經濟補助法律制度之研究--以文化創意產業為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文指導教授：劉宗德博士. 經濟補助律制度之研究政法治大 — 以立文化創意產業為中心. ‧ 國. 學. ‧. A Review on the Legal System of Economic Subsidies—the Role of the Cultural and Creative Industries. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：陳宜靜中華民國 102 年 7 月.

(2) 謝辭在奮鬥了幾個秋冬春夏後，生活、心情和體重都如釋重負。首先要感激在我生命中無悔支持的父母親，讓我能勇敢地在法律的銅牆鐵壁中，找到自己的論述，我知道為了完成學業，回南投老家次數少了很多，每天夾在辦公室、K 書中心和學校裡奔波，抱歉每次問候的電話我總是回得倉促，這本論文就是在你們的包容和鼓勵下付梓的，獻給你們。. 政治大爆笑的指導老師劉宗德教授，謝謝老師對於我常熬夜趕出的粗糙內立接著感念在心的，是望之儼然、即之也溫，但偶聽其言卻十分. ‧ 國. 學. 容，不厭其煩的指導，一次又一次地提出精闢的修正建議，許多論文的發展方向、寫作架構上的盲點，也都在老師的提點下迎刃而. sit. y. Nat. 成。. ‧. 解，即使部分內容需要砍掉重練，也幸而能在明確的脈絡下重新完. io. er. 當然，法碩專班的同學們更是研究學習這條路上的換帖，沒有你們的支持和互勉，我就算嘔出膽汁都還沒辦法完成這本嘔心瀝血. al. n. v i n Ch 的論文。榮彥同學總在我頭腦打結時解答疑惑，幫我一起蒐集研究 engchi U 資料，並無私地提供手邊的資訊給我參考；還有每當我因為工作疲累想放棄學業時，振吉同學孜孜矻矻的學習精神，兼顧醫學工作和法學研究，勉學不倦的榜樣值得學習；還有貞君同學也是典範一枚，謝謝你們的陪伴，在這裡的一段文字，恐怕還不及對你們萬千的銘謝。另外，我的好友秀琴、美珠和慧玲，我知道在我閉關寫論文的半年間，你們依舊大魚大肉，但卻假裝和我一樣宅在家裡，只為了不讓我玩心大發，謝謝你們善解人意的貼心，日後我們可以光明正.

(3) 大的吃喝玩樂了。最後，我想要謝謝工作的夥伴：貞慧、婷婷、秋娟、景豪，謝謝你們體諒我肩負論文及公務的雙重壓力。曾經一度我否定自己，想要放棄學位，甚至幻想能直接跳到寫謝詞的這段時光，但怎知真正過了寒冬及溽暑後，提筆結論時竟有些悵然不捨，寒冬的星空澄明浩瀚，彷若學海無涯。 2013 年 7 月宜靜. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(4) 摘要過去 10 年，各國政府無不積極推動文化創意產業之發展，包含已開發的先進文化大國，都已紛紛將文化創意產業視為國家發展重點，並意識到文化創意產業可帶動之經濟成長，以及所能創造的高附加價值(high value added)。在全球化風潮下，我國政府為發掘並培育具潛力的新興產業，作為未來經濟成長之新動力，於 2009 年 10. 政治大. 月 23 日由行政院核定「創意台灣—文化創意產業發展方. 立. 案行動計畫」(the Creative Taiwan – Cultural and. ‧ 國. 學. Creative Industry Development Projec)規劃於 2009 年. ‧. 至 2013 年以五年執行期程，編列總經費 262.25 億元投入電視、電視、流行音樂、數位內容(digital content)、. y. Nat. io. sit. 工藝、設計等六大旗艦產業，予以重點推動。. er. 國家為了促進特定產業的發展，除了在行政上進行管. n. a. v. i l C 有更多之自由空間n外，亦常以制鬆綁，讓產業提供經濟補. hengchi U. 助方式，協助私人事業發展，達成產業轉型目標。惟大量資金挹注涉及國家藉由課稅向人民收取財源之重新分配，在公共監督上，除了補助對象之擇定等涉及利益分配議題外，對於經濟補助影響產業內及產業間競爭者權利，應如何監督及控管其運作，以統制行政主體之恣意裁量，確立受補助者之法律地位，隨著行政任務的重點，已由消極之秩序維持轉而強調積極之給付提供，成為現今行政法學所面臨之重要課題。.

(5) 針對文化創意產業，政府積極運用經濟補助等財政工具，達成產業促進目的，然在執行過程，屢屢引起補助資源分配不公、補助手段未能達成產業目標等爭議，是以本文將藉由行政法學界對經濟補助之看法，分析經濟補助措施的憲法、法律原則界限，以及行政行為形式(forms of administratatvie acts)的選擇，暨權利救濟(right relief)管道的選擇問題。提供我國文創產業未來發展的決策分析。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 關鍵詞：文化創意產業、創意產業、經濟補助、經濟輔助. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(6) Abstract In past 10 years, every country’s government has been positively pushing the developments of the Cultural and Creative Industries, including the developed and and advanced great cultural countries, they all regard the cultural and creative industries as the main developments of the country. They are also conscious that the Cultural and Creative Industries can bring. 政治大 In the fad of立 globalization, our government would like to. the growths to economy and create high value added.. ‧ 國. 學. explore and boost the potential new-developing industries for being the new driving force. On Oct, 23, 2009, “the Creative. ‧. Taiwan—Cultural and Creative Industries Development Project”. y. Nat. by the Administrative Yuan plans a 5-year performing process. io. sit. and list the budget of 26.225 billion NTD from 2009 to 2013 to put. al. er. into TV, Pop Music, Films, Digital content, Art, Designs, etc, six. n. v i n main industries andCemphasize pushing h e n g c h i U them.. In the hope of improving the developments of particular. industries, the government of our country often supplies economic subsidies to help the development of private industries to let them get more free space to achieve the goal of transformation. However, offering big amount of capital concerns the re-distributions of finance that is from the taxation of the people. On the monitoring, besides choosing the subsidized party, which is concerning the distributions of advantages and the.

(7) influence among the interests of industries, the government should know how to scrutinize and control the operations to limit the unrestrained rights of administrative in order to establish the forensic position of subsidized party. The key points of administrative mission have already shifted from the negative maintenance of order to positive payment assistance and become the important administrative law issue. For Cultural and Creative Industries, the government is. 政治大 achieve the aims. 立 But in the process of performing these tools,. positively utilizing the economic subsidies as the financial tools to. ‧ 國. 學. many disputes are arising in the unfair distributions of resources and also in the failure in achieving the industrial aims. So this text. ‧. will analyze the methods of industrial subsidies in constitutional. y. Nat. and lawful limitations and the choices of rights relief channels to. resolutions for future developments.. n. al. Ch. engchi. er. io. sit. supply our country Cultural and Creative Industries the. i n U. v.

(8) 論文目次第一章緒論…………………………………………………… 第一節研究動機與研究目的……………………………… 第一項研究動機………………………………………… 第二項研究目的………………………………………… 第二節研究方法、範圍與步驟…………………………… 第一項研究方法………………………………………… 第二項研究範圍………………………………………… 第三項研究步驟………………………………………… 第三節論文章節架構……………………………………… 第二章文化創意產業與政策………………………………… 第一節文化創意產業概述…………………………………… 第一項文化創意產業定義與特性……………………… 第二項文化創意產業範疇……………………………… 第三項我國文化創意產業現況………………………… 第二節各國文化創意產業之資金協助政策……………… 第一項他山之石………………………………………… 第二項我國文創產業資金協助政策…………………… 第三項我國文化創意產業資金協助政策之困境與檢討第三節文化創意產業之經濟補助制度…………………… 第一項經濟補助之概念………………………………… 第二項經濟補助之理論依據、界限及在行政法體系之地 al 位………………………………………………… v i n Ch 第三項我國文化創意產業之經濟補助措施…………… U i e h n c g 第三章經濟補助之之原理原則與法律界限………………… 第一節憲法基礎及效力…………………………………… 第一項憲法基礎………………………………………… 第二項增修條文第十條之性質-基本國策或基本權利第三項憲法經濟補助條款之效力……………………… 第二節法律保留原則……………………………………… 第一項給付行政與法律保留原則……………………… 第二項經濟補助與法律保留原則……………………… 第三項文化創意產業經濟補助之法律保留密度……… 第三節平等原則…………………………………………… 第一項平等原則的內涵………………………………… 第二項平等原則於經濟補助領域之適用……………… 第四章文化創意產業經濟補助之行為形式與行政程序規制. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. I. 1 1 1 4 4 4 5 6 8 11 11 11 14 15 17 18 22 25 28 28 31 36 51 51 51 52 53 55 55 59 60 64 64 65 69.

(9) 第一節行政行為形式理論…………………………………… 第一項行政行為形式理論任務、概念與批評…………… 第二項行政行為形式之選擇……………………………… 第三項小結………………………………………………… 第二節經濟補助之行為形式………………………………… 第一項外國學說與判決見解……………………………… 第二項我國學說及司法院大法官解釋見解……………… 第三項文創產業經濟補助行為類型化之嘗試…………… 第三節經濟補助之程序規制………………………………… 第一項申請、審查階段…………………………………… 第二項決定作成階段……………………………………… 第三項義務履行手段……………………………………… 第五章經濟補助之權利救濟…………………………………… 第一節受補助者之權利救濟……………………………… 第一項經濟補助決定或契約之廢棄、補助金之返還請… 第二項關於後階段補助契約定性之爭議………………… 第二節第三人(競爭者)之權利救濟………………………… 第一項競爭者訴訟權能…………………………………… 第二項訴訟類型之選擇…………………………………… 第三節國家賠償與損失補償………………………………… 第六章結論與建議………………………………………………. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. Nat. sit. y. 69 70 73 76 76 77 92 95 110 111 116 118 122 122 123 129 133 133 137 138 140. io. n. al. er. 參考文獻…………………………………………………………. Ch. engchi. II. i n U. v. 147.

(10) 第一章. 緒論. 第一節研究動機與研究目的第一項. 研究動機 2011 年 4 月 25 日前行政院新聞局公布 100 年度「旗艦型. 流行音樂製作與整合行銷補助案」獲補助者名單及補助理由，旋即引起輿論一片體檢該局補助政策聲浪。批評者指出，新聞. 政治大. 局「旗艦型唱片企劃製作及宣傳」案總計送出 7000 萬元. 立. 補助金給已具高知名度及高收入的藝人出版唱片，對於本. ‧ 國. 學. 就具備市場優勢的歌手或唱片業者而言，僅淪為灑錢討. ‧. 好；而且，在補助總額大餅不變下，前述的補助策略，對於扶植獨立音樂創作、培育具有潛力之樂團或歌手之相關. y. Nat. io. sit. 預算，必然產生排擠效果；批評者並提出，運用稅捐公款. er. 挹注文化產業，需要有更全面的效益評估及策略規劃，才. n. a. v. l C 音樂產值目標，並籲能達到提升流行 n i 請新聞局檢討流行音 1. hengchi U. 樂補助政策。針對上述的批評，新聞局回應表示，「旗艦型流行音樂製作與整合行銷補助案」主要考量在於唱片公司為所發行專輯所做之整體規劃是否具備市場潛質，全然係以帶動業界投入資金意願，活絡流行音樂市場為補助目的，此與該局推動補助樂團錄製有聲出版品、流行音樂人才培育補助計. 1. 劉美伃，千萬補助音樂出版背後—體檢新聞局的產業思考，破週報，復刊 669 期，2011 年 5 月 12 日。 1.

(11) 畫、數位音樂發展補助計畫等其它流行音樂產業發展計畫，實屬分司不同功能 2。資金是產業發展過程的重要基礎，政府以提供補助金之方式，協助私人事業發展，以提升產業競爭力、輔導產業轉型，在給付行政領域衡為常見，也因其具利誘式、非權力式性質，運用上較諸命令式、干預性手段易為人民所接受，為行政機關樂於採用。我國自 1960 年制頒「獎勵投資條例」起，持續以貸款、補貼、獎助金、投資補助等多樣化的補助類型，搭配行政. 政治大. 計畫、行政指導等非正式法律手段，帶領市場及指揮民間企業，. 立. 達成政策目標，由於法律體系欠缺對經濟補助行為之規範，使. ‧ 國. 學. 國家幾享有完全之手段選擇自由及大量的裁量權。惟在公共監督上，除了輔助對象的擇定等涉及利益分配議題外，對於經濟. ‧. 補助是否影響產業內及產業間競爭者權利、如何監督及控管其. Nat. sit. y. 運作、其作為政策工具之「經濟誘因」是否仍然存在，或已淪. er. io. 為受補助者的「既得利益」，相關討論皆少有論及。在行政法. n. al 學領域，國內有關給付行政之專書或期刊，探討重點多著重在 iv n U engchi 給付行政理論之引介，對於經濟補助法令及實務面問題，相關. Ch. 文獻尚乏全面性探討。此或許是經濟補助因通常無法律依據或授權，行政機關在補助項目、評審標準、評審組成與運作、給付行為形式、與受補助者權利義務等，均具有鉅幅的裁量權與行為形式選擇自由，整體經濟補助面貌建構不易所致。然而，正因經濟補助型態具有多樣性、複雜性之特質，且賦予行政機關鉅幅的裁量權，國內對於經濟補助監控機制如何設計與執 2. 前行政院新聞局 100 年 6 月 5 日新聞稿，前行政院新聞局全球資訊網， http://info.gio.gov.tw/ct.asp?xItem=90489&ctNode=4595&mp=1 2.

(12) 行，以統制行政主體的恣意裁量，確立受補助者之法律地位，充分實現經濟補助目的，已隨著行政任務的重點，由消極之秩序維持轉而強調積極之給付提供，成為現今行政法學所面臨的重要課題。 2009 年 10 月 23 日行政院核定「創意台灣—文化創意產業發展方案行動計畫」，規劃於 2009 年至 2013 年以五年執行期程，編列總經費 262.25 億元投入電視、電視、流行音樂、數位內容、工藝、設計等六大旗艦產業 3，予以重點推動。相較於. 政治大. 2004 年至 2008 年各部會投入文創業務總經費 67.94 億元，共. 立. 成長 3.86 倍。大量的政府資金挹注，係為解決我國文創業者多. ‧ 國. 學. 屬微型經濟規模、現有融通及智慧財產鑑價制度不足，所面臨之產業發展資金不足困難；惟大量資金挹注涉及國家藉由課稅. ‧. 向人民收取財源重新分配，是否能達到扶植產業升級或經濟轉. Nat. sit. y. 型目的？未經擇定為策略產業者得否主張政府介入影響競爭自. er. io. 由？（例如：傳統及藝術音樂業者得否主張政府重點發展流行. n. al 音樂產業，將影響傳藝音樂的銷售？獨立音樂業者得否主張與 iv. n U engchi 主流音樂業者獲得相同的資源？）權利如何救濟？行政機關裁. Ch. 量界限為何？行政機關與受給者間法律關係如何形成與消滅？補助金得否追繳？皆有待學理逐一釐清，茲以文化創意產業之六大旗鑑產業分由文化部(於 2011 年以前為行政院文化建設委員會及前行政院新聞局)、經濟部及內政部等機關推動執行，該等部會於經濟補助選擇手段、行為形式及行政自我監控程度均多元複雜，值得作為經濟補助法律關係案例探討，俾供實務及 3. 行政院 98 年 10 月 23 日院臺文字第 0980051236 號核定「創意台灣 —文化創意產業發展方案」行動計畫及中長程計畫。 3.

(13) 學理參考。. 第二項研究目的. 本研究擬以文化創意產業為範圍，呈現當前文創產業各主管機關經濟補助措施，並藉由行政法學界對經濟補助之看法，分析經濟補助措施的憲法、法律原則界限，以及行為形式的選擇，暨訴訟管道的選擇問題。本研究目的分述如下：. 政治大（二）探討各類型經濟補助行為形式選擇、類型化嘗試、輔助立（一）探討經濟補助措施之憲法基礎、行政法原則界限。. ‧ 國. 學. 決定過程程序規制。. （三）探討經濟補助法律關係之形成、消滅，以及多種行為形. ‧. 式結合而發生之法律關係，各階段行為如何互相影響。. sit. y. Nat. （四）探討經濟補助受給者對於機關撤銷補助金受領資格或要. io. er. 求返還補助金之決定不服、申請補助被拒、競爭第三人權利受侵害等應提起訴訟類型、訴訟爭點。. al. n. v i n Ch （五）就研究所得結果，提出各經濟補助類型較適合行為形式 engchi U 及我國經濟補助制度法制層面的建議。. 第二節研究方法、範圍與步驟第一項研究方法. 本研究擬以經濟補助裁量統制分析為重點，以文獻分析、比較研究及歸納法混合運用，證以國內外學說、實務見解，冀. 4.

(14) 能釐清經濟補助裁量統制界限、行為形式定性與法律關係等爭點，以供各界參考。（一）文獻分析法本研究將以國內學者專書、期刊論文、研討會報告、政府機關委託或自行研究報告、政府部門出版品及相關網站為文獻分析之主要內容外；外交文獻部分，由於日本對於經濟補助制度已發展出較為完整之理論體系，爰擬輔以日文文獻探討，惟囿於研究者日語能力，此部分. 政治大. 將僅於國內文獻不足時為補充。. 立. （二）比較研究及歸納法. ‧ 國. 學. 整理與比較分析行政機關運用經濟補助之行為形. 式、法律關係、訴訟救濟管道之實務，參酌國內實務判. Nat. sit. y. ‧. 決及學說見解，以為探討及分析。. n. al. er. io. 第二項研究範圍. i n U. C. v. hengchi 本研究將文化創意產業發展法所定義之文化創意產業，其經濟補助法律關係為討論範圍。至「經濟補助」之定義則採廖義男教授見解，指「行政主體為影響企業之經濟活動，藉以實現特定經濟政策之目的，而對企業所為之一種有財產價值之給與；對此給與，受補助之企業無須依市場上通常條件為報償性之對待給付之意」4。又經濟補助之類型則以貸款（由行政主體從國庫支出資金而成立基金，以一定金額低利貸放私人企業）、. 4. 廖義男，＜從法學上論經濟補助之概念＞，《企業與經濟法》，1980 年 4 月初版，第 213 頁。 5.

(15) 補貼（由行政主體從國庫編列預算支出，以一定金額無償給與私人企業）、保證（由國庫或國家設立之財團法人擔任私人企業於貸款或其他行為之保證人）、獎助金（為誘發私人企業為一定行為達一定標準後，以一定金額為無償給與）等 5財產價值的積極給與為限，不包括稅捐之減免等財產價值的消極給與在內 6。. 第三項研究步驟. 立. 政治大. 本計畫之研究步驟大致區分如下. ‧ 國. 學. （一）我國經濟補助實務整理. 本步驟將觀察文化創意產業之經濟補助政策擬訂、. ‧. 法規依據、行為形式選擇、權利義務關係之發生與消滅、. er. io. （二）法律分析與爭點整理. sit. y. Nat. 權利救濟等現狀，並整理尚待吾人解決之議題。. n. a本步驟將自憲法、行政法觀點，參酌國內外學說及 iv l C n hengchi U 實務判決之理論，探討經濟補助行為的界限、法律關係定性、不同行為形式併存適用法律效果及訴訟途徑等問題。. （三）由法律分析觀點檢視我國經濟補助措施本步驟將由法律分析觀點檢視我國經濟補助措施，. 5. 6. 廖義男，＜經濟補助之主要類型及輔助行為之法基礎＞，《企業與經濟法》，1980 年 4 月初版，第 216 頁至第 223 頁。其原因在於，基於稅捐法律主義，故稅捐之減免，係法律適用之問題；而經濟補助，須就有限之輔助資源為合理有效之分配及順序優先之安排，輔助與否，涉及財政裁量之問題，二者所生之法律問題不同，稅捐減免自不屬經濟補助範圍。同註 4，第 205 至第 206 頁。 6.

(16) 並依序完成下列爭點之法律分析： 1.經濟補助行為於憲法、行政法原理原則界限：此部分將探討國家介入經濟活動之原理、經濟補助請求權基礎及內涵、第三人競爭自由之保護、平等原則之適用、適用法律保留原則密度、及其他給付行政原理原則之拘束等。 2.經濟補助法律闗係定性、行政機關行為形式選擇之界限：此部分將探討經濟補助主體與法律闗係、定性其. 政治大. 行為形式、行政行為形式選擇自由之限制、雙階法律. 立. 處分與行政契約併存（例如違約金或違反補助規定之. 學. 罰金）之法律效果，以闡明行政於經濟補助關係之裁. ‧. ‧ 國. 關係中前後階段行為如何互相影響、給付關係中行政. 量統制。. Nat. sit. y. 3.經濟補助權利救濟制度：此部分將探討相對人及競爭. n. al 法審查途徑規制行政裁量。 Ch. 現狀與爭點整理. 的. i n U. e n g c法律分析 hi. 我國經濟補助實務與重要爭點. 動機目. er. io. 者之訴訟權能、訟訴制度與訴訟類型之選擇，透過司. 國內外學說. v. 由法律分析觀點檢視我國經濟補助措施. 1. 經濟補助行為於憲法、行政法原理原則界限。 2.. 經濟補助法律闗係定性、行政機關行為形式選擇之界限。. 3. 我國實務判決. 圖 1：研究步驟流程圖 7. 經濟補助權利救濟制度。.

(17) 第三節. 論文章節架構. 本研究以六個章節發展全文架構，茲分述如下：第一章緒論。有關本文之研究動機、目的、研究方法與範圍及研究架構等。第一節研究動機與研究目的第二節研究方法、範圍與步驟第三節論文章節架構. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 第二章文化創意產業與政策. 文化創意產業為過去 10 年來，各國政府積極推動之重要產業，. ‧. 英國、韓國等國發展文創產業鉅有成效，我國文化創意產業被列入. sit. y. Nat. 產業政策，始於 2002 年行政院提出的「挑戰 2008：國家發展重點. er. io. 計畫(2002 至 2007)」，正式將其視為國家發展級的重點產業，2009. n. a 年起將文化創意產業列為六大新興產業之一，2010 年訂頒文化創意 v. i l C n hengchi U 產業發展法，作為策略性地提供文創產業的環境整備、美學素養的. 養成、資金補助、企業輔導之依據。本章節將簡介我國文化創意產業發展現況，並借鏡各國對於文化創意產業之界定及資金補助措施，檢視我國文化創意產業政策與困境，並對於經濟補助概念及我國文化創意產業經濟補助措施作一簡要紹介。第一節文化創意產業概述第二節各國之文化創意產業之資金協助政策第三節文化創意產業之經濟補助制度. 8.

(18) 第三章. 經濟補助之之原理原則與法律界限」. 經濟補助係屬給付行政範疇，而給付行政，重在積極給予人民參與分配權利，即「分配(享)權」與自由法治國家重在劃定國家權力界限（即「自由權」）有所不同 7。在何種條件下，形成具體給付請求權，而國家在從事經濟補助時應如何受法治國原則之限制或拘束而形成其界限，均為本章探討內容。第一節憲法基礎及效力第二節法律保留原則第三節平等原則. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 第四章文化創意產業經濟補助之行為形式與程序規制本章將從文獻分析行政機關行為形式選擇自由與限制，各類型. ‧. 之經濟補助，如補助金、融資、信用保證所運用之行為形式為何？. Nat. sit. y. 現階段行政實務選擇的行為形式有何缺失？另外，對於經濟補助運. er. io. 用雙階法律關係，將指出前階段決定關係或後階段履約關係變更或. n. al 調整，對於另一階段法律關係如何影響，亦即所產生的公私法交 iv. n U engchi 錯、權利保護爭訟途徑不明的缺失，並就經濟補助各項機制試擬較. Ch. 適行為形式。此外，將就經濟補助自申請、決定、至義務履行階段之程序，應如何規制，作一檢視與探討。第一節行政行為形式理論第二節經濟補助之行為形式第三節經濟補助之程序規制. 7. 蔡進良，＜給付行政之法的規制—試大法官釋字第 428 號解釋＞，《憲政時代》，第 24 卷第 1 期，1998 年 7 月，頁 97。 9.

(19) 第五章經濟補助之權利救濟本章將自實務與學說觀點，分就經濟補助申請人及競爭第三人探討其訴訟權能及訴訟類型選擇。第一節. 受補助者之權利救濟. 第二節. 第三人(競爭者)之權利救濟. 第三節. 國家賠償與損失補償. 第六章結論與建議。. 政治大. 就研究所得為綜合性結論，並就相關問題提出建議，提供各. 立. 界之參考。. ‧ 國. 學. 第一節結論第二節建議. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 10. i n U. v.

(20) 第二章. 文化創意產業與政策. 第一節文化創意產業概述過去 10 年，各國政府無不積極推動文化創意產業之發展，包含已開發的先進文化大國，如英國、美國、日本、韓國或者開發中的中國，都已紛紛將文化創意產業視為國家發展重點，並意識到文化創意產業可帶動之經濟成長，以及所能創造的高附加價值。. 政治大業已漸失產業競爭優勢，因此如何發掘並培育具潛力的新興產業，立作為未來經濟成長的新動力，是政府推動產業政策的當務之急。臺在全球化風潮下，臺灣產業面臨轉型與升級壓力，許多傳統產. ‧ 國. 學. 灣擁有自由的創作環境、深厚的文化底蘊、多元的社會風氣、豐沛的創作能量，具備發展文化創意產業之優良條件，政府爰自 2009. ‧. 年起將文化創意產業列為六大新興產業之一，並發布了「創意臺. n. 第一項文化創意產業定義與特性 a 第一款定義. er. io. sit. y. Nat. 8 灣–文化創意產業發展方案」作為主要推動策略。. iv l C n hengchi U. 「文化創意產業」在國際間並沒有有一致性的解釋。各國因為國情及資源不同，對於文化創意產業之定義與界定範圍有所不同，亦因定義之差異，在名詞的使用上也不相同，如：英國之「創意產業(creative industries)」、韓國的之「內容產業」、芬蘭之「文化產業」與台灣之「文化創意產業 (cultural and creative industries)」等。最早針對文化與創意面進行產業發展政策者，係英國在 1997 8. 2011 年台灣文化創意產業發展年報，行政院文化建設委員會，2011 年 12 月出版。 11.

(21) 年由英國閣揆布萊爾工黨內閣所推動的「創意產業」，其定義為：「起源於個體創意、技巧及才能，透過智慧財產權的生產與利用，而有 9. 潛力創造財富和就業機會的產業。」聯合國教科文組織（UNESCO）則提出新概念，以「文化」加上「創意」來定義：「結合創作、生產與商業的內容，同時這內容的本質，具有文化資產與文化概念的特性，並獲得智慧財產權的保護，以產品或服務的型式呈現」，所以文化產業也可以被視為創意產業(creative industries)，或是在經濟領域被稱之為未來性產業(future oriented industries)，或在科技領域稱之為內容產業. 政治大. 10 (content industries) 。」. 立. 我國對於文化創意產業的定義，依 2010 年發布之文化創意產. ‧ 國. 學. 業發展法第三條：「文化創意產業，指源自創意或文化積累，透過智慧財產之形成及運用，具有創造財富與就業機會之潛力，並促進. ‧. 全民美學素養，使國民生活環境提升之產業。」. 有關各國對於文化創意產業之命名及定義，整理如下：. sit. y. Nat. io. 聯合國教科文組. n. al. 織. Ch. 定義. er. 組織/國家. 結合創意生產和商品化等方式，運用本質為. i n U. v. 無形的文化內涵，這些內容基本上受著作權. e保障，形式可以是物質的商品或非物質的服 ngchi 務。這個文化產業也可以視為創意產業 (Creative Industries），或是在經濟領域稱之為朝陽或未來性產業(Sunrise or Future Oriented Industries），或是在科技領域稱之為內容產業(Content Industries）。. 英國、紐西蘭. 起源於個體創意、技巧及才能的產業，通過知識產權的生成與利用，而有潛力創造財富. 9. 2003 年文化創意產業年報，前行政院文化建設委員會，2003 年 12 月出版。立法院公報，第 99 卷第 5 期，院會紀錄。. 10. 12.

(22) 和就業機會。加拿大. 藝術與文化活動被界定為文化產業者，應包括實質之文化產品、虛擬之文化服務、亦包括著作權。. 芬蘭. 使用文化產業結合文化與經濟，包括：意義內容之生產；傳統與現代之文化藝術從生產到流通；強調藝術的再生產性、結合成功的之商業機制、大眾閱聽者與近代電子生產；文化之的創業精神。. 香港. 源自於個人創意、技巧及才華，通過知識產. 立. 韓國. 權之開發與運用，具創造財富與就業潛力之政行業。治大文化內容產業包括各類經濟活動，如創作、. ‧ 國. 學. 生產、製造、流通等，而其活動內容源自於任何知識、資訊及文化相關之基礎資源。源自創意或文化積累，透過智慧財產的形成. ‧. 台灣. 與運用，具有創造財富與就業機會潛力，並. y. Nat. 促進全民美學素養，使國民生活環境提升之. sit. 產業。. n. al. er. io. 資料來源：前文建會「2003 年文化創意產業發展年報」（2004 年）；台灣經濟研究院「文化創意產業產值調查與推估」（2003 年，行政院文化建設委員會委託研究報告）；邱誌勇、劉柏君、廖淑雯，自滿的狂享與虛幻及其之後—論台灣文化產業，台北，當代，第 200 期，2004 年，貢 116 至頁 123。；劉大和，文化創意 11 產業理論探討，文化與文化創意產業，魔豆創意出版社，2005 年，頁 31 至頁 41；其中台灣文化創意產業定義係本文作者依 2010 年 2 月 3 日發布之文化創意產業發展法第三條界定所列。. Ch. engchi. i n U. v. 第二款特性. 文創產業的特性，根據 Hesmondhalgh 的看法，相較於其他資本主義生產形式的特徵，文化產業呈現出(1)高風險(即文創產業高度依. 11劉曉蓉，〈文化產業發展成為創意產業之策略研究—以交趾陶為例〉，中山大學公共事務管理研究所碩士論文，2006 年 6 月，頁 17 至頁 18。 13.

(23) 賴創意，難以預測閱聽人如何評價文本、(2)生產成本高而再製成本低(即固定成本高而變動成本低，例如唱片製作耗費經費，但原版製作完成後，就可以極低價格再製)、(3)半公共財(使用文化商品幾乎不會造成損毀、(4)大量生產以平衡失敗作與暢銷作、(5)集中、整合與知名度管理(即文化產業公司為管理風險並極大化閱聽人的數量，所進行之企業整合)、(6)經由人為手段創造稀有性(例如控制發行時間、利用著作權管理，禁止人們自由複製文本)、(7) 類型化商品(例如塑造明星體制)、(8)對創作者的控制寬鬆，對通. 政治大. 路及行銷管理趨於嚴密等特色。 12. 學. ‧ 國. 立. 第二項文化創意產業範疇. ‧. 各國政府往往依其國家自身之競爭優勢來界定其文化創意產. y. Nat. sit. 業範疇，而文化創意產業並非如農、林、漁、牧、礦等產業一般，. er. io. 能明確地、立即地加以界定並穩定不再變化，故各國對於文化創意. n. a 產業範疇界定上，常因時代演進及產業興衰或有增刪。 iv. l C hengchi Un 我國「文化創意產業」被列入產業政策，始於 2002 年行政院. 提出的之「挑戰 2008：國家發展重點計畫(2002 至 2007)」正式將文化創意產業視為國家發展級之重點產業，2009 年行政院再宣佈提出「創意台灣-文化創意產業發展方案」，及至 2010 年頒布「文化創意產業發展法」。在挑戰 2008 計畫之前，前行政院文化建設委員會於 1995 年為社區總體營造政策舉辦「文化．產業」研討會，係「文化產業」首度出現在政府的政策中。然而在社區總體營造政策下，以地方為主 12. David Hesmondhalgh，文化產業分析，廖珮君譯，韋伯文化國際出版有限公司，2009 年 3 月，頁 20 至頁 27。 14.

(24) 體的「文化產業」與 2003 年開始興盛納入國家重點發展計畫之「文化創意產業」，二者間有許多的差異。前文建會之報告指出，由於『社區總體營造』之理念與『文化產業』之界定有所差異，以致於對『文化產業』的理解仍侷限於傳統、鄉村型的初級產業，例如農產加工、傳統工藝、地方特產之狹窄範圍內，與挑戰 2008 計 13. 畫所提出『文化創意產業』產業範圍有極大之差異。在挑戰 2008 計畫，政府於界定文化創意產業定義範疇，除參照文創產業定義外，尚以就業人數、產值、成長潛力、原創性或創新性、附加價值等產業發展所考量因素，界定產業範疇包括：視覺. 政治大. 藝術產業、音樂與表演藝術產業、文化展演設施產業、工藝產業、. 立. 電影產業、廣播電視產業、出版產業、廣告產業、設計產業、設計. ‧ 國. 學. 品牌時尚產業、建築設計產業、創意生活產業、數位休閒娛樂產業等 13 產業。2010 年頒布之文化創意產業發展法，則明定「視覺藝. ‧. 術、音樂及表演藝術、文化資產應用及展演設施、工藝、電影、廣. y. Nat. 播電視、出版、廣告、產品設計、視覺傳達設計、設計品牌時尚、. io. sit. 建築設計、數位內容、創意生活、流行音樂與文化內容」第 15 產. a. er. 業為指定產業，該法為保留彈性以因應未來新興文創產業適用，另. n. iv 賦予中央主管機關得指定合於本法定義之文化創意產業(亦即 15+1 l 產業). 14. 。. Ch. n U engchi. 第三項我國文化創意產業現況第一款整體概況一、營業額. 13. 劉曉蓉，〈文化產業發展成為創意產業之策略研究—以交趾陶為例〉，中山大學公共事務管理研究所碩士論文，2006 年 6 月，頁 24。 14 立法院公報，第 99 卷第 5 期，院會紀錄。 15.

(25) 依據 2012 年臺灣文化創意產業發展年報指出，政府部門有系統地輔導與協助文化創意產業，其成果在 2010 年展現，營業額為新臺幣 6,616 億。2011 年由於日本 311 大地震及歐債危機影響，文化創意產業外銷營業額較 2010 年下滑，惟我國的文創產業因以內需市場為主，電影產業、文化資產應用及展演設施產業、音樂及視覺傳達設計產業等，仍有不錯的成長率，所以 2011 年總體文創產業的營業額仍有 0.6％的小幅成長，維持在新臺幣 6,654 億。有關文創產業 2007 年至 2011 年營業額變化如圖 1-1. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 在進出口方面，整體產業仍以內需市場為主，外銷僅占 8.3%，次產業外銷比率高於平均數的有工藝產業（12.1％）、產品設計產業（54.9％）、流行音樂及文化內容產業（15.9％）、設計品牌時尚產業（11.5％）等 4 項，其餘次產業外銷的比例都不到營業額的 1 成。. 16.

(26) 二、家數. 臺灣文創廠商家數約 4.7 萬家，2007 至 2011 年廠商家數並無劇烈變化，增加了 2,000 家左右，家數成長約 4％。. 三、從業人數 2011 年臺灣文創相關產業之從業人數為 17 萬人左右，其中又以「運動、娛樂及休閒服務」、「出版」、「廣告業及市場研究」等產業從業人數較多。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 第二款各別產業概況. ‧. 一、營業額. y. Nat. io. sit. 2011 年臺灣文創各產業中，營業額最高的前 5 名依序為：廣. a. er. 告（1,461 億元）、廣播電視產業（1,269 億元）、出版產業（892 億. n. iv 元）、建築設計產業（728 億元）、工藝產業（702 億元）。 l. Ch. n U engchi. 二、家數. 臺灣文創各次產業之廠商家數，以廣告產業最多，超過 13,295 家，其他依序為工藝產業(10,190 家)、建築設計產業(6,676 家)及出版產業(5,094 家)等。. 第二節各國文化創意產業之資金協助政策. 17.

(27) 由於文化創意產業自身具有很強之意識形態屬性，當今世界任一國家之文化創意產業或多或少都有政府參與，鑒於文創產業發展過程中，資金取得為相當重要的關鍵，目前各國政府大多採投、融資或補助等方式提供業者資金協助，每一國家在金融支持文化創意產業上都有各自之特色和創新策略，值得我國借鏡。. 第一項他山之石第一款英國. 立. 政治大. 過去十年來，創意產業之成長速度為英國整體經濟發展速度的. ‧ 國. 學. 兩倍，顯示英國在創意產業之利基已然堅固。然而隨著世界各國逐漸了解創意產業對於經濟之重要，未來十年將會是競爭嚴峻的年. ‧. 代。為因應可預見之挑戰，英國文化、媒體與體育部（Department. y. Nat. for Culture, Media and Sport, DCMS）於 2008 年發表創意英國. io. sit. （Creative Britain - New Talents for the New Economy），提. a. er. 出 2008 至 2013 年 5 年政策目標，主要透過人才培育、資金協助、. n. iv 基礎建設等方式，全面性地協助產業自由發展，期望不只將創意產 l. n U engchi 。業推進國家發展藍圖，更要成為世界的創意中心. Ch. 英國之創意產業所以能夠發展到今天的規模，關鍵因素之一是在創意產業發展初期，政府即投入了大量資金。英國創意產業的資金主要來自各級政府之文化撥款，以及私人投資。有關該國政府對於創意產業的資金協助如下 15： (一)透過彩票基金盈餘補助彩票發行是英國文化發展之重要資金來源，負責彩票基金分配計畫的不是政府，而是一系列獨立的分配實體，如國家藝術委員會 15. 姜瑞貞，＜政府資金協助產業發展之探討-以文化創意產業為例＞，行政院經濟建設委員會自行研究報告，2011 年 10 月 28 日。 18.

(28) （1994 年拆分成英格蘭、蘇格蘭、威爾斯及北愛爾蘭 4 個藝術委員會）、國家體育委員會、文化遺產基金會等，再由各基金會撥款予長期資助機構推動各項文創計畫，雖然這些機構獨立於政府，但必須在政府之政策指導框架內決定基金的流向。目前彩票公益盈餘依規定 50％會分配至藝術、體育及文化遺產，每項各占 16.67％。據統計，自 2005 至 2010 年，彩票盈餘分配 77 億元英鎊，其中藝術基金及文化遺產基金各獲分配將近 11 億元英鎊。 (二)政府文創預算經費為了推動文化創意產業之發展，英國政府對於文化創意產業發. 政治大. 展不斷持續增加預算，從英國文化、媒體與體育部近年來之預算可. 立. 發現，該部 2005 年預算約 51.85 億元英鎊的規模，至 2011 年已上. ‧ 國. 右。. 學. 升至 75.33 億英鎊，且呈成長趨勢，占該國總預算皆維持在 1％左. ‧. (三)設立基金進行投資. y. Nat. 採取公部門基金帶動私部門基金之策略，共同投資文化創意產. io. sit. 業。例如：. a. er. 1.優勢創意基金(Advantage Creative Fund, ACF)：成立於. n. iv 2003 年，該基金主要為進行股權投資，每一案投資金額為 1 l. n U engchi 萬至 25 萬元英鎊，投資範圍包含電影、動畫、軟體、電視、. Ch. 新媒體等，目前已投資 55 家創意公司，投資金額共計 540 萬元英鎊。2010 年該基金淨值已達 1 億元英鎊。 2.創意資金基金(Creative Capital Fund, CCF)：成立於 2005 年，該基金主要進行股權投資，規模為 650 億元英鎊，提供種子基金及協助倫敦具有潛力的創意企業發展，基金出資與私人投資採 1:1 方式搭配投資，對企業最初之投資金額為 7 萬 5 千元英鎊，隨著被投資企業發展，最高投資金額可達 65 萬元英鎊。. 19.

(29) (四)提供企業融資擔保(Enterprise Finance Guarantee) 企業融資擔保(EFG). 是英國政府的擔保貸款計畫，旨在提供. 中小型企業從銀行或其他財務機構獲取的貸款之保證服務，為這些雖然已制訂可行的投資計畫，但礙於沒有抵押品，無法申請到貸款之企業提供擔保。. 第二款韓國 1990 年代末期亞洲金融風暴重創韓國經濟，為促進產業轉型、. 政治大. 發展，韓國大力推展文化創意產業，已在全球形成一股「韓流」風. 立. 潮，2010 年文創產業產值高達 725,376 億韓圜，另由於韓國政府認. ‧ 國. 文創產業出口值已達 31 億美元。. 學. 知內需市場狹小，文創產業政策制定即以出口為目標，至 2010 年. ‧. 不同於英國，韓國文化創意產業政策主要採取政府指導模式，. y. Nat. 由政府在資金扶持上大力介入和指導。該國除在 1999 年制定「文. io. sit. 化產業促進基本法」，作為文化創意產業專法及基本法源，韓國文. a. er. 化體育觀光部（以下簡稱文觀部）則為主管機關，並成立文化內容、. n. iv 放送影像、文化觀光、遊戲等業別之推動專責機構，進行相關支援 l. n U engchi 與輔導，為實際推動文化產業的執行單位。2010 年制定「文創業振. Ch. 興法」，並設置「文創業振興委員會」，使文創業之育成與發展更趨 16 制度化。. 韓國政府對於創意產業之資金協助，主要係於各項文創產業分別設立專屬基金發展，以基金運作模式，透過政府補助基金，再由基金結合民間資金，一同推動文創產業之發展。另外，韓國內容振興委員會 Hyun-Taek Chun 指出：「政府不直接用錢支援企業，而是用民間基金來輔助。所以要不要投資，不是政府或 KOCCA 決策，而 16. ＜韓國文化創意產業發展策略＞，行政院經濟建設委員會新聞稿，2010 年 11 月 8 日， http://www.cepd.gov.tw/m1.aspx?sNo=0014511 20.

(30) 是由民間自行決定」。這意味著政府輔導文化產業，並不是單純的贈送，而是一項投資，期望未來在市場回收，甚至創造利潤。有關 17. 韓國政府資金協助模式如下： (一)文創預算經費為了推動文化創意產業之發展，韓國政府對於文化創意產業發展不斷持續增加預算結構，從韓國文化創意主管機關文觀部近年來的預算可發現，2000 年文觀部預算經費為 1.17 兆韓圜，至 2008 年成長至 1.51 兆韓圜，2010 年文觀部總預算增加到 1.82 兆韓圜，若包含文化藝術振興基金、電影發展基金、新聞振興基金等各項基. 政治大. 金，則將高達 3 兆 423 億韓圜。. 立. (二)設立基金提供投、融資. ‧ 國. 學. 韓國為推動文化創業產業，成立了各種專項基金，提供企業貸款或補助，基金主要來源為政府之補助金，少部分為自營收入，如. ‧. 技術費收入、租賃收入、活動收入等，其相關基金例舉如下：. y. Nat. 1.文化產業基金：1997 年設立，提供新創文化企業貸款。基. io. sit. 金規模從 1999 年之 549 億韓元，到 2002 年之 2,329 億韓圜. a. er. 成長 4 倍。. n. iv 2.廣播發展基金：用以資助韓國廣播電視事業以及藝文活動， l. n U engchi 資金分別來自於無線廣電業者、衛星廣電業者、有線電視業. Ch. 者以及節目供應商，每 1 年度無線與衛星廣電業者必須繳交廣告收入 6%以內之特別稅給韓國傳播通訊委員會（Korean Communication Commission，簡稱 KCC），有線電視業者則需繳交營業收入 6%以內之額度給 KCC，另外播出廣告之頻道業者需繳交盈餘 15%以內之特別稅。據估計，KCC 徵收的廣電發展基金 1 年可超過新台幣 40 億韓圜。 3.電影發展基金：韓國電影振興協會（The Korean Film 17. 姜瑞貞，＜政府資金協助產業發展之探討-以文化創意產業為例＞，行政院經濟建設委員會自行研究報告，2011 年 10 月 28 日。 21.

(31) Council，簡稱 KOFIC）自 2007 年起成立了電影發展基金，投入約 4 億 3,000 萬美元（約台幣 126 億元）支持韓國電影產業，其中部分來自於政府提供約 1 億 7,200 萬美元（約台幣 51 億元）經費，另一部分從電影票房收入徵收 3%，約有 1 億 7,200 萬美元，其餘則是既有的電影基金約 8,600 萬美元（約台幣 25 億）。電影發展基金不僅做為補助韓國電影產業之經費來源，KOFIC 更利用基金投資創造出更多經費，投入電影產業鏈之各個環節。 (三)提供完工保證及貸款保證制度. 政治大. 韓國技術保證基金（KOTEC）類似我國中小企業信用保證基金，. 立. 提供各項產業發展貸款保證，針對文創產業亦提供相同的保證服. ‧ 國. 學. 務，但其另外也提供技術評價、無形資產產權交易和知識產權管理服務等。. ‧. 2009 年韓國技術保證基金加入完工保證制度，並籌措 3,500. y. Nat. 億韓圜投入完工保證及貸款保證制度。而完工保證制度是指完成保. io. sit. 證公司向負責融資之韓國進出口銀行保證，文化產業製作企業一定. a. er. 在按照原計畫完成製作並移交給流通公司之制度。完工保證制度之. n. iv 對象企業限於漫畫、動漫、角色產業、數位內容、音樂、電影、電 l. n U engchi 視、遊戲等領域，因為該類產業時常出現製作企業無法完成籌措計. Ch. 畫資金之現象，所以該制度要求對預售成績和資金籌措能力須進行非常精密的評估。. 第二項我國文創產業資金協助政策為提升我國軟實力，政府於 2002 年提出「挑戰 2008：國家發展重點計畫(2002 至 2007)」五年計畫，正式將文化創意產業視為國家發展級之重點產業，約投入 64 億台幣。2009 年行政院再宣佈. 22.

(32) 提出「創意台灣-文化創意產業發展方案」，為第二期文創發展計畫，其架構分為「環境整備」與「旗艦計畫」兩大面向，及至 2010 年頒布「文化創意產業發展法」，期望能立足台灣，開拓大陸市場，進軍國際，促使台灣成為亞太文創產業匯流中心。有關我國文創產業資金協助政策如下：一、政府文化支出預算經費我國文化支出每年皆呈現上升趨勢，至 2012 年預算數達 276 億元，占總預算 1.54％。另依據「文化創意產業發展方案行動計畫」，我國文創產業主管部會（前文建會、經濟部、內政部及前新. 政治大. 聞局）自 2002 至 2009 年共計投入經費 98.49 億元。. 立. 二、投資. ‧ 國. 學. 由國發基金出資 100 億元搭配創投公司進行投資，申請投資金額逾 1 億元者，由文化部轉介至國發基金辦理，文化部及中央目的. ‧. 事業主管機關得參與申請案審議作業。申請投資金額 1 億元以下. y. Nat. 者，則由文化部受理審議，通過後由信託專戶撥款投資。目前創投. io. sit. 公司計有 12 家，基金總額逾 80 億元，主要投資項目包括電影、電. a. er. 視、設計、育成中心等。. n. iv 另外，國發基金投資之文創一號基金，以及該基金匡列 100 億 l. n U engchi 元由經濟部中小企業處執行之「加強中小企業投資方案」，也都可. Ch. 提供資金管道。三、融資我國對文創產業之融資提供，主要由中央主管機關訂定相關之政策性專案貸款要點，由中長期資金及國發基金提供相關的資金，並透過金融機構進行放貸。包括前文建會於 2010 年向經建會中長期資金匡列 250 億元開辦之「文化創意產業優惠貸款」、國發基金提供 300 億元支應之「促進產業創新或研究發展貸款要點」等。四、信用保證. 23.

(33) 主要由中小企業信用保證基金對具有發展潛力但擔保品欠缺之中小企業提供信用保證，協助其獲得金融機構之資金融通，同時分擔金融機構融資風險，提高其承貸意願。目前申貸文化創產業優惠貸款企業，平均申貸金額約 1,300 萬元，銀行即可以授權保證辦理，平均保證成數為 8 成。五、推動無形資產鑑價制度無形資產係指無實際形體、可明辨內容、具經濟價值及可直接支配排除他人干涉之資產。具體範圍包括：專利權、商標權、著作權等得設定權利質權之智慧財產權等；商譽、特許權利等非法定權利之無形資產。 18. 立. 政治大. 文化創意產業係以智慧財產為基礎，因此，若能建立評價機. ‧ 國. 學. 制，將對業者之財務、稅務、資產流通、股價、融投資等事項有所助益。我文化創意與創意者本身的知識產權或技術，如何當作質押. ‧. 或擔保品，從我國實際貸款經驗來看，國內銀行過往幾乎不接受「無. y. Nat. 形資產」作為融資擔保品，主要原因在於缺乏具公信力之鑑價機. io. a. 19. er. 缺乏完善之公示登記制度，無法留置處分。. sit. 制，無法評估擔保價值、缺乏活絡交易市場，無法處分擔保品求償、. n. iv 為協助文創產業進入資本市場，產業創新條例第 13 條規定， l. n U engchi 行政院除責成金管會訂定評價準則公報作為各業別訂定評價服務. Ch. 基準之參考，為協助企業呈現無形資產價值，各中央目的事業主管機關應邀集產、官、學代表辦理 1、訂定評價服務基準；2、建立評價資料庫；3、培訓評價人員；4、建立評價示範案例；5、辦理評價推廣應用活動。金管會並於 2012 年 9 月 28 日發布評價準則公報第七號公報「無形資產之評價準則」，針對銀行及評價人員做書面實施規定，未來預期將可讓文創產業取得資金管道更加多元。. 18. 產業創新條例第 2 條。銀行公會 100 年 11 月 15 日全授字第 1000001986A 號函。. 19. 24.

(34) 第三項我國文化創意產業資金協助政策之困境與檢討第一款過度依賴政府撥款目前我國文創產業之資金挹注方式有國發基金搭配創投公司投資、政策性專案貸款、補助、信用保證等，但文創產業過分依頼政府直接撥款，致其產業發展受政府預算限制。其解決方式除政府部門應規劃長期文創經費來源，例如英國彩票盈餘基金制度等，亦應導入民間資金投資，擴大政府支援文創產業之資金規模。. 政治大. 立. 第二款公私合作不足，未善用民間資源. ‧ 國. 學. 相較於農、林、漁、牧、礦等產業，文化創意產業屬高度變化. ‧. 且依賴創意產業，光靠政府的力量已不足制訂良好產業政策與執. y. Nat. 行，應結合私部門之知識、活力、資源與力量，以公私協力方式促. io. sit. 進產業發展。. a. er. 如同前節所述，英國為最早發展文創產業之國家，政府除了自. n. iv 我提供資金外，也運用策略採取公部門基金帶動私部門基金，共同 l. n U engchi 投資文化創意產業，以維持該國強勢之競爭力；韓國則依不同文創. Ch. 產業分別設立專屬基金，由政府資金補助基金，再搭配民間資金，一同對文創產業進行資金協助，擴大政府支援文創產業之資金規模。另外，韓國政府還修訂相關基金法規，對於創立公眾參與投資之文化創意產業發展基金等，以分紅、減稅等手段，鼓勵民間資本長期投資文創產業。我國政府目前在扶植文創產業發展，尚無以協助文創發展為成立宗旨之第三部門，扮演政府與產業對話的中介角色，也未設立專屬基金，引進民間力量，更欠缺策略，引進民間資金共同投資文創. 25.

(35) 產業，前述英國及韓國作法，甚值我國參考。. 第三款文化政策與文化創意產業政策混淆不清我國「文化創意產業」被列入產業政策內容，始於 2002 年的「挑戰 2008：國家發展重點計畫」，在挑戰 2008 計畫之前，我國產業政策適用範圍僅及於製造業或以技術發展為主的產業，對於文化、藝術常由政府直接予以資金補助；挑戰 2008 計畫後，政府轉向用「產業政策」的數字概念、經濟價值來看待文化創意，不僅引. 政治大. 起文化、藝術界人士對於文化、藝術「產業化」爭議，文化創意產. 立. 20 業發展計畫的目標、範圍界定或執行策略亦一直飽受批評，其中. ‧ 國. 21 界人士抱怨政府投資不足聲浪最大。. 學. 又以文化藝術團體未經列入文創產業六大旗艦產業，引起文化藝術. ‧. 本文認為前述批評肇因文藝界人士與政府對於「文化政策」與. y. Nat. 「文化創意產業政策」認知差異所致。政府部門對於文化藝術的補. er. io. sit. 助可以回溯到古希臘時期，工業革命後，原屬德奧宮廷及諸侯之表演藝術資產轉移到中產階級，然政府仍承襲過去的習慣，大量補助. al. n. v i n Ch 藝術，揆其原因可歸納出兩點，第一，藝術關乎公民美感與品味的 engchi U 養成，具有教育的功能；第二，藝文補助有凝聚社會民族及維繫國家尊嚴的功能 22。國家應否干涉或補助文化事務雖有正反意見，但多數見解仍認為國家對於文化有保護與獎助義務，只是必須保持「一臂之距（Arm’s Length Principle）」之原則，在分配與必要. 20. 中央社新聞，「賴聲川：政府忽略文化到不可思議地步」，2008 年 2 月 16 日。中國時報，「林懷民：政府文化投資少到可笑」，2008 年 2 月 13 日 A4 版；劉美伃，千萬補助音樂出版背後—體檢新聞局的產業思考，破週報，復刊 669 期，2011 年 5 月 12 日。 22 劉新圓，＜什麼是文化創意產業＞，國政研究報告，2009 年 5 月 12 日教文(研)098-005 號。 21. 26.

(36) 23. 的行政措施之間必須保持一定距離，避免政治干預藝術。然而，如本研究上節所述，文化產業與文化最大的不同，即在於「產業運作」，故文化創意產業政策應著重以經濟及量化之觀點來思考藝文政策，政府與文創產業的關係，係以能否創造財富及增加就業機會等產業政策角度來思考，此與藝文補助未要求資金回收有很大的差別。因此，部分精緻藝術表演，因未具大量複製及快速傳播條件，係無法予以「產業化」，前述藝文界人士對於文化、藝術「產業化」及文創產業範圍的爭議，顯然未釐清「文化」與「文. 政治大. 化產業」；然而觀乎我國文化創意產業發展法將「表演藝術」列入. 立. 文創產業，以及將「藝文展演」補助列入該法範疇，顯然政府部門. ‧. ‧ 國. 學. 也混淆產業政策與藝文補助概念。. 第四款缺乏智慧財產權籌資政策，有效引進商業資金. io. sit. y. Nat. er. 對於文創產業者進行智財權融資，一般銀行往往視為風險較. n. a. v. l C 高，不愛承作，因此，透過信用保證機制之介入，降低銀行融資之 ni. hengchi U. 風險與損失，有助於提高銀行承作智財權融資之意願。國際上結合相關機制來進行智財權籌資方式，在先進國家已陸續推動。例如前述韓國政府為發展文創產業，近年致力信用保證機制之發展，建構完工保證、無形資產鑑價等協助，均值我國參考。我國協助無形資產鑑價融資，目前僅由中小企業信用保證基金結合政策性專案貸款採用，尚無專責評鑑機構，成效有限，致金融界裹足不前；此外，建立無形資產鑑價制度，推動文創產業無形資 23. 漢寶德，「『一臂之隔』的藝術評議會(上)」，國政研究報告，2002 年 7 月 5 日教文 (研)091-018 號。 27.

(37) 產多元化籌資方式，例如文創產品證卷化、完工保證保險等，均有助提高民間對文創產品投融資意願，健全產業發展。. 第三節文化創意產業之經濟補助制度第一項經濟補助之概念. 現代國家之經濟任務，不僅在消極地對人民之經濟活動加以監. 政治大. 督管理而已，更積極地對於全體社會之經濟發展，有計畫地加以規. 立. 整與引導。除了以傳統之干預行政，即以禁止及命令之方式，進行. ‧ 國. 學. 「經濟管制」外，亦常以給付行政之方式，給予「經濟補助」，用以激發、引導、扶助、獎勵企業活動，使其配合國家經濟之建設與. ‧. 發展。. er. io. sit. y. Nat. n. a. l C 第一款經濟補助定義. hengchi. i n U. v. 「經濟補助」一詞在國內研究者並無統一稱呼，有論者認為 Subvention 另稱為「行政補助」，或「經濟輔助」。依廖義男教授見解，經濟輔助為「行政主體為影響企業之經濟活動，藉以實現特定經濟政策之目的，而對企業所為之一種有財產價值之給與；對此給與，受輔助之企業無需依市場上通常條件為報償性之對待給付。一般係以金錢方式提供，但亦有其他方式，如獎勵、貸款、保證或債務免除等方式。國家利用補助金等方式，可達到特定經濟行政或促. 28.

(38) 24. 進產業發展目的」，其學說並為法學界多數學說肯認。其後學者陳櫻琴以「補助金」一詞稱之，其定義為「行政主體為達成特殊行政或經濟、產業目的，提供人民、事業發展所需之輔助或具有經濟價值之補助給與，一般係以金錢給付方式提供，但亦有其他方式如獎勵、貸款、保證或債務免除方式。至於其所欲達成之公益目的，或提供金錢給付之額度，是否要求受領一方提供相對給付等，因各該補助金之特別立法或行政目的而有不同 25。」學者陳敏教授則稱此行政行為為「補助」，其概念為「指國家或其他公行主體，為達成. 政治大. 特定之公共目的，對私人所為財產價值之給與 26。」另學者林明鏘. 立. 教授稱經濟補助為「行政補助」，其認為凡符合下列三要素者，皆. ‧ 國. 學. 得稱為經濟補助：1.國家或其他行政主體所為之行政援助；2.受領人原則上為私人；3.補助之給予乃是為達成某特定行政目的。 27. ‧. 目前司法院大法官解釋中，尚未見到經濟補助一詞明確的出. Nat. n. al. er. io. 外，並未於解釋文或理由書中有所發現 28。. sit. y. 現，除釋字 661 號解釋，大法官於不同或協同意見書中有所論述. Ch. engchi 第二款經濟補助之要件. i n U. v. 前述經濟補助之定義，由於各學者對其著重之角度不同，以致. 24. 廖義男，＜從法學上論經濟補助之概念-經濟補助之法律問題研究(一)＞，《台大法學叢刊》，第 6 卷第 2 期，1977 年 6 月，頁 260 至頁 265。 25 陳櫻琴，＜補助金之法律問題＞，收錄於《行政法爭議問題研究(下)》，五南出版社， 2000 年 9 月，頁 1372。 26 陳敏，＜行政法總論＞， 5 版，2007 年 10 月，頁 670。 27 林明鏘，＜德國行政補助政策及其制度—兼論我國行政補助政策與制度＞，收錄於中央研究院歐美研究所編《中西社會福利政策與制度》， 1995 年 10 月，頁 176。 28 司法院大法官第 661 號解釋，陳新民大法官協同及部分不同意見書。 29.

(39) 29. 定義亦不盡相同，惟經綜整學者見解，經濟補助具有下列要件：. 一、需有金錢或財產價值之給與非僅限於「金錢給與」，尚可包括物或勞務之給與。再者，經濟補助僅限於財產之積極給與，而不含財產之消極給與，財產之消極給與如租稅之減免優惠等「隱藏的」或「間接的」補助，並不宜劃入經濟補助之範疇，因租稅之優惠減免基於租稅法律主義，需有法律明文；而經濟補助其實施常基於行政命令，甚至依據存於行政. 政治大. 機關內部而不公開之行政規則。又租稅之減免頇合於法定要件，故. 立. 其是否減免，係法律適用之問題；而經濟補助，須對有限資源做合. ‧. ‧ 國. 學. 理分配，並有優先順序之安排，故補助與否，牽涉行政裁量之問題。. 二、其作用乃使受補助人為一定行為以實現特定公共目的. Nat. sit. y. 欠缺特定公共目的之財產價值給與，如單純之以改善受助人財. er. io. 產所得為目的之社會救助，即非經濟補助。另經濟補助之作用，在. n. al 藉財產上之給與、引導、鼓勵或支持受補助人配合補助之目的而為 iv n U engchi 一定行為，雖有必然之期待或要求，但其期待或要求，非以取得受. Ch. 補助人直接之對待給付為代價，故補助人與受補助者兩者間之特徵，乃在無償之利益給與，與一般之雙務有償行為應有所區別。換言之，兩者給付之間，主要乃在做相扶互用之協同，而非做兩相對酬之交換。至於，公機關買賣、承攬等交易行為訂約機會之優先授與，而使受補助人實際上得有財產上之利益者，必須以契約成立為. 29. 廖義男＜從法學上論經濟補助之概念-經濟補助之法律問題研究(一)＞，《台大法學叢刊》，第 6 卷第 2 期，1977 年 6 月，頁 260；林明鏘，＜德國行政補助政策及其制度— 兼論我國行政補助政策與制度＞，收錄於中央研究院歐美研究所編《中西社會福利政策與制度》， 1995 年 10 月，頁 177 以下。 30.

(40) 前提，故受補助人取得有財產價值之給與，乃為有償，而非無償，故與經濟補助之無償性不合，不應將之視為經濟補助之一種。. 三、補助人須為行政主體補助人尚不包括「補助媒介人」。所謂「補助媒介人」，係補助人為經濟補助時，未必自己直接將財產利益給與受補助人，有時透過第三者而實施補助者，該第三人即為補助媒介人。因此，補助人與補助媒介人之區分，不能單以形式上何人對受補助人直接授與財. 政治大. 產上利益做為判斷，而應以誰事實上承受財務上之負擔，或其實施. 立. 補助是否因公權力強制(例如廠商受價格限制)或委託(例如銀行受. ‧. ‧ 國. 學. 託辦理貸款)之結果做為區分標準。. 四、受補助人應為企業：. Nat. sit. y. 經濟補助之目的主要係行政主體要藉輔助行為，鼓舞、引導、. er. io. 協助或影響受補助人為一定之經濟活動。但此經濟活動主體，是提. n. al 供生產或服務之經濟主體，即一般所稱的「企業」 i v ，而不是指最後 Ch. 消費之個人或家庭。. n U engchi. 第二項經濟補助之理論依據、界限及在行政法體系之地位. 經濟補助由行政主體對企業提供具有財產價值之給付，其行為雖非傳統行政法之干預行政，但亦可當成經濟管制之手段之一，因此亦屬於「行政介入」之領域。而政府應否介入經濟活動，一直是爭論不休的議題，經濟學之議論者主要分為古典自由經濟學派、凱. 31.

(41) 因斯學派與新古典學派。「古典自由經濟學派」倡議經濟自由和強調利己動機，反對國家干涉，認為一切經濟活動如果不被國家干涉，則所有經濟活動即能按照自然法則做最適當的調整。理論代表為亞當史密斯（Adam Smith）於 1776 年發表之「國富論」。古典自由經濟學派思潮自 17 世紀以來一直係經濟思潮主流，惟因工業革命所帶來生產技術的進步及機械化大量產能，於 1920 年代末期開始發生供過於求、市場失衡現象，終於 1929 年發生經濟大恐慌。凱因斯（John Maynard Keynes）嗣於 1936 年發表「就. 政治大. 業、利息與貨幣的一般理論」(The General Theory of. 立. Employment)，認為消費不足是造成經濟恐慌的主因，總體經濟體. ‧ 國. 學. 系缺乏自動調整功能，主張政府應積極介入經濟活動，擴大公共投資支出，以解決需求不足的問題，達到經濟成長的目的 30。. ‧. 惟自 1960 年代末期，西方各國通貨膨脹嚴重，緊接著於 1970. Nat. sit. y. 年代發生第一次石油危機，各國經濟進入停滯與衰退時期，面對「停. er. io. 滯性通貨膨脹」，凱因斯理論也束手無策，Milton Friedman 的貨幣. n. a l Lucas 的理性預期主義與i vAuther B. Laffer 的供主義、Robert E. n U engchi 給經濟學相繼而起，他們批判凱因斯主義，主張讓市場機能自由運. Ch. 作，政府僅在最小限度內干預經濟，因其重拾古典自由經濟學派重視市場之立場，又被稱為「新古典學派」係以促進產業發展為其行政目的。 31 由於各國資源稟賦不同、經濟發展、技術、資訊運用具有程度差異，加以專利保護、消費者非完全理性等特性，完全自由競爭市. 30. 王穆衡、陳其華、張世龍、陳一平，《產業創新條例相關議題之研析》，(台北：交通部運輸研究所)，2011 年 5 月，頁 7 至 8。 31 張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏，《經濟學理論與實際》(下冊)，(台北：翰蘆)，1995 年三版，頁 9。 32.

(42) 場在現實社會中難以形成等因素，各國爰對政府介入經濟活動程度及手段，各有不同期待。惟無論是經濟發展落後國家，希望藉由政府協助與干預，突破經濟上的弱勢，或是先進國家，政府也往往被賦予促進經濟成長責任，對於經濟與產業發展進行不同程度之干預。. 第一款行政介入經濟之理論基礎. 立. 政治大. 政府介入產業發展之基礎理論有：「比較利益理論」(理論分為. ‧ 國. 學. 「靜態比較利益」與「動態比較利益」)、「市場失靈理論」、「保護. ‧. 幼稚工業論」、「不平衡成長理論」、「策略性貿易理論」。其中以「比較利益理論」之「動態比較利益理論」、「市場失靈理論」、「保護幼. y. Nat. er. io. n. a. l C：一、「市場失靈理論」. hen. sit. 稚工業論」為最主要，簡述如下 32：. hi. i n U. v. gc 在自由經濟制度下，為獲取社會公共利益目標與生產效率，基. 本上所依據者為市場競爭力量之無障礙運作。但若市場存在獨占、生產具有外部性，或產品屬於公共財時，任由競爭制度運作，將造成市場機能無法反映使用資源之真實成本，產生無法有效運用資源之市場失靈現象，此時，政府就有介入必要；例如研究發展、人才培訓等皆對產業發展具有外部性，若透過自由市場運作，價格機能將無法有效反映，以致業者不願於此投入資金，產業發展無法發揮 32. 中華經濟研究院，＜健全中小企業發展之租稅環境＞，經濟部中小企業處 96 年度委託研究計畫，2007 年 12 月，頁 7 至頁 9。 33.

(43) 最大潛力，政府如提供資金挹注或租稅獎勵，將提高業者投入資源的意願。. 二、動態比較利益理論（Theory of Dynamic Comparative Advantage）傳統國貿理論之「靜態比較利益理論」指出，一國應專業生產其具有資源禀賦優勢的產品，並與他國進行貿易，如此不僅可以使資源運用更有效率，亦能使各國產出皆有成長。有別於此，學者. 政治大. Scott 於 1982 年提出「動態比較利益理論」，認為第二次世界大戰. 立. 後許多國家（如日本）的經濟得以快速發展，是因其超脫靜態比較. ‧ 國. 學. 利益觀念，藉由政府與民間共同合作制訂各項政策與策略，「動態」地、迅速有效地反映國際經濟的變遷，帶動國內特定產業之發展，. ‧. 形成動態之比較利益。因此，政府在產業政策上應扮演較積極的角. er. io. sit. y. Nat. 色。. n. al 三、保護幼稚工業理論. i n U. C. v. hengchi 此理論認為，某些產業在發展初期，因根基薄弱，或未達經濟. 規模無法承受外來的競爭壓力，因此需要政府予以扶植與保護（例如透過關稅課徵、進口管制、資金補助措施），待企業發展成熟及競爭力強化後，再撤除各項保護措施，此為一種短期性之產業政策。. 第二款行政介入經濟之界限—「產業政策」與「競爭政策」調合. 34.