老師，他是我歷史所碩士論文的指導教授，雖然我這幾年來轉到科技法律領域 來，味道變了，他還是在學術上、甚至在生活上，都還關照我，提攜我，給我許多寶貴的意見。 如果不是他的幫助，我不可能在科學發展月刊上發表兩篇有關資訊經濟學，和一篇有關傳統知 識的短文。如果無此累積，本論文也很難完成。 科法所的學生，臥虎藏龍，所在都有，成為科法所最寶貴的資源之一。我能與這群優秀的 法律人，同師共學，實屬萬幸。謹在此感謝林三元學長、宋皇志學長、張宏節學長、H國良、慕H 芳、H淑美H、錫圭H、郁超、奕璇HH HH、雯蕙、如惠H 、佳蓉H HH、昕怡、遠翔HH H、家慶H、盈秀、美蘭HH HH、彥毅H、 郁菁、偉欽H 、芷意、方如、沛芸、祚丞、筱茜、文忠、舜銘、慧隆、文港、美枝、淑娟、彥蓉、H 奕文、彥汶、慧珍、寶鑑、忠行、頌瑾、聖斌、學媛、彥程、育慶、雅卉、睿元、珊珊、皓陽、 雅玲、正杰、敏玲、士權、敏賢、蓓雯、莊富、詩銘、冠宇、珮綾、凱君、彥群、慈珮、詠惠 等等，與在下同為課堂戰友，收穫良多。尤其是能與宏節和詠惠同一天口試，蒙其鼓勵與幫助， 更不在話下。 我雖列名一般生，實則在台中一中上班。如果沒有一中光環，也很難進入交大科法所就讀； 就讀期間，更是承蒙蔡校長炳坤以及其他長官、同事支援幫助，否則很難順利完成學業。謹在

此感謝!尤其是歷史科的夥伴們，我留職停薪半年期間，課務麻煩大家，謝謝您們，我亦師亦 友的好兄弟，潤禎、英宏、世平；好姐妹，佩君、明瑜、麗雀、麗珊；社會科內共同為碩士論 文奮鬥的戰友，林金龍主任、廖財固老師、李子玉老師和張敏婷老師。 最後，我想感謝我的家人，沒有他們的支持，我也走不了那麼遠。先父 甲戍喜歡我讀科 技法律所，這篇論文本想獻給他，可是來不及了，又恐份量不夠，實追悔莫及。我的媽媽吳碧 蓮、岳母柯麗媚都曾幫我料理家中庶務、帶小孩，沒有她們的幫助，這路程會更坎坷。內人張 瓊分，不僅上班賺錢，還操持家務，教養小孩，靡室勞矣！謝謝您，小寶。 總之，這篇論文雖小，可是卻匯聚了許許多多人的幫助，我無論如何都感謝不完的。最後 謹以國中課本曾說過的話，說明我的心聲，「要感謝的人太多，謝天吧！」感謝天主！

論文目次

第一章 緒論 1

1.1 前言：問題意識 2

1.2 研究背景一：保育生物多樣性的複雜性 5

1.3 研究背景二：保護傳統知識的複雜性 19

1.4 研究範圍與方法 23

1.5 國內文獻回顧 28

1.6 論文架構 31

第二章 醫藥研發程序與產業結構 34

2.1 前言 35

2.2 生物遺傳資源與醫藥產業

35

2.3 醫藥研究與產業結構 37

2.4 醫藥與草本醫藥的研究發展程序 41

2.5 生物探勘與醫藥研究 46

2.6 醫藥研究的生物探勘契約 48

2.7 小結 55

第三章 TRIPs 和 CBD 之互動與調和 57

3.1 引言 58

3.2 1992 年的生物多樣性公約 58

3.3 1995 年的 TRIPs 協定 64

3.4 使用者和提供者的角色設定 78

3.5 傳統知識權利的限制 82

3.6 小結 86

第四章 生物探勘市場中的交易成本 88

• 4.1 引言 89

• 4.2 交易成本分析在生物探勘契約上的應用 91

• 4.3 生物探勘市場上的搜尋與資訊成本 96

• 4.4 協商與決策成本 101

• 4.5 監測與執行成本 105

• 4.6 小結 110

第五章 傳統醫藥知識的智慧財產權 111

• 5.1 引言 112

• 5.2 傳統知識的釐清 113

• 5.3 傳統知識作為智慧財產權的合理性 114

• 5.4 醫藥的研發程序與傳統知識 120

• 5.5 將傳統知識視為智慧財產權所產生的誘因效應 125

• 5.6 小結 126

第六章 規範生物探勘 129

6.1 前言 130

6.2 規範生物探勘：條件 130

6.3 將外部性內化 139

6.4 創造取用傳統知識的市場 144

6.5 促進契約交易的環境 150

6.6 小結 156

第七章 結論與建議 158

7.1 研究成果 159

7.2 立法建議 162

參考文獻及附錄 166

第一章 緒論

綱目 1.1 前言：問題意識 1.2 研究背景一：保育生物多樣性的複雜性 1.2.1 生物多樣性 1.2.2 生物科技的興起 1.2.3 生物多樣性和生物科技的關聯 1.2.4 生物科技：造福或危險 1.2.5 生物科技與目前的國際法律體制 1.2.5.1 國家主權 1.2.5.2 活體的智慧財產權 1.2.5.3 TRIPs 和全球 IPR 1.3 研究背景二：保護傳統知識的複雜性 1.4 研究範圍與方法 1.4.1 研究範圍 1.4.2 研究方法 1.5 國內文獻回顧 1.5.1 國際法與各國國內法之比較研究 1.5.2 相關產業脈絡之研究 1.6 論文架構

1.1 前言：問題意識

本文旨於透過法律的社會與經濟分析，探索衡平的生物探勘計畫的可能性。亦即思 考如何在衡平的夥伴關係下，規範醫藥生物探勘；並透過此規範，保護生物多樣性與傳 統知識。 生物探勘指的是尋找具有潛在價值的生物遺傳資源和生化因子的過程。自古以來， 植物就是人類用來醫療疾病的主要材料。據調查，目前亞洲利用的藥要植物至少 6500 種、 亞馬遜西北流域約 1300 種，南美約 1900 種。藥用植物的全球貿易仍達數億美元TP 1 PT 。 自 1970 年代以降，生化跨國公司到生物資源豐富的國家生物探勘，並且透過智慧財 產權保障其研發成果而獲利。這在已開發國家眼中是研究發展，但在開發中國家和支持

生物多樣性的非政府組織（non government organization，以下簡稱NGO）的眼中，卻

是「生物剽竊（biopiracy） 」TP

2

PT

。

為此，國際社會對傳統知識愈來愈重視。如 1992 年的生物多樣性公約（The

Convention on Biological Diversity ，以下簡稱 CBD），特別是第八條 J 款【 以下簡

稱 CBD 8（j）】，認為原住民地方社群在農業、醫療、生態以及其他方面的傳統知識

( traditional knowledge，以下簡稱 TK)對於社群的永續發展，彌足珍貴。世界智財組

織（World Intellectual Property Organization，以下簡稱 WIPO）從 1998 年開始在南

亞、南太平洋、阿拉伯國家、東南非、西非、美洲等 28 個國家進行了九次實情調查，肯 定 TK 在許多領域的確是產業技術不斷創新的來源，包括農業、藥物和藝術等。 TP 1 PT 郭華仁等，＜我國遺傳資源法立法之探討＞，《科技法學評論》4 卷 1 期，頁 7。 TP 2 PT

CBD意味著典範轉移: 從過去免費的、單向的從生物遺傳資源豐富的南方流入工業化 的北方，轉變成有所限制並逐漸法制化的生物遺傳資源和傳統知識的交易。此交易牽涉 到許多條件，其中最重要的一個條件是使用者(users)和提供者(providers)間利益共享 （sharing of benefits）TP 3 PT 。CBD，作為規範全球對於生物多樣性的保育與適當使用的國 際法體制，它同時兼具生態保育和經濟的觀點。它的主旨在於保育生物多樣性，適當使 用，以及當生物遺傳資源商業化時建立衡平的利益分享機制（第一條）。在此架構下，確 認取用生物遺傳資源和傳統知識的權利，和建立衡平的利益分享的條款，也就扮演非常 重要的角色。然而，這些條款對於醫藥公司只具有「彈性規範」的效果。正如Etkin所說 的，CBD「在整合地方、區域、商業和環保上，非常鬆散(lax)」。 不過，CBD欠缺明確的強制性，對建立達成共識，讓彼此利益衡平的生物探勘契約有 不利的影響。不僅南方國家和北方國家，會在政策實踐上爭論不休，而且還牽涉到TRIPs 協定，以及在國際條約檯面下已開發國家和低度開發國家的角力，讓問題顯得更複雜TP 4 PT 。 如TRIPs協定在處理智慧財產權之保護上，與醫藥產業在傳統知識的基礎上所展開的研發 工作，緊密相關，也就與CBD的利益分享條款有緊密的互動關係。 就在此複雜情勢下，十幾年過去了。開發中國家實際上還是無法規範醫藥跨國公司 如何取用遺傳資源與傳統知識，如何確實執行相關的國際法或國內法體制。保護生物多 樣性和傳統知識，規範生物探勘，似乎還是停留在理念宣示階段。不過後CBD宣示所伴隨 的法律不確定性，卻已經嚇到許多大公司。孟山都（Monsanto）和百時美施貴寶 TP 3 PT

Nina L. Etkin, Benefit-Sharing: Hype or Hope?, International Conference on Medicinal Plants, Access Use and Benefit-Sharing in Light of the CBD, Oslo: University of Oslo, 3 April ( 2003 ).

TP 4 PT 有關CBD和TRIPs協定之互動與調和，請參閱倪貴榮，＜與貿易有關之智慧財產權協定與生物多樣性公 約之衝突與調和：以生物遺傳資源之取得及利益分享為探討中心＞，《生物科技與法律研究通訊》，17 卷， 18 期（2003）。本文修改增補後，亦收錄於氏著，《貿易、環境與公共健康》，頁 103-150（2007）。此外， 請參見本文第三章。

(Bristol-Myers Squibb)已經關閉其自然產品部門。曾以契約協商，雙贏策略獲勝的默 克藥廠(Merck)在 2001 付出最後一筆十三萬美金的權利金之後，也已經不再與秘魯續約。 許多大公司都將其生物探勘部門收起來，轉而發包給小的生物科技公司TP 5 PT 。 除了國際性的 CBD 和《與有關之智慧財產權的協定》（Agreement on Trade-Related

Aspects of Intellectual Property Rights, 以下簡稱 TRIPs）之外，國內法實際上還

是保護生物多樣性和 TK、規範生物探勘最重要的法體制。為什麼各國立法後，還是無法 實際上達成其立法目標？筆者以為，最大的原因之一，各國立法大部分都無法證明在生 物探勘程序中每個階段所規範出來的契約，會達成彼此雙贏或互補的效果。許多立法都 對醫藥產業的生物探勘程序不熟；或是對契約的經濟分析盲昧，未認真核算在該契約下 所隱含的交易成本，更不用說降低雙方的交易成本。這使得許多國內法只是流於紙上談 兵，理念形式上的意義遠大於實質的。 實際上，規範遺傳性生物資源和傳統知識如何取用，跟 CBD 或是跟 CBD 和 TRIPs 之 間的互動彈性的關係，可能還遠不如醫藥產業的結構，亦即，研發過程中不同行動者之 間的經濟交易流程。我們有必要以使用者為中心（user-oriented），亦即深入醫藥業如 何取得、使用生物遺傳資源的結構，來檢視如何保護生物多樣性與傳統知識，如何規範 生物探勘。實際上，真正牽動雙方締約的，不是生物保育如何重要的理念，也不是為了 符合國際規範，而是彼此間衡平的經濟利益。所以我們有必要，透過經濟分析，重新檢 視達成締約雙方雙贏的契約如何可能。知己知彼，百戰百勝。我們如果對締約一造盲昧， 只是一廂情願，所立出來的法，將極端官僚或極度不切實際。 簡之，生物多樣性的保育亟需資金投入，保障原住民社群的生計，才有可能紓緩雨 林砍伐的問題；醫藥產業也願意投入相當的資本取用生物遺傳資源及其相關的傳統醫藥 TP 5 PT

Rex Dalton, Bioprospectors hunt for fair share of profits, Nature 427 (12 February)： 576 ( 2004a ) Available at ＜http://www.nature.com/news/2004/040209/full/427576a.html＞（last visited July 23, 2007）.

知識，如果有適當的法制，衡平顧慮雙方需求，還是很有可能締造雙贏的結局。 本章共分七小節，1.1 前言，陳述本論文之問題意識；1.2 研究背景一，說明有關生 物多樣性保育問題之複雜，不只是牽涉到原住民社群，還牽涉到許多產業利益與國際組 織；1.3 研究背景二，說明有關保護傳統知識議題的複雜性。一般而言，法律文獻都將與 生物多樣性相關的植物遺傳資源，和原住民傳統知識，區分成不同範疇。不過本論文關 注的是衡平的生物探勘的實踐，因為生物探勘同時取用生物遺傳資源和傳統知識，所以 本論文不得不同時兼顧。這使得如何限縮研究範圍，成為本文的焦點。所以，1.4 說明本 章的研究範圍與方法。之後，1.5 才是回顧國內的相關研究。1.6 說明本文之章節架構。

1.2 研究背景一：保育生物多樣性的複雜性

生物探勘的目的在於取用遺傳資源和與其相關的傳統知識，所以其實際操作狀況， 勢必對生物多樣性保育、傳統知識的保護造成衝擊，這使得與生物探勘相關的研究非常 複雜，勢必適當切割，才不致於使得論文失焦。 以下之研究背景僅介紹有關生物多樣性和傳統知識研究的複雜性，方便讀者建立初步 概念。

1.2.1 生物多樣性

「生物多樣性」概念的理解，有三個層次：物種的多樣性（植物，動物，和微生物 等），物種之內的多樣性，以及生態系統的多樣性（如，沼澤和溼地）。這些層次上的任

何滅絕，都可視為生物多樣性的喪失TP 6 PT 。 目前現存的物種估計約有一億到十億種，其中有百分之二十五正面臨滅絕的危險。其 中，科學家已經命名過的大約只有一千四百萬種。以目前的速度，地球上四分之一的品 種可能在未來五十年內消失，在下個世紀，則超過一半以上的物種滅絕。每天平均有五 十種植物或動物絕種了。 此生物多樣的消失與物種分佈有關，尤其是俄國科學家在 1920 年代引領植物學風潮 時所說的「多樣性中心」或「作物起源中心」(Vavilov center)。這些中心並非在全球 均勻分布，相反的大多處於熱帶或亞熱帶。這是因為在最後的冰河時期，當溫帶地區的 植物資源被凍結時，熱帶地區還保留其基因多樣性。結果，在熱帶雨林發現全球百分之 五十以上的物種。然而，我們知道怎麼分類的只有不到六分之一的物種，而且只有探索 過百分之一的熱帶雨林物種的潛在可能助益。 雖然大家都重視熱帶雨林的基因豐富性，平均每年還是砍掉二千七百萬公頃的森 林，嚴重威脅基因多樣性和生態系統的保育。這樣砍伐森林的理由，主要是基於經濟考 量。富含生物多樣的區域只佔全球百分之六的陸地面積，而且泰半集中於經濟低度開發 國家（less-developed countries 以下簡稱 LDC）。在面對人口迅速膨脹和巨額的外債， LDC 為了提供行銷海外的原木和農業所需的耕地或其他經濟用途，墾除森林。 有關此森林過度砍伐的爭辯，已經引起已開發國家（developed countries 以下簡 稱 DC）和 LDC 之間的緊張關係。DC 對於在 LDC 中生物多樣性的喪失，日益關切。然而， 正如 LDC 所說的，自然領域的緊縮過程淵遠流長，首先在歐洲，然後波及於歐洲國家所 建立的殖民地。所以，當他們已經開發了自己的資源，然後又在所謂新世界的殖民運動 中大量輸出無土地的人口時，DC 實無抱持保育道德高姿態的基礎。 TP 6 PT 以下有關生物多樣性之介紹，請參閱Andrew P. Dobson著，陳立人譯，生物多樣性( 2000 )。

可是生物多樣性卻正以驚人的速度喪失。在 1989 年的森林砍伐比 1979 年高百分之 九十。生物學家威爾森(Edward Wilson)算過，U以U目前的速率去森林的話，三十年內全球 大部分的雨林將會消逝TP 7 PT 。更糟的是，森林砍伐並非生物多樣性喪失的唯一方式。生物多 樣性也會因生物科技的興起所造成的基因侵蝕和基因同質性而消失。

1.2.2 生物科技的興起

有關「生物科技」的定義人人言殊，不容易定義。生物多樣性公約的定義是「任何 利用生物系統，活的有機體或從此而來的衍生物，為特殊用途，製造或改造的產品或程 序的科技。TP 8 PT 」生物科技也可以定義為創造新的植物動物和微生物的品種（variety）。就 某種意義上，人類幾千年來都在塑造植物和動物，但是「生物科技」這個術語的使用要 等到基因工程興起後才流行。雖然似乎沒有理由認為傳統選種培育的方法不是生物科 技。然而，細胞培育和DNA技術的現代方法卻能直接將想要的特質（traits）導入細胞， 並且遠比傳統方法更為特定、更不費時而且花費也較少。 生物科技是目前全球快速成長的產業，而且這種成長在可見的未來還會持續加速進 展。在 1985 年到 1990 年間，美國生物科技的專利申請案件每年成長百分之十五。美國 生物科技產業在 1991 年的整體產值大約四十億美元，比 1990 年多出百分之三十八，而 且在 2000 年此產業翻了十倍。 這種成長已經引起世界上一些主要的金融體制的高度關注。前美國副總統高爾，將 其稱之為「生物科技彩虹末端的聚寶盆」TP 9 PT 。在Diamond v. Chakrabarty案之後，基因改 TP 7 PT 威爾森，＜從眼前消失中＞，《時代》2000 年地球日特刊。 TP 8 PT

Convention on Biological Diversity, June 5, 1992, art. 1, 31 I. L. M. 818, 823.

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9

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造過的活有機體的可專利性確立TP 10 PT 。華爾街立即反應慶祝行情。處理DNA重組科技的指標 公司的股價，在二十分鐘內從三十塊美金跳升到八十九塊美金。 剛開始，生物科技主要與農業有關，尤其是綠色革命，旨於增加穀物產量並改善植 物的抗病力。從 1930 年開始，美國所生產的馬鈴薯產量增加了百分之三百一十二，玉米 百分之三百二十，花生百分之二百九十五。這些改善的百分之五十據說來自於基因改良 TP 11 PT 。在 2000 年，在農場層次的生物科技產值達到一百億美元，而且可能上升到年產值一 千億美元。 現在，生物科技主要與製藥業有關。在美國，以植物為基礎製造的藥物在 1980 年的 四十五億美元，上升到 1990 年的五十億美元。在歐洲，日本，澳洲，加拿大，和美國， 草本醫藥的市場價值大約有美金四百三十億。除了農業和製藥業外，生物科技也被用來 分解塑膠，清除漏油，污水處理，二氧化碳減量和化學毒品的處理。隨著日增的生物科 技投資熱，此新產業的發展前景似乎永無此境。

1.2.3 生物多樣性和生物科技的關聯

從全球基因多樣資源取來的遺傳資源，尤其是植物遺傳資源，是生物科技的主要資 源。這種材料，或說的更精確一點，在活的植物細胞內所找到的染色體資訊，豐富了植 物育種者和生物科技學家的原始材料。 農業遺傳資源的貿易由來已久。種子普遍透過貿易，從基因豐富的LDC轉植到DC。全 TP 10 PT Diamond v. Chakrabarty, 447 U. S. 303 （1980）. TP 11 PT

Eric Christensen, Genetic Ark: A Proposal to Preserve Genetic Diversity for Future Generations, 40 Stan. L. Rev. 279, 283 （1987）.

球二十種主要的糧食作物，無一源於北美或澳洲TP 12 PT ，只有兩種，黑麥和燕麥，源自歐洲－ 西伯利亞區域。然而，當然也有從南方的LDC傳到北方DC的情形，以及LDC彼此之間的流 通，如橡膠從巴西傳到馬來西亞TP 13 PT 。 世界種原集中之圖示TP 14 PT 。 基因多樣性在農業研究上總是關鍵性的原始材料。從野地品種而來的基因與馴化品 種雜交來改善植物在產量和抗病抗蟲害的表現。但在現在基因工程的幫助下，科學家和 育種家不再受限於近親品種的雜交。現在全球的基因資料（biota）都觸手可及。如，在 巴西花生所找到的富硫(sulfer-rich)蛋白質，被複製轉移到蕃茄、菸草和燕麥上。基因 TP 12 PT

Jack R. Kloppenburg Jr. ＆ Daniel L. Kleinman, Seeds of Controversy: National Prooperty versus Common

Heritage, in Seeds and Sovereignty: The Use and Control of Plant Genetic Resources 173, 181 （Jack R.

Kloppenburg Jr. ed., 1988）. TP 13 PT Id. at 49, 58. TP 14 PT 轉引自郭華仁，＜種子戰爭＞.available at ＜http://seed.agron.ntu.edu.tw/civilisation/SeedWar/seedwar.htm ＞（last visted July 23, 2007）.

藍莓 向日葵 豆類 玉米 可可 草棉 番石榴 木瓜 甜椒 莧 番薯 馬鈴薯 草莓 馬鈴薯 落花生 橡膠樹 鳳梨 黑麥 燕麥 蘆筍 甜菜 甘藍 萵苣 燕麥 小米 油棕 高粱 大麥 小麥 高粱 咖啡 篦麻 胡麻 亞麻 苜蓿 大麥 小麥 黑麥 棗椰 無花果 葡萄 櫻桃 甜菜 豇豆 胡瓜 茄子 黃麻 檸檬 柑橘 胡椒 稻 甘蔗 蘋果 葡桃 梨 杏 小麥 蠶豆 亞麻 胡麻 豌豆 菠菜 紅豆 蕎麥 白菜 豇豆 大豆 高粱 小米 燕麥 柑橘 桃 香蕉 椰子 甘蔗 山藥 薑 葡萄 柚

多樣性傳統上也是製藥業的原始材料，如採用圭寧對抗瘧疾，讓歐洲人有殖民中非洲的 條件。 製藥業對遺傳資源的依賴一直持續至今。在美國百分之二十五的藥物都來自於植 物。如其中常常被提到的例子，馬達加斯加的玫瑰長春花(rosy periwinkle of Madagascar)，成為兩種醫療因子的基礎，用以治療何杰金氏疾病(Hodgkins disease， 淋巴癌的一種)和青少年白血病(juvenile leukemia)。這種新藥使得青少年白血病的存 活率從四分之一提升到五分之四。歷史上，自然產品一直到本世紀中葉為止都是所有藥 物的基礎。但傳統篩選自然產品的方法實在太慢，所以醫藥研究開始仰賴電腦模擬技術。 這些技術使得數以千計的樣本可以在一個禮拜內經濟而有效率的篩檢過，也就引發了「展 望生物多樣性」的商業利益。然而，野生植物遺傳資源的取得並不意味著自動保障有可 上市的生物科技產品。大約要篩檢過一萬種樣本才能創造出一個可能發展為上市產品的 「藥引」（lead）。 生物多樣性已經是、而且繼續是生物科技的命脈。在可預見的將來，生物多樣性或 是不同遺傳資源中所含有的資訊，係生物科技的資源。科學家或許不像工廠需要大量的 煤鐵一樣需要大量的遺傳資源。傳統上，科學家可以拿一點種子或植物遺傳資源的樣本， 並在其原生地留下原始的職務一傳資源。但是，現代的篩檢方法似乎卻還是需要大量的 樣本。 簡之，現在的生物多樣性和生物科技緊密糾葛。產業從從全球生物多樣性所取用遺傳 資源，創造出新的生物科技產品，然後又回過頭來，影響了生態系統中的生物多樣性。 1.2.4 生物科技：造福或危險 生物科技可能對全球帶來顯著的改變，尤其是農業。有關此新科技對人文與環境的

衝擊的支持者和反對者，已然聚訟紛云。

生物科技藉著創造高產量和更具抵抗力的植物型態，已經顯著改善了全球的食物生產

力。人口不斷的膨脹意味著需要更多的食物給養芸芸眾生。生物科技也有改善拯救環境

的可能性，如，微生物可以控制污染和廢棄物處理的問題。更重要的是，藉著建立全球

的「種子庫」，生物科技已被用來防止生物多樣性的喪失。國際農業研究顧問團（the

Consultative Group on International Agricultural Research）和聯合國發展計畫（UN

Development Programme），世界銀行（the World Bank），以及糧農組織（Food and

Agriculture Organnization，以下簡稱FAO），在 1974 年成立國際基因資源委員會

（International Board for Plant Genetic Resources，以下簡稱IBPGR），以防止生物

多樣性的喪失。IBPGR負責整合其他國家或私人組織的種子銀行網絡。他們主要是保存對 農業育種有用的植物品種。儘管有些成功，但一般而言問題一籮筐，諸如種子儲存的失 敗，儲存時不自然的雜交，植物與外在環境的變化隔離以致於無法適應外在生存條件。 所以儘管種子庫或許有用，但他們在可預見的未來，仍無法取代當下在原生地的保育（in situ preservation，或譯，就地保育）TP 15 PT 。 然而，釋放基因工程改造過的植物和有機體到外面的生態環境中，會對環境造成極 其不利的衝擊。具有人造基因的植物對原本調協好好的生態系統，有破壞性的效果。麻 煩的是這些效果不僅無法預測而且不可逆，無法復原，因為沒有人知道構成一個生態系 有哪些因素。諸如基因轉殖之間的互動，過度的人口增殖，環境中經過基改的植物變化， 都會干擾現有的動植物系統。像這種品種轉殖到外在環境所造成的破壞，所在皆是。南 美水生風信子造成非洲水道的阻塞，兔子引入澳洲所造成的沙漠化，便是顯著的例子。

這兩個還是自然品種，但是正如維多利亞法律改革委員會(Victorian Law Reform

Commission)所觀察到，「先前未知的有機體對環境所造成的影響，甚至比已知的有機體

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Klaus Bosselmann, Plants and Politics, The International Controversy Over the Control of Plant Genetic

更難預測。TP 16 PT 」甚至是較不強健的品種，如小麥，似乎很不可能逃逸到野地，但是引入它 們卻已造成土壤微生物和週遭許多種類的昆蟲、鳥類和草食動物的族群數量的重大改 變。而且會回過頭來，影響食物鏈層級較高的動物。

1.2.5 生物科技與目前的國際法律體制

現代形式的生物科技，對科學、企業和貿易上還相當新穎，但是本世紀以來，其衝 擊愈來愈大，而且在可預見的未來，似乎有增無已。 法律與生物科技之間存在什麼樣的關係？歷史上，截至目前為止還沒有直接有關生 物科技的環境效果的國際規範。因為此產業是如此新穎，所以這種現象並不足為奇。然 而，法律當然要調節生物科技的成長。因此，兩大領域的國際法便顯得很突出：有關國 家主權和智慧財產權的法律。此外，這些法律領域還與世界貿易上各式各樣的協定彼此 糾纏。 1.2.5.1 國家主權 傳統上，國際法律強調每個國家管理自己的事。1933 年的孟特威多公約(Montevido Convention)揭櫫沒有任何國家有權利干涉其他國家的內政、外交事務。這是國際法律的 基本原則TP 17 PT 。 國際法律的發展，似乎既無意識，也不受全球環境脣齒相依的情況影響TP 18 PT 。每個國家 TP 16 PT

Anne Cossins, Uncertainty, Risk Assessment and Legal Regulation, 9 ENV’t ＆ Plan. L. J. 320, 321 （1992）.

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Convention of Rights and Duties of States, Dec. 26, 1993, art. 8, 165 L. N. T. S. 19, 21.

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都對於其管轄權內的資源，保有怎麼處置的權利。此故，每個國家都將其生物多樣性視 為可以轉化成具有經濟利益的貨品，如原木，或是清除掉以利農耕或工業利用。還擁有 相當生物多樣性的LDC，將保育視為經濟利益，而且在有些狀況是，DC曾經在自己領域內 掠奪過的利益。從經濟的觀點來看，這種態度合算。LDC沒有什麼保育生物多樣性的誘因。 但這種建立在衝突或彼此競爭的國際關係的趨向，對於全球環境需求置若罔聞。因為任 一國家因為工業上或經濟上的緣故所造成的環境衝擊，都將影響鄰近國家的生態環境。 這種競爭性的國家主權自有史以來，便鼓勵生物科技的成長。 如在十八世紀，各國 彼此競逐香料貿易的控制權。 該控制權主要由荷蘭人壟斷。Pierre Poivre 在一七七五 年時，藉著走私胡椒和肉桂到法屬島嶼，打破荷蘭人的香料壟斷，而被法國國王封為貴 族。 橡膠從巴西轉植到馬來西亞和新加坡的案例也是如此。橡膠本由巴西當局恐他人覬 覦的看守著，直到 1876 年，Henry Wickham 欺瞞海關當局，帶著七萬顆橡膠種子偷偷運 抵英國在亞洲的殖民地。 在十九、二十世紀之交時，全球百分之九十八的橡膠還來自巴 西。但是到了一九一九年之前，巴西的橡膠工業就死了，而由英屬的新加坡成為世界上 最大的橡膠都市。此違反巴西意志，將其自然資源移出的著名案例，說明就算巴西想把 資源封鎖在疆域內，可是當資源離開海岸時，也沒有任何國際法律基礎宣揚其權利。

香料戰爭之圖示TP 19 PT : 17 世紀上半葉，荷屬東印度公司控制整個香料生產，為了持續壟 斷，用石灰水浸泡肉豆蔻，企圖使種子無法發芽。不過，法國在 1770 年代取得肉豆蔻、 丁香的幼苗，將此產業移到非洲東岸，使得荷蘭專賣榮景不再。 扶植生物科技發展的國家史一直持續至今。美國剛開始拒絕簽署生物多樣性公約，最主 要的考量就是害怕對本國生物科技產業造成傷害。其他擁有生物科技的國家，尤其是英 國和日本，也考慮不要簽，最後才頗有保留的簽了TP 20 PT 。 1.2.5.2 活體的智慧財產權 本世紀以來，允許藉由智慧財產權而完全擁有生物產品的運動持續進行著。這運動 由 DC，尤其是私部門相當投入生物科技產業的美國和西歐所主導。 TP 19 PT 郭華仁，supra note 14. TP 20 PT

Michael D. Coughlin Jr., Using the Merk-INBio Agreement to Clarify the Convention on Biological Diversity, 31 Colum, J. Transnat’l L. 341 （1992）.

在十九世紀，一般不認為生物發明，如新的植物品種的發明，適合專利保護。這一 直到保護工業產品的巴黎公約，將部分農產品涵蓋進來，還是如此。在德國，只有具產 業利用性的東西，才適合專利保護，而且也只有發明無生物才適合。至於培育動植物的 程序和此程序所生產的產品，並不適合以專利保護。此立場一直到 1922 年都未曾改變。 但是到了 1934 年，德國專利局就認為，可運用於生物領域的發明，可受到專利保護。這 立場後來還擴及到先前不被認為是「發明」的植物品種TP 21 PT 。 然而，在德國和整個歐洲都對生物產品的可專利性，尤其是植物品種，聚訟紛云。 許多團體反對專利權擴及於此，因為害怕植物專利將造成植物育種的僵局，種苗價格高 漲，和甚至可能造成食物短缺。雖然在 1925 年和 1934 年修訂的巴黎公約，將整個生物 科技產品涵蓋到工業產品的定義中，但此定義一樣沒有表示植物品種可以涵蓋進來。 德國代表團於 1952 年參加維也納的國際企業財產保護協會（Association

Internationale pour la Protection de la Propriete Industrielle），所發表的聲明，

對此立場提供很好的說明。首先，他們指出國家應該採取各式各樣的措施保護植物多樣

性，如將其排除在專利保護之外。其次，他們承認有些不受專利保護的農業發明，實際

上確實達到了產業利用性的標準。最後，他們建議用其他的保護方式，保障在技術創新

上足以取得專利的植物育種發明。在最後這一點上，他們頗具先見之明。

後來在 1961 年巴黎召開的國際保護植物新品種公約(International Convention for

the Protection of New Varieties of Plants，以下簡稱 UPOV），就為新植物品種創造

出一種新的智慧財產權，植物育種權（plant breeder＇s rights）。而取得此權利保障

的要件為：此新品種要與其他品種有一個或一個以上的重大特徵差異；其次，在有性生 殖時須有足夠的同質性，並且在其根本特徵上很穩定。 TP 21 PT

締約國家都承認有保障育種權的必要。不過在公約的第五條第一款，說明育種權僅 限於「為了商業目的的生產，提供該品種到市場上行銷與販售」。換言之，此新品種的保 護無法及於市場商業用途之外。此公約一方面降低植物育種者的專利標準，以接受像專 利一樣的保護；一方面所提供的保護，也比傳統專利權保護來得低。比如說，其他的植 物育種者可以為了自己的育種需要或做研究，使用該受保護的品種，只要他們沒有實際 販售此受保護植物。而與此受保護品種交叉培育出來的新品種，也還可以推到市場上行 銷。 UPOV 還創造出「農民權」，允許農夫為下一個生產季留種自用。所以，這種新權利的 創造可以說是，植物育種者的商業需求和造成種子價格與食物壟斷的恐懼的妥協。育種 權系統實際上比專利系統弱。它所保護的標的僅及於整個植物，而非其化學成分。所以， 如果在受保護品種上發現某化學物質有醫藥用途，育種權並無法及於此化學藥品。 育種權的創設還是無法解決有關生物產品是否該受傳統專利法保障的爭議。在 1960 年代，美國、德國與其他歐洲國家發行專利給植物新品種已經很多年了，可是其他國家 還沒有核給專利。這一點在 1963 年 Strasbourg 召開的統一發明專利法要點公約

( Convention on the Unification of Certain Points of Substantive Law on Patents

for Inventions ) 中被提出來，並且宣稱將統一歐洲的專利法。此際，歐洲農業團體強 烈反彈。可是她們將動物植物排除在專利法外的主張，在生物科技的研究發展下，一樣 壓力倍增。折衷之道是，大家對於微生物的發明可授於專利上，漸趨一致。發明者也就 更致力於此例外狹縫中取得專利，畢竟生物和微生物的區分實際上愈來愈難以清楚定義。 就在WIPO和UPOV的贊助下，在 1980 年代為何種型態可取得專利保護，舉行好多次討 論。在 1991 年三月，UPOV為了生物科技進展的緣故，又再次修定。改變中最顯著的是增

加植物育種者可取得的保護。此外，在第十四條第一款降低農夫留種自用的權利。TP 22 PT 這種情形在美國尤其明顯。美國在十九、二十世紀之交時，跟歐洲一樣：認為活的 有機體不可專利。在面對植物育種的重要性的認識和試圖保護此產業的壓力，美國政府 在 1930 年通過植物專利法。該法案保障透過無性生殖所產生的植物新品種。後來，在 1970

年的植物品種保護法（ Patent Variety Protection Act）中，進一步授權給有性生殖

的品種像專利一般的保護。這兩個法案基本上還是相信活體不可專利，但是在 1980 年代 聯邦最高法院在Chakrabarty案中的裁決意見書締造歷史新頁，認為活體可授予專利TP 23 PT 。 這就導致後來革命性的Exparte Hibbard案例TP 24 PT 。在此案例中，植物、種子和培養組織可 受到一般專利法和特殊的植物保護法的保障。此故，一個生物科技學家只要滿足專利要 件，就可以用任何有生命的有機體申請專利，如同申請機械發明一般。 或許由於這兩個專利，美國在提供生物科技發明專利保護上獨步全球，而美國又藉著 它優勢的經濟貿易力量，迫使其他國家不得不與他同步。 總之，有關生物有機體的智慧財產權保護有兩大趨勢：專利保護的範圍逐漸擴及於生 物科技上的進展，以及專利控制逐漸標準化、國際化，使得植物育種者或生物科技產品 發明者不僅可以在其母國宣示其專利權，而且還可以在其他簽署智慧財產權公約的國家

主張權利。在關稅暨貿易總協定（General Agreement on Tariffs and Trade，以下簡

稱GATT）和 TRIPs 的推展下，這兩種趨勢更是明顯加速發展。

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22

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Natalie M. Derzko, Plant Breeders Rights in Canada and Abroad: What are these Rights and How Much Must

Society Pay for Them? 39 McGill L. J. 144, 167 （1992）.

TP 23 PT Diamond v. Chakrabarty, 447 U. S. 303 （1980）. TP 24 PT

1.2.5.3 TRIPS 和全球 IPR 自從 1970 年代以來，有些DC，尤其是美國，對國際智慧財產權的保障不餘餘力，對 剽竊問題日益關注。所以，在 1978 年，美國和歐盟在GATT的東京回合上就倡導打擊仿冒、 剽竊的協定。有關保障醫藥、化學和電腦軟體的問題上，DC很清楚的意識到這些產品在 LDC沒有足夠的保護。同時，DC也很清楚研究與發展將使得他們享有相當的競爭優勢。所 以從 1980 年代起，認識到研究發展重要性的DC，彼此之間展開科技競賽，並使得DC和LDC 的技術落差益形嚴重TP 25 PT 。 自從 1980 年代中，剛開始藉著美國貿易法案特別 301 條款的幫助以及後來藉著GATT

的烏拉威回合的協議，智慧財產權（Intellectual Property Right，以下簡稱IPR）的

概念已被視為非關稅壁壘的一種自由貿易，除非LDC所訂的智慧財產權法與DC的截然不 同。從DC的眼光看來，LDC在貿易上享有不公平的優勢。但許多LDC則相信智慧財產權的 目的其實是強化西方工業國家的經濟優勢，並將貧窮國家的財富轉移到富有國家來。實 際上，貧窮南方來的評論者指出DC的雙重標準使得他們不得不拒絕智慧財產權，雖然他 們還在發展的過程上TP 26 PT 。而美國是持雙重標準最有名的國家。 LDC認為專利只是DC在科技上維持其領先優勢、並拒絕技術轉移，使得LDC不得不自 行研發的方式。DC則主張，藉著專利系統的揭露要求以保障贊助者的穩固專利權，可以 鼓勵研究發明。所以許多LDC鼓吹將一系列的生物發明，包括醫藥產品和其製程，排除在 TRIPs之外，實不足為奇TP 27 PT 。而另一個極端的美國，則喜好這些領域可以反應他本國的智 慧財產權系統，有更寬廣的專利保障。折衷之道，我們可以看到TRIPs協定允許將診斷和 臨床方法排除在專利保護之外。它同時也允許將動植物生產的生物程序排除在外。 TP 25 PT

Rohini Achyra, Patenting of Biotechnology: GATT and Erosion of the World’s Biodiversity, 25 J. World Trade 71, 76 （1991）.

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26

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Daniel Querol, Concepts for an Integrated View of Biodiversity and Biotechnology, （Third World Network Earth Summit Briefings No. 20）（1993）.

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不過 TRIPs 的影響還是使得生物科技產物的專利保護和專利保護國際化，持續加溫。 在 TRIPs 協定下，醫藥品和微生物是可專利的，這是 LDC 國家所不樂意見到的。而且無 論 LDC 有關動植物究竟可不可專利的決定如何，在國際貿易的強大壓力下，還是可能會 順從在這些領域可以專利的要求。歐洲國家已經警覺其本地的生物科技產業，因為美國 在生物專利上所採取的自由觀點，有利其發展，所以正考慮要轉到美國發展。所以歐盟 有關有生命的有機體的專利規定，可預期的不久將跟上美國的腳步。 1.3 研究背景二：TKGRF 議題的複雜性 近年來，如何有效的保護原住民社會的傳統知識、遺傳資源和民俗（traditional

knowledge, genetic resources and folklore， 以下簡稱TKGRF）成為智慧財產權法的

焦點之一。這對於本身TKGRF豐富，卻無法藉此得益的國家尤然TP 28 PT 。 聚訟紛云之下，學者約莫有三大研究取徑。一、將TKGRF當作是固有智慧財產權的形 式之一。他們認為西方保護智慧財產權的法律，亦即著作權、專利、商標、營業秘密和 競爭法等，已臻健全。就算是TKGRF無法適切放入其中任何一個範疇內，但只要TKGRF在 此既有的、定義完善的和運作良好的法體制下，便能提供穩定且可預期的法律保護TP 29 PT 。二、 但有些人認為TKGRF與既有智慧財產權法體制本質上不同，需要另類的法律保護形態。 TKGRF異質性很高，如社群共有的智慧財產權就不是強調個人主義的西方智慧財產權體系 所能涵蓋，所以如同保護積体電路( semiconductor chips)或電腦程式(computer

programs)般，需以另類法律（sui generis laws，或譯作「特別法律」）TP

30 PT 保護體制才能 TP 28 PT

Daniel J. Gervais, The Internationalization of Intellectual Property: New Challenges from the Very Old and the

Very New, 12 Fordham Intel. Prop. Media & Ent. L.J. 929, 955-56（2002）.

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29

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David R. Downes, How Intellectual Property Could be a Tool to Protect Traditional Kowledge, 25 Colum. J. Envtl. L. 253 （2000）.

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有效保護TKGRFTP 31 PT 。三、有些人則以為原住民社群所產生的TKGRF紛雜萬端，無法清楚定義， 所以只是另創一類法保護體制也不夠TP 32 PT 。對任何TKGRF的使用或出版爭議，務必通過由原 住民長老和西方智慧財產權專家所共同組成的協商機制，才可能適當管理TKGRF。 TKGRF 的複雜性不僅見諸學者爭議，還延伸至許多不同的國際體制上。 如 2001 年在WIPO大會上（WIPO/GRTKF/IC/4/15），芬蘭代表愾陳：非Saami族群濫用 Saami文化所造成的衝擊。外來者通常為了商業利益，不精確的拷貝Saami原住民服飾。 這些服飾本隱含著Saami族群內部的家族源起、派系、地理位置、婚姻狀態和其他身分表 徵。當被外來族群濫用時，也就使得原住民社群內部溝通系統模糊化，對年輕的Saami原 住民的文化傳承有不利的影響。許多Saami原住民深覺自己的文化被侵犯了，卻苦無對策 TP 33 PT 。 又如 1993 年德國名為謎（Enigma）的樂團，將阿美族原住民長老Difang（中文名郭英 男）＜歡樂飲酒歌＞中近二分之一的原音，編曲灌錄在＜反璞歸真＞（Return to Innocence）這首演唱曲中，連續獲得好幾個月的音樂排行榜冠軍，在歐洲樂壇創造出好 幾百萬張銷售的驚人成績。但音樂上沒有註明，因此也沒有人知道：這個聲音來自遙遠 台灣的原住民，更沒有人知道該音樂在原住民文化脈絡下的意義TP 34 PT 。 除文化傳承外，另一更廣為人注意的問題是「生物剽竊」（biopiracy）TP 35 PT 。生物探勘 （bioprospecting）活動，無論合法與否，已是目前跨國製藥產業的實踐常態。西方國 TP 31 PT

Graham Dutfiled, TRIPs-Related Aspects of Traditional Knowledge, 33 Case W. Res. J. Int’l L. 233 (2001).有 關另類法律體制的介紹請參閱WIPO/GRTKF/IC/4/8.

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32

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Michael F. Brown, Who Owns Native Culture 242-45 （2002）.

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33

PT

Kati Eriksen, Address at the Meeting on Youth Policy in the Arcitc （Sept. 14. 2001）,

TP 34 PT http://www. Acp.gov.tw/. 有關原住民傳統知識之智慧財產權保護，請參閱H陳俊銘H，＜原住民族傳統資源 之智慧財產權保護與管理＞，政治大學科技管理研究所碩士論文( 2003 )。H李芙蓉H，＜台灣原住民族傳統文 化與智慧財產權之研究＞，元智大學藝術管理研究所碩士論文 ( 2004 )。 TP 35 PT

Darrell A. Possey & Graham Dutfield , Beyond Intellectual Property: Toward Traditional Resources Rights for Indigenous Peoples and Local Communities （1996）.

家廣泛使用之純醫學處方用藥中，百分之七十四係經由傳統知識揭示而發現者，如圭寧、 嗎啡、古柯鹼等均是TP 36 PT 。其中，非法取得的實踐日益猖獗。所謂「生物剽竊」便是指摘跨 國企業在未徵得告知同意（informed consent）的情況下，對人類、植物或其他遺傳資 源的非法掠奪TP 37 PT 。如數千年來印度原住民及農民早已習知其使用的尼姆樹（Neem 或譯作 棟樹 ），在 1985-1998 年間，全世界相關於它的專利申請案高達一百三十四件TP 38 PT 。 這使得有關保護 TKGRF 的法律議題，不得不捲入究竟智慧財產權有助於貧窮國家的 經濟發展或只是保障已開發國家的利益的爭議中。此爭議不僅在 WIPO 中發酵，在許多國

際場合亦然，如 WTO，FAO，聯合國教科文組織（United Nations Educational, Cultural,

and Social Organization，UNESCO），美洲國家組織（Organization of American States，

OAS） 以及 CBD 等等。 一般法律學者與經濟學家，都認為強而有力的智慧財產權制度有助於將開發國家所有 的技術與財富，移轉到低度開發國家TP 39 PT 。然而，事實上的實證研究案例卻呈現相反的結果： 強而有力的智慧財產權法實際上會阻礙此移轉，並使得既有的窮國與富國的對立和開發 落差更形極化TP 40 PT 。至少就短期而言，智慧財產權主要保護的是已開發國家的既有利益。 這使得 TKGRF 的爭議，受到 WIPO 和 WTO 會員國立場極化的影響，在可專利性和對植 物、動物和生物程序（biological process）的保護標準上，南轅北轍。已開發國家試 圖強化智慧財產權保護，可是開發中國家卻希望放寬保護標準的彈性。 TP 36 PT 陳文吟，＜探討傳統知識受專利制度保護之可行性＞，政大法學評論第七十八期，93 年四月，頁 163-64。 TP 37 PT

有關生物剽竊的樣態的討論，請參閱Graham Dutfield, What is Biopiracy? in Mariana Bellot-Rojas & Sophie Bernier eds., International Expert Workshop on Access to Genetic Resources and Benefit Sharing: Record of Discussion 89（2005）. TP 38 PT 聯合生命科學網，生物剽竊，available at HTU

http://www.ult.idv.tw/modules/newbb/viewtopic.php?topic_id=forum=14&8UTH (last visited July 23, 2007).

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Sarah A. Laird ed., Biodiversity and Traditional Knowledge: Equitable Partnerships in Practice（2002）.

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40

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Graham Dutfield , Intellectual Property Rights and the Life Science Industries: A Twentieth Century History ( 2002）. Dutfield甚至主張該建立一個沒有專利權的生命科學產業。

伴隨著對智慧財產權在經濟發展重要性和 TKGRF 潛藏價值的認識，許多低度開發國家

重新思索 TRIPs 協定。TRIPs 設定指導綱領和時間表（guideline and timetable），並要

求會員國在此期限內建立國際間可接受的 IPR 保護標準，以作為跟 IPR 有關的貿易爭端 解決機制。 TRIPs 協定主要是，美國代表擁有著作權（如電腦軟體和數位化影音資訊）和製藥業 專利企業，努力遊說的結果。表面上看來，開發中國家在 IPR 議題上讓步，可以換取其 他貿易利益，所以結果並不差。但是許多開發中國家現在覺得，當他們在 IPR 議題上讓 步所費不貲的情況下，美國和歐盟所答應的貿易利益，卻只聞樓梯響不見人下來，如降 低農業補助即是。這使得在 2003 年墨西哥舉行的 WTO 部長高峰會議破局。 在此爭論不休的國際氣壓下，TKGRF 的重要性也就相對突出。開發中國家認識到 IPR 法體制，不管帶來多少災難，畢竟是國際貿易無可避免的里程碑；與其反對到底，不如 善用該體制來創造自己的利益，如用 IPR 來保護 TKGRF。這也就使得 TKGRF 作為正當的 IPR 形式，需獲得國際認可，而且要有適當的手段保護其 TKGRF 所有權和發展利益。 無疑的，國際間認可 TKGRF 的重要性並提出其法律保護形式的里程碑是 CBD

（Convention on Biological Diversity）。甚至連美國也都簽了，只是其國會迫於產業

1.4 研究範圍與方法

1.4.1 研究範圍

如前所述，生物探勘所牽涉到生物多樣性保育和傳統知識保護議題，非常複雜，實非本 論文所能窮究、涵蓋。 甚至，如下表所示，我們就普遍使用生物遺傳資源的各產業部門，也有秋水浩瀚、 漫無際涯之感。本文勢必有所選擇與限制。 使用生物遺傳資源各產業使用傳統知識的情況TP 41 PT 。 產業 使用方式 來源 醫藥業 在初始篩檢階段，傳統知識並不是 非常有用。但是只要篩檢出某療效 因子，大部分的公司都會利用傳統 知識引導後續的研究。 文獻，資料庫，中間階 段的承包商，田野收集 生物科技 許多生物科技應用(如發酵)都建 立在傳統知識的基礎上，不過目前 的生物科技產業較少使用傳統知 識。 大體如醫藥業 穀類保護 有些公司會像醫藥業一般使用傳 統知識，以決定後來的研究方向 文獻，資料庫 TP 41 PT

育種 很少公司會使用傳統知識，但是會 使用傳統既有的遺傳資源。 大體如醫藥業 草本醫藥 比醫藥業更仰賴傳統知識 大體如醫藥業 化妝品與保養品 比醫藥業更仰賴傳統知識 大體如醫藥業 本文擬進入產業使用生物遺傳資源和傳統知識的研究發展脈絡，探討在此過程中生物遺 傳資源和傳統知識的性質，以及所扮演的角色；並依據此事實基礎，進一步探討其相關 的法制問題：國際法、契約和國內取用法( access law )。 不過每一產業各有其特色，與生物遺傳資源相關的產業又很龐雜，限於時間、精力與 學養，筆者勢不能兼顧，只能割愛，選擇醫藥業( 包括草本醫藥業 )。之所以選擇醫藥 業，最主要是因為目前大型的生物探勘計畫，較知名的案例群聚於此，文獻累積就豐富， 研究較方便。其次，目前國內的遺傳資源法草案明定主管機關為農委會。農委會鑑於氣 候暖化和生物多樣性喪失，使得國際糧荒危機迫在眉睫；再加上台灣素為農業研究發展 大國，使得國內有關生物多樣性的研究對種苗業，育種和穀類保護較熟悉TP 42 PT 。生命科技業 又太籠統，廣義而言可涵蓋取用生物遺傳資源的所有相關產業；而化妝品與保養品業， 似乎又太細。此故，筆者選擇從醫藥業脈絡出發。 TP 42 PT 有關國內相關研究成果之薈萃與結晶，請參閱郭華仁等，＜我國遺傳資源法立法之探討＞，《科技法學 評論》，4 卷，頁 1-64 (2007)。又因為國內對農業生物科技較熟析，所以有關生物多樣性研究的第一篇博士 論文也是著力於此，請參閱李崇禧，＜農業生物技術之智財權與管制體系研究＞，台灣大學國家發展研究 所博士論文 ( 2002 )。

又因為從醫藥業的研究發展脈絡出發，所以本文有關TKGRF之討論TP 43 PT ，也只侷限於民 族藥學。這一方面是研究主體使然，另一方面也是為了避開TKGRF含義過於籠統、龐雜， 其法律性質不容易掌握的困難。

1.4.1 研究方法

除法律的社會與經濟分析外，本文研究方法強調脈絡性的理解，實得力於文化女性 主義之關懷倫理取向。 文化女性主義透過重新檢視寇薄（教育界一般翻譯為柯爾博格）討論倫理發展階段 的著名案例，漢茲的兩難，有位名字漢茲的人掙扎在要不要偷一個可以治療好妻子絕症 但他買不起的藥品。就正義倫理來看，因為生命價值高於財產，所以無論如何，不管漢 茲愛不愛她太太，甚至恨他，都應該偷藥。不過，Carol Gilligan顛覆了寇薄的倫理發 展階段理論，進而提出關懷倫理TP 44 PT ，和傳統法學界慣用的正義倫理相抗衡TP 45 PT 。在關懷倫理 下，透過脈絡理解與發揮創意，漢茲可以不用偷藥，他太太也不會死。 這兩大倫理系統之比較，大致如下：

正義倫理與關懷倫理比較表 整理自 Carol Gilligan, Thinkers in Context

正義倫理取向 關懷倫理取向 關注焦點 正確適用的道德原則（正義）；權 維持關係；責任 TP 43 PT 國內有關傳統知識保護之研究，請參閱郭華仁等，＜傳統知識的特性及其保護的國際現狀＞，「台灣原 住民傳統醫療與生命倫理」討論會 ( 2004 )。以及周欣宜，＜保護傳統知識之研究＞，輔仁大學財經法律 所碩士論文 ( 2005 )。 TP 44 PT 有關漢茲的兩難的討論，請參閱Carol Gilligan著，王雅各譯，《不同的語音》，頁 36-44（2002）。 TP 45 PT

有關正義倫理的討論，其典型請參閱Rudolf von Jhering， Battle for Right (1884).中譯為：耶林，《權利 之奮鬥》。

利 道德成分 抽象理性 同情、容忍 程序 普遍原則、形式邏輯的推論 情境，通盤考量 強調 自我的獨立與自主；分離的自我 自我在人際脈絡中和他人 的關聯性和相互依存性； 關聯的自我 道德兩難的性質 權利的衝突 斷裂（disconnection）/ 拋棄（abandonment）/壓 迫（oppression）/不平等 （inequality） 解決兩難認知 形式的/邏輯的演繹思維 歸納性思維 關懷倫理之提倡，雖可替代正義倫理。不過，實際操作上，兩者之間也並非全無調和 之可能TP 46 PT 。關懷倫理或許可彌補傳統法學研究的僵化與不足。 國內法律體系因為大體繼受外國法，所以相關研究往往集中在法條詮釋和引進外國學 說。隨著國內法學研究環境逐漸改善，法學的實證研究，逐漸蔚為風潮。國內法實證研 究，包括法律的經濟分析與法社會學。後者又可分為質的研究和量的研究。 法經濟分析通常：藉著簡化假設消弭其他的，然後每次只針對一個或兩個問題下手。 經濟分析因為每次只考慮一些爭點，所以分析起來就比較容易。他們認為就算每個案例 本身真的不切實際，然而它還是會對相關問題，有些睿見（insight）TP 47 PT 。不過，法律經 TP 46 PT 台灣高中生的倫理觀，其實就是融合正義倫理與關懷倫理，一方面考量正確適用的道德原則，另一方面

強調同情與容忍。許全義， Gender Studies in History Teaching, International Conference on History Teaching ( Hsinchu, 2006 ).

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濟分析的法理基礎實係於笛卡兒的機械論和邊沁的功利主義，這並非放諸四海皆準的。 透過女性主義的觀點與反思，可以讓我們更了解法經濟分析的侷限TP 48 PT 。 法社會學研究，在質的研究上，往往面對以管窺天，代表性不足的問題；在量的研究 上，一樣會受限於在所預設的立場下的統計會騙人；就算無意不公正，所抽取的樣本、 所設計的問卷一樣常常有問題。而在國際法研究上，台灣因為主權問題，一直無法參與 國際社會，所以研究者幾乎不可能進行一手的訪談紀錄，已沒有足夠的資源跑量的研究。 可是這不見得國際法研究，就不可能做法社會學研究。因為就女性主義看來，法社會學 研究的目標還是在於釐清相關活動者( relevant actors )的脈絡。透過文獻探討，使用 他人的質的探討、或量的研究，還是可以歸納、釐清相關脈絡。 甚至於我們可以藉此來評鑑一篇學術論文的貢獻。不管該學術論文的研究方法為何， 文獻分析也好、經濟分析、法社會研究也好，只要該研究能釐清與此議題相關的社會活 動者的脈絡即有貢獻；如能擴大其社會脈絡，讓更多相關活動者投入，那就幾乎可以算 是經典之作了。如有關生物多樣性的研究，在 1960 年代之前，其社會相關活動或許僅限 於少數學者的討論；到 1980 年代，才逐漸成為國際間共同關懷的保育議題；到 1990 年 譏諷）時，通常會說這樣的故事： 船難使得物理學家、化學家和經濟學家，困在荒島上，無以維生。幾天後，一罐豆子被海水沖刷到岸 邊來。 物理學家提議用這樣的方法把罐頭打開：我算過，如果把一磅重的罐頭丟到二十呎高，自由落體運動 下的落地速度是每秒一百八十三呎。如果我們在罐頭下面放塊岩石，碰撞衝擊力道剛好會把罐頭打開，又 不致於使得豆子灑滿地。 化學家的反應是：因為我們不確定能否丟到正確的高度，所以那個辦法很危險。我有個更好的想法： 生火加熱罐頭一分鐘三十七秒。我算過這剛好可以打開罐頭。這比較不冒險，因為如果罐頭太快噴開的話， 可以隨時移開。 經濟學家的反應是：你們這兩種方法都有用，只是太複雜了。我的比較簡單：假設有個開罐器。 TP 48

PT 有關女性主義對於笛卡兒機械論哲學批判，請參閱Carolyn Merchant, The Death of Nature （1990）.大