唐至宋舊五刑體制的破壞與元代近世新五刑的建立
＊ 王信杰 ＊ ＊摘 要
自《唐律疏議‧名例律》文中規範了笞、杖、徒、流、死，五種刑 等，其後多為後世所沿襲，五代乃至兩宋在刑名等級多用舊律判罪定刑， 惟宋太祖制定折杖之法，以擊打脊杖或臀杖代換原先的笞、杖、徒、流 四種刑的執行。是故有「流罪得免遠徒，徒罪得免役年，笞杖得減決數」 這樣與原先唐制五刑名實脫離的狀況。 約莫與兩宋同期在北亞稱雄的遼、金乃至後來統一中國的元的刑罰 體系不可諱言地在「漢法化」的過程中也深受唐律的影響，接受中原漢 地為主發展出的法律文化成果，也因為實際統治的必要不得不「改就亡 國之俗、下從臣僕之謀。」基於實際案件斷例的整理編排，摸索出一條 參酌古今的刑罰體系，但也因此無心插柳促成了下開明清時代近世新五 刑的發展。 ＊ 本文為 2011 年 9 月「唐律與國家秩序」會議中發表之文章，感謝當時評論人 陳俊強老師與其他師長提供的寶貴意見，同年投稿《史耘》感謝兩位匿名審 查人寶貴的審查意見。後有被元照於 2013 年 9 月出版之會議論文集收入，特 此說明。 ＊ ＊ 作者為國立臺灣師範大學歷史系博士生。本文試著從南北兩系的觀點，觀察原先唐律五刑體制的破壞與再建 立，文中將兩宋視為南系，遼、金兩朝視為北系，並將結束分裂局勢的 元朝五刑體制建立當作近世新五刑的開始。指出兩系發展的特色及對日 後元朝重建五刑上扮演的影響。死刑，因為這個刑等，在唐以後並無實 際上名實不符，或成為其他刑等併科的演變，是故本文不討論此一刑等 的變化。 關鍵詞： 五刑制度、元代、唐律、《泰和律》
一、引 言
若將《唐律疏議》作為隋唐時代法律代表，隋唐的法律發展實 有融合南、北朝兩系的傾向，而非程樹德於《九朝律考》中所畫之 律系表中，漢律→後魏律→北齊律→隋開皇律→唐律，如此直接單 線式的發展。1關於此事陳寅恪於《隋唐制度淵源略論稿》中已論 之甚詳，2後又有劉俊文於《唐代法制研究》考訂唐律法典的源流 修正部份意見，都支持唐律有兼採兩系的事實。3 照程氏的律系表，唐以後的律系發展為唐律→宋刑統→明律→ 清律。乍看之下少了元朝。若再細究，唐末建國的遼朝、滅遼亡北 宋的金朝，均不現於律系表之中。又如法制史前輩學者楊鴻烈、徐 道鄰等，均對遼、金兩朝不甚關注，評價亦不高，普遍來說，似不 認為遼、金、元三朝的法律對明清有著深遠影響。4僅有少數前輩 學者如沈家本、薛允升在透過唐律與對本朝律法（清律）的比較研 究，提出明律受元律影響極大的看法。5 1 程樹德，《九朝律考》（北京：中華書局，2006），頁 4 律系表。 2 陳寅恪，《隋唐制度淵源略論稿》（臺北：里仁出版社，1994），〈刑律〉， 頁 94-109。 3 劉俊文著，《唐代法制研究》（臺北：文津出版社，1999），頁 64-77。文中 考訂修正了程氏的單源直線說，並修改陳氏三源說的一些錯誤，如漢律以下 當以晉律為宗，隋代修律有兼採北齊、北周與梁、陳之法，陳氏部分立論有 違歷史事實。 4 徐氏甚至在其作品《中國法制史論略》中元代部分立一標題為「元代法律的 奇奇怪怪」言元代立法技巧的幼稚，參徐道鄰，《中國法制史論略》（臺北： 正中出版社，1953），頁 86-88。 5 兩氏均為清人不便對時律有所批判，又清律大部分條文直接繼承明律，故屬 指桑罵槐的評論頗多。關於明律承襲元律的部分，薛允升有諸多發揮。可參 看（清）薛允升著：懷效鋒，李鳴點校，《唐明律合編》（北京：法律出版再者，如趙世瑜指出，由於政治的正統性觀念，使得我們有意 識地去強調前朝代與後朝代的連續關係，如漢承秦制、三代相襲， 或是時序相鄰兩朝間所發生的那些斷裂性 發展，若不從政治史出 發，改由文化史、社會史等角度切入，便會發覺別有洞天。6本文 試著由此切入，觀察唐以後五刑體制的破壞與重建。 五刑一詞由來已久，自《尚書‧舜典》記載：「象以典刑，流 宥五刑」先秦經典中早已確立了「五刑」這個古老的名詞，一般學 界認為先秦時期的五刑是指墨、劓、刖、宮、大辟，五種以肉刑為 中心的刑罰體系，7大陸學者稱其為「奴隸制五刑」。隨著歷史轉變， 自北朝末期到隋唐時形成了笞、杖、徒、流、死，以徒刑為中心的 五刑系統，大陸學者稱其為「封建制五刑」。8唐律中的五刑，各種 主刑皆為獨立運作執行的刑罰，何以明清時代的律典中，名例律會 有徒一年，杖六十、徒二年，杖七十、流二千里，杖一百，呈現迥 異 於 唐 律 的 行 刑 規 定 ？ 為 何 原 先 在 唐 律 設 計 中 單 獨 運 作 的 自 由 刑，徒、流刑變成需要與不同位階的杖刑作結合方能構成一完整刑 罰？一個高階刑種加上一個低階刑種等於一個完整刑罰。何以出現 社，1998）。 6 趙世瑜，〈明清史與宋元史：史學史與社會史視角的反思—兼評《中國歷史 上的宋元明變遷》〉，載於《北京師範大學學報（社會科學版）》，5（北京， 2007.9），頁 87-95。 7 杜正勝，《編戶齊民》（臺北：聯經出版社，1990），第七章〈 刑法的轉變： 從肉刑到徒刑〉，頁 261-315。對先秦到秦漢時期肉刑為主的刑罰系統轉變到 以勞役徒刑為主的刑法系統，有詳細的討論，對於肉刑內容亦有詳細的考辨 可參看。 8 孟祥沛，《中國傳統行刑文化研究》（北京：法律出版社，2009），頁 48-49。 孟氏在文中有對於大陸學界套用五階段論史觀劃分「奴隸制五刑」、「封建 制五刑」的命名批判其不科學，但是依舊於行文之中繼續沿用舊稱。
這樣的複式刑罰設計？筆者將明清的複式 五刑架構，故且命名為 「近世新五刑」，試圖藉由唐末到元代這段時間的刑罰變化中，找 出「近世新五刑」形成的原因與過程。欲了解箇中轉變原因，必須 把觀察重點定在上承唐宋、下開明清卻別有特色的元代刑罰體系。 本論文欲討論的朝代為元，在某些情形之下與隋唐兩代有相似 之處，皆為結束一段長期多政權並存對峙的態勢，並統一南北分裂 之局面。不同的是，元朝是蒙古族的征服王朝，而非唐室為胡漢交 融的統治階級。況且蒙元所統一的國家，文化歧異性與唐代實不可 同日而語。本文欲探究的唐律式五刑體制影響的約有遼、北宋、西 夏、金、南宋幾個政權，其中西夏因地勢侷限西北，在征服過程中 激烈反抗，唐兀人不為蒙人所喜，對元代刑律無大影響，故在此不 論。僅就遼、金、宋三個政權，依照南北朝的概念，以遼、金為相 繼的北朝，宋為南朝。將律系自唐末五代以下分南北兩系，討論其 刑制上的重大發展，及日後為元代繼受和運用的一些要素作探討。
二、南北兩系的發展特色
（一）遼──繼承唐末五代法制的發展 遼代之法其刑制多從部落舊慣而成一代之制，就算是繼受「漢 法」，他的理想效法對象，是與之同期的唐末五代漢法發展，而非 後來 960 年後與之並立對峙的北宋。《遼史‧刑法志》中載： 其（遼）制刑之凡有四：曰死，曰流，曰徒，曰杖。死刑有絞、 斬、凌遲之屬，又有籍沒之法。流刑量罪輕重，置之邊城部族 之地，遠則投諸境外，又遠則罰使絕域。徒刑一曰終身，二曰五年，三曰一年半；終身者決五百，其次遞減百；又有黥刺之 法。杖刑自五十至三百，凡杖五十以上者，以沙袋決之；又有 木劍、大棒、鐵骨朶之法。木劍、大棒之數三，自十五至三十； 鐵骨朶之數，或五、或七。有重罪者，將決以沙袋，先于脽骨 之上及四周擊之。拷訊之具，有麄、細杖及鞭、烙法。麄杖之 數二十；細杖之數三，自三十至于六十。鞭、烙之數，凡烙三 十者鞭三百，烙五十者鞭五百。被告諸事應伏而不服者，以此 訊之。品官公事誤犯，民年七十以上、十五以下犯罪者，聽以 贖論。贖銅之數，杖一百者，輸錢千。亦有八議、八縱之法。9 遼代笞杖之類的身體刑，行刑工具多元化反映出其富含部落舊 慣的特色。《遼史‧刑法志》中對於刑制的記載十分明顯地與原先 漢地唐律的框架不一樣，有死、流、徒、杖幾大類，卻沒有笞這個 刑種，另外死刑的種類也多了凌遲一項。此外流、徒、杖三大刑類 的執行方式與內容也大相逕庭，在流刑方面無里程概念，轉以更抽 象的「邊城部族之地」、「境外」、「罰使絕域」來放逐罪犯。徒刑分 三等，有終身、五年、一年半三種期限，並各附加五百、四百、三 百下的杖刑。10《遼史‧刑法志》又載「徒刑之數詳于《重熙制》， 杖刑 以下 之數詳于 《咸 雍 制》」，《重 熙 制》為遼 興宗的 重熙二年 （1033）頒布的法規，《咸雍制》為遼道宗咸雍年間頒布的法令， 父子兩代屢次頒布法令，一步步完成遼的刑罰與法律系統。11 9 元‧脫脫等撰，《遼史》（北京：中華書局，1974），卷六十一，〈刑法志 上〉，頁 936。 10 島田正郎，《遼制の研究》（東京：中澤印刷社，1954），第二編第二章， 〈刑罰法律〉部分為遼代刑制法律的復原研究，對遼代刑罰有詳細的探討可 參看，頁 116-138。 11 關於遼代法律制度的形成編撰始末日人島田正郎有詳盡扎實的研究，可參氏 著，《遼制の研究》，第一編第五章〈遼制の成立〉，頁 59-75。
遼聖、興、道宗（984-1101）三朝，欲建立一套可同時對應漢 人與游牧民的法律，但不久因遼國本身種族的多元與契丹貴族的反 對，新舊法令相互扞格不入等諸多因素，最後以「條約既繁，典者 不能徧習，愚民莫知所避，犯法者眾，吏得因緣為姦」為由，遼道 宗於大安五年（1089）下詔曰：「法者所以示民信，而致國治。簡 易如天地，不忒如四時，使民可避而不可犯。比命有司纂修刑法， 然不能明體朕意，多作條目，以罔民于罪，朕甚不取。自今復用舊 法，餘悉除之。」12又重回到遼興宗《重熙制》以國俗治國人；以 律令治漢人的二元法律局面。但卻也因為 遼代承五代之舊，將凌 遲、黥、盜賊重法、刺字等唐末亂世之法納入遼代的法律之中。13除 此之外，值得一提的是，自由刑附加杖刑的執行規定。 遼興宗重熙二年（1033），有司奏：「元年詔曰，犯重罪徒終身 者，加以捶楚，而又黥面。是犯一罪而具三刑，宜免黥。」14在遼 代的三等徒刑中，均附有笞或杖的身體刑 ，若是因盜賊贓重而致 罪，恐怕有一罪而具三刑的下場。這個徒、流自由刑附加杖刑的特 色，就被下一個稱雄北亞的金朝所學習沿用。故金人梁肅言：「今 取遼季之法，徒一年者杖一百，是一罪二刑也，刑罰之重，於斯為 甚。」15最後遼代的立法成就當屬「重熙制條」，因道宗於大安五年 12 《遼史》，卷六十二，〈刑法志下〉，頁 945。 13 武玉環，《遼制研究》（長春：吉林大學出版社，2002），頁 86-91。武氏一 方面強調遼朝刑法的特點，是分為番律與漢律。採因俗而治、因族而治的制 度，另一方面又強調遼中後期，番漢兩律逐漸走向統一，卻忽略作為中後期 代表法典《咸雍制》被廢除的歷史事實。不過文中肯定遼制對唐末五代法制 的吸收傳承對金初法制的影響。 14 《遼史》，卷六十二，〈刑法志下〉，頁 943。 15 《金史》（北京：中華書局，1975），卷八十九，〈梁肅傳〉，頁 1894。
（1089）十月乙巳，以「新定法令太煩，復行舊法。」16這個舊法 就是完成於興宗重熙五年（1037），纂修太祖以來法令，參以古制， 凡五百四十七條的「重熙制條」。17總的來說，遼代法律漢化成就不 高。聖、興、道宗三朝法制整備的成果，在道宗大安年間停下腳步， 又重回興宗舊制。在刑制方面則看不出有受北宋刑制的影響，反倒 是融合了唐律的框架，與原先的部落舊慣成為有遼一代之制。18 （二）北宋──創立折杖法與刺配法 北宋的法律傳統，大 體承襲唐律，唯於太祖時創立了折杖 之 法。利用打臀杖脊杖來代換死刑以下的流、徒、杖、笞諸刑。分別 自二十下依次減等： 笞刑：笞五十，決臀杖十下，放。笞四十、笞三十，決臀杖八 16 《遼史》，卷二十五，〈道宗紀〉，頁 298。 17 島田正郎於《遼制の研究》一書中亦認為《重熙制》是對應契丹與漢人一體 適用的共通法，承認兩族人不同的法律地位，保持遼二元體制的特色成為遼 代立法的根本，與強調國政一元化的《咸雍制》有本質上的差異。故遼代資 料所載之法制應視為《重熙制》的內容，《重熙制》當為遼代成文法之集大 成者。頁 72-76。 18 Bettine Birge （柏清韻）著、蔡京玉譯，〈遼金元法律及其對中國法律傳統 的影響〉，收入柳立言主編，《中國史新論──法律史分冊》（臺北：中央研 究院‧聯經，2008），頁 141-191。柏清韻對於遼代刑制一罪而具二刑之因解 釋為「遼代的刑罰有時較唐律嚴厲，是因為遼代對一種罪行同時處以契丹法 和漢法。」原文為「Punishment was sometimes harsher than under Tang law because the Liao applied both Khitan and Chinese-style punishments to the same crime.」筆者對此說法採反對意見，我們無法自柏氏的文章中看到哪些是契丹 法的刑罰，而何者又是漢法的刑罰。無相關的例證證明在何種狀況下，會出 現同時使用兩種不同來源的刑罰。除此點之外，柏氏的文章對遼代法制的介 紹頗詳盡可參看。關於此句話疑為柏氏誤解《遼史‧刑法志》內文造成的解 讀。
下，放。笞二十、一十，決臀杖七下，放。 杖刑：杖一百，決臀杖二十下，放。杖九十，決臀杖十八下， 放。杖八十，決臀杖十七下，放。杖七十，決臀杖十五下，放。 杖六十，決臀杖十三下，放。19 對於原先唐律中的笞杖刑，改以打臀杖七下至二十下。取代原先的 笞一十至杖一百的身體刑，至於徒流刑方面則有以下的新規定： 流刑：加役流，決脊杖二十，配役三年。流三千里，決脊杖二 十，配役一年。流二千五百里，決脊杖十八，配役一年。流二 千里，決脊杖，決脊杖十七，配役一年。 徒刑：徒三年，決脊杖二十，放。徒二年半，決脊杖十八，放。 徒二年，決脊杖十七，放。徒一年半，決脊杖十五，放。徒一 年，決脊杖十三，放。20 雖有折杖的基本框架，不過後世繼位之君對擊杖數目與執行方式多 有改易，但大致上確保了以「打臀、脊杖」來當流、徒、杖、笞等 刑的法定換刑。21這個行刑制度的大變化，正式將唐代集大成的五 刑體制徹底地破壞。產生了以一種單一行刑手法的階級累加，來代 換原先實質行刑手法多元的流、徒（自由刑）、杖、笞（身體刑）。 19 宋‧竇儀撰，薛梅卿點校，《宋刑統》（北京：法律出版社，1998），〈名 例〉五刑條流刑律後文，頁 4-5。 20 《宋刑統》，〈名例〉五刑律後文，頁 4-5。 21 關於宋代折杖法的演變，可參戴建國，〈宋折杖法的再探討〉，收入氏著， 《宋代法制初探》（哈爾濱：黑龍江人民出版社，2000），頁 173-195。與魏 殿金，《宋代刑罰制度研究》（濟南：齊魯書社，2009），頁 49-72。戴、魏 兩位對於折杖法之流變有詳細研究討論。戴氏提出本刑與宣告刑的說法，點 出宋代主刑有日漸減輕，原先屬於附加刑（從刑）的強度卻日益加重，與宋 代廣泛運用從刑有關。此點與筆者所言「複式刑罰」的形成有異曲同工之妙。 均認為宋代出現主刑加從刑方為一完整的刑罰的情況。
此一傳統自宋太祖立制之後行於兩宋，雖有宋徽宗大觀二年（1108） 「大觀更定笞法」22與政和八年（1118）「政和遞減法」23兩次改訂， 大體上不脫「流罪得免遠徒，徒罪得免役年，笞杖得減決數」24的 原則。待宋廷南渡之後於刑制上的設計少有更動，故《宋史‧刑法 志》有：「中興之初，詔用政和遞減法，自是迄嘉定（宋寧宗的年 號 1208-1224）不易」之語。25 雖有折杖法這個制度，但對於重大犯罪或盜賊累犯，宋廷另有 一套刺配、配流法以待之，並與折杖法配合使用。26時人張方平言： 「刺配之條比前代絕重……今刺配者先具杖、徒、流之刑而更黥刺 服役終身」，27以刺配刑的方式恢復原先唐制流徒刑的執行內容，強 制遷徙與服苦勞役，並附上唐代未有的肉刑要素黥面刺字。 22 元‧馬端臨，《文獻通考》（北京：中華書局，1986），卷一六七，〈刑考 六〉，頁 1452。 23 宋‧宋敏求、宋授，《宋大詔令集》（北京：中華書局，1962），卷二百二， 〈除徒三年外立到杖數詔〉，頁 752。本詔係於政和八年（1118）四月但《文 獻通考》對此事的記載係於重和二年（1119）四月，又《宋史‧刑法志》亦 言「政和遞減法」，疑為馬氏誤植。 24 《文獻通考》，卷一六八，〈刑考七〉，頁 1461。 25 元‧脫脫等撰，《宋史》（北京：中華書局，1977），卷二百，〈刑法二〉， 頁 4992。 26 郭東旭，《宋代法制研究》（保定：河北大學出版社，2000），第四章，〈宋 代的刑罰制度〉，頁 206-253。郭氏將宋代刑制分為 10 種，除原先笞、杖、 徒、流、死五刑外，又有折杖法、刺配法、編管法、安置法、居住法。而後 三種編管法、安置法、居住法為特殊身分如官員、宗室犯罪時所用的刑罰。 適用對象有限故本文在此不論，只討論折杖法、刺配法與五刑的關係。又郭 氏認為刺配法為主刑，刺配法三要素刺面、脊杖、配役，中的脊杖為附加刑。 似與張方平的說法有出入，又不同於戴建國與魏殿金兩位將刺配法視為附加 刑，折杖法為主刑。筆者贊同戴、魏兩人的觀點。 27 宋‧張方平著；鄭涵點較，《張方平集》(鄭州：中州古籍出版社，2000)，卷 二十四，〈請減刺配刑名〉，頁 367-368。
總的來說，雖是繼承原先唐律刑制框架，但實質內容上名實不 符，一般狀況下，笞、杖得減，徒刑得免居作，流刑不必遠流千里 之外，若身犯重罪時，則刺配到惡遠軍州、沙門島等指定地點服勞 役。在處置流徒以上的重罪時，因為加上刺配法，出現明朝人丘濬 所言：「宋人承五代為刺配之法，既杖其脊，又配其人，而且刺其 面，是一人之身，一事之犯，而兼受三刑也。」28的情況，但須注 意此時，刺配刑僅為附加刑，折杖才是主刑。據張方平的說法，流 配之前需先將犯人笞、杖、徒、流罪的折杖執行完畢，故呈現含有 舊式徒流刑處罰要素的刺配刑之外，兼有折杖法擊打的臀杖、脊杖 的複式刑罰框架，形成身體刑加上自由刑的複式刑罰結構。其中身 體刑處理主刑（舊有的笞、杖、徒、流折杖）的刑度，附加刑處理 流遠居作的舊有徒流刑度要素，形成宋代特殊的刑制架構。29 與遼代不同的是，遼之徒刑雖附有杖數，但是始終是以徒為主 刑；宋代的流配卻是以折杖為主刑，並附加增強懲治力度的刺配之 法。無論如何，此時南北對峙的遼、宋都各自發展出一套不類唐律 單純獨立執行的刑制，兩者均出現複式刑制方能完全處理舊律單一 刑度的刑罰，只是一個存在於徒刑的位階，一個是以附加刑的角色 存在於徒、流刑或減死一等的位階。 28 明‧丘濬著，林冠群、周濟夫點校，《大學衍義補》（北京：京華出版社， 1999），卷一百五，〈慎刑憲明流贖之意〉，頁 898。 29 戴建國於〈宋代加役流刑辨析〉一文中指出宋代沿用了唐律的罪名和刑罰名 稱，在實際執行中，以折杖法折代其部分刑罰，並視犯罪情節輕重，附加刺 配等刑罰，以增強懲治力度。加役流與刺配是兩種不同種屬的刑罰。故應視 折杖法為主，刺配為輔，但筆者認為刺配刑之刑有反客為主的傾向。參戴氏， 〈宋代加役流刑辨析〉，《中國史研究》，3（北京，2003），頁 111-119。
表一：北宋建隆折杖法刑度對照表 原始刑度 笞十 二十 三十 四十 五十 臀杖 七下 八下 十下 脊杖 無 原始刑度 杖六十 杖七十 杖八十 杖九十 杖一百 臀杖 十三下 十五下 十七下 十八下 二十下 脊杖 無 原始刑度 徒一年 徒一年半 徒二年 徒二年半 徒三年 臀杖 無 脊杖 十三下 十五下 十七下 十八下 二十下 原始刑度 流二千里 流二千五 流三千里 加役流 臀杖 無 脊杖 十七下， 配役一年 十八下， 配役一年 二十下， 配役一年 二十下， 配役三年 （三）金──異族重建唐律五刑體制的典範 金是一個急速發展的政權。金收國元年、宋政和五年（1115） 建國反遼，金天會三年、宋宣和七年（1125）滅遼，金天會五年（1127） 滅北宋。在建國不到十五年之間，滅亡當時東亞兩個大國。其法律 發展迅速，法律的漢化也較遼、元兩朝來得快且深。 金代的刑罰體系，可分為幾階段：國初沿用遼法，之後稍用遼、 宋法，而在皇統、正隆（金熙宗至海陵王 1141-1161）之時以制書 的 方 式 ， 補 充 其 立 法 缺 失 。 接 著 在 大 定 、 明 昌 （ 金 世 宗 至 章 宗 1161-1196）之世，以《宋刑統》律疏為藍本，試圖將法律漢化，最
後於章宗泰和二年（1202）頒定以唐律為原型的一代律法《泰和 律》。 因金初沿用遼法，將遼代徒刑附加杖刑的處刑方式保留，並加 以修改成金一代之制。又遼制原有三等之徒，分別為終身、五年、 一年半。附有五百、四百、三百下的杖刑，金初稍作修改，宋人張 棣於《金虜圖經》對金代初期徒刑有這樣的記載： 徒者，非謂脊杖代徒，實拘執就役也。徒止五年，以上死罪 也。徒五年則決杖二百，四年決杖一百八十，三年一百六十， 二年一百四十，一年一百二十。杖無大杖，止以荊杖決臀， 實數也。30 《金虜圖經》是南宋紹興年間的作品，約可以反應金熙宗至金 世宗初期的實況。在南宋人的眼中，金之徒刑有，一年、二年、三 年、四年、五年共五等，並分別附有一百二十、一百四十、一百六 十、一百八十、二百的杖數。因為宋代行折杖法故言非以「脊杖代 徒」，及「杖無大杖」只決臀等語。明顯的變異遼的三等徒，但又 不似唐律的一至三年的五等徒。 當時大臣對於徒刑刑 度太重有所反應，如梁肅於大定十七 年 （1177）上 疏 曰 ： 「刑罰世輕世重，自漢文除肉刑，罪至徒者帶鐐居役，歲滿 釋之，家無兼丁者，加杖准徒。今取遼季之法，徒一年者杖 一百，是一罪二刑也，刑罰之重，於斯為甚。今太平日久， 30 宋‧徐夢莘，《三朝北盟會編》(上海：上海古籍出版社，1987)，卷二四四引 自《金虜圖經》，〈刑法〉，而同樣的內容也被《大金國志》轉鈔記錄下來， 頁 1755-1756。
當用中典，有司猶用重法，臣實痛之。自今徒罪之人，止居作， 更不決杖。」31 對此金廷以為「今法已輕於古，恐滋姦惡」，故不從梁肅的建 議。這個思考徒刑太重的意見，其實是對沿用遼代徒刑複合刑制產 生「一罪二刑」的問題要求修正，然金政府所持的意見，此時的刑 罰已較遼時為輕，查徒一年之決杖數目比金熙宗至金世宗初期減輕 二十下。此要求減輕或改善「一罪二刑」的意見最後產生了影響， 金廷於大定二十至二十二（1180-1182）年間，參以近所定徒杖減半 之法，凡校定千一百九十條，分為十二卷，以《大定重修制條》為 名，詔頒行焉。32可知於《大定重修制條》頒布之後徒杖減半，關 於「一罪二刑」的修正方式是將附加杖數減輕為原先國初框架的一 半，此時保持《金虜圖經》五年五等徒刑，以一年為一等。不久到 十二年後了，下任皇帝章宗明昌五年（1194）時尚書省上奏： 「在制，名例內徒年之律，無決杖之文便不用杖。緣先謂流刑 非今所宜，且代流役四年以上俱決杖，而徒三年以下難復不用。 婦人比之男子雖差輕，亦當例減。」遂以徒二年以下者杖六十， 二年以上杖七十，婦人犯者並決五十，著于敕條。33 至此徒刑與徒刑的附杖發生許多轉變，世宗至章宗朝的法律發 展是以唐律為準，34對之前《皇統制》、《正隆續定制書》、《大定軍 前條例》、《大定重修制條》諸多相互扞格不入的亂世之法，與可以 31 《金史》，卷八十九，〈梁肅傳〉，頁 1894。 32 《金史》，卷四十五，〈刑志〉，頁 1018。 33 《金史》，卷四十五，〈刑志〉，頁 1023。 34 姚大力，〈金《泰和律》徒刑附加決杖考——附論元初的刑政〉收入氏著《蒙 元制度與政治文化》（北京：北京大學出版社，2011），頁 324。
為常法的法律作一大整理。故章宗繼位之初有「今何不專用律文？」 的言論。35可見此時法律制度的混亂，故章宗於明昌五年（1194） 正月要求： 復令鈎校制、律，即付詳定所。時詳定官言：「若依重修制文為 式，則條目增減，罪名輕重，當異於律。既定復與舊同頒，則 使人惑而易為姦矣。臣等謂，用今制條，參酌時宜，準律文修 定，歷採前代刑書宜於今者，以補遺闕，取刑統疏文以釋之， 著為常法，名曰《明昌律義》。別編榷貨、邊部、權宜等事，集 為敕條。」36 加速法律的整理修改，重點在以刑統疏文以釋之。刑統者指後 周以後法典而言，即前文前代刑書也，但刑統的疏文大體為原《唐 律疏議》的文字，此舉為日後的金律發展訂出大方向，即以《唐律 疏議》的法律解釋為原則，做法律系統的整備。同時也可在此確立 金法律之學習對象，非近承宋之刑統，而採以遠宗唐之律令格式的 傳統。後於泰和二年（1202）五月頒訂《泰和律》據元人王元亮《金 五刑圖說》所載，金代徒刑有七等，徒一年決杖六十、徒一年半決 杖六十、徒二年決杖七十、徒二年半決杖七十、徒三年決杖八十、 徒四年決杖九十、徒五年決杖一百。若與金初之五等徒相較差異極 大。若以五個滿年當作級距來思考可發現，與金初相較確有徒杖減 半之事實。37 35 《金史》，卷四十五，〈刑志〉，頁 1021。 36 《金史》，卷四十五，〈刑志〉，頁 1022。 37 關於是否有徒杖減半之法，學者持反對意見的有姚大力於〈論元朝刑法體系 的形成〉一文中認為，無法確定此法在大定年間以後依然有效，對徒杖減半 持疑問的態度。陳昭揚於〈金代的杖刑、刑具與用杖規範〉收入《新史料、 新觀點、新視角─天聖令論集 （下）》（臺北：元照出版社，2010），頁 73-93。
此時法律改革重點理念在模仿唐律，明昌五年的尚書省上奏在 制，名例內徒年之律，無決杖之文便不用杖。故可得知在明昌初年 至明昌五年這段時間，因為皇帝的制書「名例內徒年之律，無決杖 之文便不用杖」全面取消了徒刑決杖的實行，將原先金世宗朝大臣 梁肅指責徒刑一罪二刑的問題做處理。 但是用來取代「流刑」的「代流役」即徒四年、徒五年兩等， 因非徒刑而是以「代流役」的位階存在，故皆可附加決杖，依舊保 持一罪二刑的複式刑罰框架，因此在明昌五年時尚書省官員向皇帝 要求全面實行決杖。此時已將國初融合遼、唐宋的最高年限五年的 五等徒刑，整併為徒一年到徒三年，半年為一等，徒四年、徒五年， 一年為一等共七等的徒刑架構。 關於徒刑附加杖的修正，金廷最後決定以徒二年為限，二年以 上徒杖七十、二年以下徒六十，婦人犯徒流時附加杖數一律為五十 下。其中特別值得注意的是，君臣間的思考以五個滿年為級距來處 理，而非唐律半年作為一個級距來做思考。這個五個滿年為級距的 思考，正好可以反應出當時對遼制、唐制轉換產生的衝突。若全按 唐制以一年、一年半、二年、二年半、三年之五等來改制，原先存 在的徒四年、徒五年兩等刑的地位尷尬。又因金不行用「流刑」， 故將與唐制不容的徒四、五年安插成為特殊的「代流役」繼續存在 於刑罰體系之中，在附加杖的規定上，保留大定時期徒杖減半的數 第 80 頁表二之前總結金代杖刑發展言：「附加杖決又被重新恢復於所有的徒 刑之中，但所有徒杖的決數量均比照前期之代流徒刑附杖均成減半。」採信 減半說，筆者對徒杖減半之法亦持肯定的意見，但對於其表二有「徒四年半」 的欄位並不贊同，筆者不認為有金律有「徒四年半」的刑度位階存在，特此 說明。
字，不受明昌五年改訂決杖的敕條影響。 對照《元典章》中屢見舊例減死一等，合徒五年的記載，元人 似乎都清楚代流役或流刑都是一樣的，即為徒五年。金代律典《泰 和律》中的流刑，實際上不過是專為徒四年、徒五年而設的轉換刑 表格，元人王元亮《金五刑圖說》中所見徒四年、徒五年與流二千 里、流二千五百里贖銅數目相同或可為證。 以上金代的刑制演變，偏重於徒刑 附加杖，與國初五個滿年 徒，徒杖減半，代流役徒五年、徒四年與流刑的替代關係，到揉合 唐、遼、宋的《泰和律》定七等徒刑，旨在簡單陳述金代刑制上的 大改異，而這些改異的概念或處置方式於後來的元初循用金律時產 生重大的影響，即金元轉換時刑制位階與設定的來源。 金代的五刑體系可謂承遼制而轉唐律化，繼承遼制的框架但努 力地朝故《唐律疏議》的五刑設計轉型，雖然恢復唐律式的笞、杖、 徒、流、死的大架構，但自由刑部分無法擺脫遼制一罪而具二刑的 特色，保留了複式刑罰的框架，並將其從徒刑拓展至流刑的位階。 對於遼代不明確的流刑規範，改以代流役的方式處理，呈現有五刑 外觀卻僅有笞、杖、徒、死，四大刑的架構。複合式刑罰的框架於 金朝正式定調，特別是在徒刑部分，也因 其以代流役充當流刑使 用，複合式框架往流刑拓展。 下表將金律的發展分六期，第一期，國初熙宗至海陵王時期， 該時期特色為稍變遼、宋之法（1141-1161）此處列的是《金虜圖經》 所錄之刑制。第二期，世宗大定十七年（1177）梁肅上奏時的情況， 因資料中有今法輕於古，今取遼季之法，徒一年者杖一百。數字有 所出入，應為已減輕部分附加杖數，故除徒一年只知為杖一百外，
其他杖數不明，疑均為減輕二十下。第三期，大定二十二年（1182） 頒佈《大定重修制條》行徒杖減半之法。在徒刑位階的附加杖數全 面 減 半 。 第 四 期 ， 明 昌 初 年 不 行 用 流 刑 改 代 流 役 ， 徒 刑 不 決 杖 （1182-1194）。因為章宗下制書使徒刑執行沒有附加杖，代流役並 非徒刑故依然保持附加杖。第五期，明昌五年恢復加杖因為尚書的 上奏決定恢復附加杖。第六期，泰和二年頒布《泰和律》恢復流刑 位階，金代徒刑與流行附加杖正式確立（1202-1234），惟貞祐南遷 之後有方便行事的「以杖折徒」等亂世之法不在本文討論的重點， 故將金初自熙宗乃至章宗朝頒《泰和律》時的發展分為六期。 表二：金代徒刑演變簡表 第一期： 金初熙宗至海陵王 時期（1141-1161） 徒刑 等第 徒一年 徒二年 徒三年 徒四年 徒五年 決杖數 120 140 160 180 200 第二期： 大定十七年（1177） 梁肅上奏時的情況 徒刑 等第 徒一年 徒二年 徒三年 徒四年 徒五年 決杖數 （120 減 20）100 （140 減 20） （160 減 20） （180 減 20） （200 減 20）38 第三期： 大定二十二年 （1182）行徒杖減半 之法 徒刑 等第 徒一年 徒二年 徒三年 徒四年 徒五年 決杖數 60 70 80 90 100 第四期： 明昌初年下制書徒 刑不決杖 徒刑 等第 徒 一 年 徒 一 年 半 徒 二 年 徒 二 年 半 徒三年 （代流 役） 徒四年 （代流 役） 徒五年 38 大定十七年的表格，據梁肅傳中徒一年杖一百之語而做，又考《金史‧刑志》 載朝廷以「今法已輕於古」為由，駁回其徒罪只居作不決杖之意見，故此時 的決杖似有減少的趨勢，自原先的徒一年杖一百二減為一百，金廷之回覆意 見亦有所據。信者傳信，疑者闕疑。故此時期其他決杖數作？表示。
（1190-1194） 決杖數 不決杖 90 100 第五期： 明昌五年恢復加杖 （1194-1202） 徒刑 等第 徒 一 年 徒 一 年 半 徒 二 年 徒 二 年 半 徒三年 （代流 役）徒四 年 （代流 役） 徒五年 決杖數 60 70 80 90 100 第六期： 泰和二年頒布《泰和 律》（1202-1234） 徒刑 等第 徒 一 年 徒 一 年 半 徒 二 年 徒 二 年 半 徒三年 徒四年 徒五年 決杖數 60 70 80 90 100 （附註：據《金史‧刑志》的記載明昌年間恢復加杖時婦女一律只決杖 50 下。） 元代做為一個結束自唐滅亡以後南北分立，多政權並存的統一 王朝。元代的刑法體系不可避免地受到之前的遼、金、宋刑法影響。 其刑罰體系也接收了北系遼、金，與南系宋。兩套不同體系的法律 影響。北系的特點，以隋唐律為宗的原則，特別是金的刑罰發展有 強烈以唐律為藍本的傾向，發展出具有女真特色的法律。在五刑體 系的建置上亦有恢復唐制的傾向，又有附加杖的決杖傳統。南系自 宋建國之前，將後周刑統改定為重修刑統，將宋太祖的「折杖法」 編入法典，開始對唐律五刑體制的運作，改以一種名實分離，行刑 手法較方便的折杖，提供刑制轉換折抵的傳統。 當附加杖與以滿年為思考的七等徒成為金的法律傳統、加上兩 宋發展折杖法，這些南北二系不同環境下的法律發展，都為元朝所 繼受，同時也被後來的明清所繼承。以單一刑罰的累加代替其他刑 罰，徒流可以附加杖刑，均成為定制，完全與歷代視為中華法系的 經典唐律五刑大相逕庭，影響後世五刑制度發展的關鍵，實係金元 之交。宋的折杖傳統亦提供元初以七為斷的十一等杖刑取代原先死 刑以下的徒、流兩大刑的一種「漢兒、蠻子在先體例」。
中統時期世祖有詔以七為斷，因此設定七下到一百零七下加上 死刑，共 12 等的刑制。而至元七年，下詔廢《泰和律》的適用， 進入金元轉換的過渡期，進入一個混一南北，或者說是大元兀魯思 世界的時代，若單獨就金律或宋律的本身設計體系是無法看出之後 以〈中統權宜條理〉精神所建立「元朝的在先體例」。 若以時間論，金亡於 1234 年，但早在 1214 年貞祐南遷之時已 喪失大部分的北方領土，中統建元（1260）乃至至元八年（1271） 廢《泰和律》這段時間，蒙元朝廷對金與宋的法律接觸頗多，對其 之取捨行用自有其考量，不能單以「元初循用金律」的印象思考其 法律建設，中統建元到至元十六年（1279）亡宋這段的過渡期頗長， 有元一朝刑罰體系的建立脈絡值得深究。 單就純徒刑的角度觀察，此刑於南系的傳統是完全可以用打脊 杖執行而不實際居作勞役；但就北系而言，則兼有身體刑與勞役刑 兩種刑罰。假若不釐清這些問題，便會落入宮崎市定先生於〈宋元 時代審判機構〉一文，以《元典章》所載片面金律遺文臆測金律、 元法之間轉換關係，為單純的刑度減半再下減一等的狀況，並以此 為依據推演出杖刑為主刑、徒刑變為附加刑的論點。39 真正的狀況是杖刑為主刑，徒刑為原始刑度，這個原始刑度為 法司自舊例（來源不一，但至元七年廢行《泰和律》之前多為金律） 檢索到的罪刑，之後再依該刑度配合〈中統權宜條理〉天饒他一下、 39 宮崎市定，〈宋元時代的法制與審判機構——《元典章》的時代背景與社會 背景〉，收楊一凡總主編，《中國法制史考證》丙篇，第 3 卷，「日本學者 考證中國法制史重要成果選譯‧宋遼西夏元卷」（北京：中國社會科學出版 社，2003），頁 24。
地饒他一下、朕饒他一下的原則量刑。又這個減三下的原則與金代 滿年徒視為一等，諸多因素換算出最後的杖幾十七下的實刑。關於 此點將於後文「元代的笞杖刑」舉例詳論。
三、元代笞杖刑的制訂規則
前面討論自唐代以後 南北兩大系統對於原先唐律五刑體制 的 破壞與改變，南北兩系各有不同的發展特色，北系徒流有附加刑， 流刑原則上不行用或以延長年限的徒刑代替其位階。南系的發展是 笞杖刑的代換與折抵，連同徒流都能以脊杖數十三乃至二十下處理 執行，原先徒流刑的遷移勞役特質不再，另有敕定刺配之法取代原 先死罪可免，活罪難逃的刑流刑罰位階。 統治中國的新征服者，蒙元汗廷為有效治理轄下漢地，依著成 吉思皇帝聖旨「日出至沒，盡收諸國各依風俗」，40要用漢地式的法 令規章統治漢兒、南人就必須有一套漢式的刑罰體系來對應統治， 須發展出一套刑罰制度來處理犯罪行為。以下就元代笞杖刑制的建 立過程，看元代如何繼受彼此系出同源卻 迥不相侔的漢地法律傳 統。 從循用金律的方向思考，將依照蒙元初期循用直接引用「舊例」 的立法方式，41對於一般社會容易發生的肢體衝突打架鬥毆還原其 40 不著撰人，《大元聖政國朝典章》（臺北：國立故宮博物院，1976），卷五 十七，〈刑部‧諸禁‧禁回回抹殺羊做速納〉，頁 1910。為行文方便將本書 簡稱《元典章》。 41 葉潛昭著，《金律之研究》（臺北：臺灣商務印書館，1962），葉氏以元初 立法多引金制，利用元初法制資料復原金《泰和律》，又日人小林高四郎，脈絡，試以鬥毆罪考察元代笞杖刑的設立。 下列《元典章‧刑部》的鬥毆舊例罪名與《唐律疏議‧鬬訟律》 相關罪名作排比： 【舊例鬥毆罪名】故毆，二十七下；手足故傷、他物故毆，各 三十七下；他物故傷、拔髮方寸以上、耳目出血、手足內損吐 血，各四十七下；他物內損吐血、兵刃斫體不著，各五十七下； 折一指一齒以上、眇一目、毀缺耳鼻、破骨、湯火傷及禿髮鬢， 各六十七下；刀傷、他物折肋、眇兩目、墮胎、穢物污人頭面， 各七十七下；折跌支体、瞎一目者，各八十七下；損二事以上、 因舊患致篤疾、斷舌、毀傷陰陽，各一百七下。42 與唐律有關毆傷的條文如下： 諸鬬毆人者，笞四十；傷及以他物毆人者，杖六十；傷及拔髮 方寸以上，杖八十。若血從耳目出及內損吐血者，各加二等。 諸鬬毆人，折齒，毀缺耳鼻，眇一目及折手足指，若破骨及湯 火傷人者，徒一年；折二齒、二指以上及髠髮者，徒一年半。 諸鬬以兵刃斫射人，不著者，杖一百。 諸鬬毆折跌人支體及瞎其一目者，徒三年；辜內平復者，各減 二等。即損二事以上，及因舊患令至篤疾，若斷舌及毀敗人陰 陽者，流三千里。43 〈元代法制史上の旧例について〉一文收入氏著《モンゴル史論考》（東京： 雄山閣，1983），頁 215-230。均指出至元八年之前史料所見舊例實為《泰和 律》，《泰和律》大部分律文源自唐律，關於唐金兩律之異同可參葉氏《金 律之研究》，第三章，頁 27-201。至元八年以後所見之舊例則來源不一，可 能指金律、唐律或先前頒布的元代法令。 42 《元典章》，卷四十四，〈刑部‧諸毆‧舊例鬥毆罪名〉，頁 1526。 43 唐‧長孫無忌等撰、劉俊文點校，《唐律疏議》（北京：中華書局，1983），
表三：唐元兩代鬥毆罪刑對照表 罪 朝 刑 代 犯罪行為 唐 元 徒手毆 笞四十 二十七下 他物傷 杖六十 三十七下 拔髮方寸以上 杖八十 四十七下 耳目出血/內損吐血 杖八十/一百 四十七/五十七下 折傷 徒一年 六十七下 折二齒 徒一年半 折肋/眇二目 徒二年 七十七下 折支/瞎一目 徒三年 八十七下 斷舌/毀敗陰陽 流三千里 一百七下 死 絞 處死 （元代到元成宗大德九年（1306）後方才確立五十七以下為笞，六十七乃至一 百七為杖的制度，44故本表元代刑罰部分只言數目不列笞杖） 單純拳腳毆擊而無見血的傷勢，唐笞四十、元二十七下。往上 依傷勢的嚴重程度增加刑度。但看似單純 的加等卻透漏出一些規 律，如以笞杖刑來對應原先唐宋律典中的徒流自由刑，倘若不參考 元廷之後屢屢頒定的竊賊通例，至元初年的立法定已如實呈現其轉 換原則。傳統刑律採定罪論刑的法律書寫模式，極容易以某行為對 應某刑度的方式，形成類似數學函數的關係，其中相關的情節，保 卷二十一，〈鬥毆〉，頁 383-386。 44 可參《元典章》，卷三十九，〈刑部‧刑制‧五刑之制〉，頁 1354。卷四十， 〈刑部‧刑具‧諸衙門杖數笞杖等第〉，頁 1374。兩相對照可見制度之變遷。
留一定的量刑空間（如加減一二等），但大體上考究單一單純行為 時的律典設定刑度，仍可發現其對應的函數式，筆者故且將其命名 為「立法定刑方程式」。 上述鬥毆案件的立法定型，恰可反映出當時金元轉換時，直接 的刑等轉換對應關係，但上述十分整齊的刑制轉換，卻是十分難得 的特例，同時也與元代泰定年間（1324-1328）版《事林廣記》收 錄的〈至元雜令‧笞杖則例〉一樣契合。45唯此內文之中並無流罪 條目，此外徒罪方面也無徒四年半這個錯誤的位階存在，符合〈中 統權宜條理〉「流刑一條，似未可用。除犯死刑者依條處置外，徒 年杖數今擬遞減一等，決杖雖多不過一百七下。」46的原則，可以 証明《元典章》中〈刑部‧舊例鬥毆罪名〉中的五刑之制與《至元 雜令》系出同源，是當時人對於用《泰和律》論罪定刑轉換的參考， 為中統年間到至元初刑制轉換的範式。 筆者為何不將《元典章》刑部卷首的〈五刑之制〉當作中統年 間轉換的範本，是因為該圖表之中有一個奇怪的位階「徒四年半」 的存在，此位階並非金代刑制該有的律定刑位階，前文已有對金代 徒刑作一說明自徒三年以上，以一年為一等加減，是故正常的律定 刑加減不應有徒四年半的刑度出現，不論是將徒五年、徒四年當作 流刑（代流役）或單純的徒刑均不會出現徒四年半之刑。又元初循 45 元‧陳元靚編，《新編羣書類要事林廣記》壬集，卷一〈至元雜令‧笞杖則 例〉（日本元祿十二年刊本）收入島田正郎主編，《中國法制史料》（臺北： 鼎文出版社，1979）第二輯第三冊，頁 1557：又黃時鑒輯點，《元代法律資 料輯存》（浙江：浙江古籍出版社，1988），頁 43-44。亦有收入，其中頁 35 的點校說明可參看。 46 元‧王惲，《秋澗先生大全文集》（臺北：新文豐出版社，1985）元人文集 珍本叢刊，卷八二，〈中堂事記〉，頁 389-390。
用金律是權宜性的應變之法，實無必要去轉換出原先舊律不存在的 刑名，是故〈刑部‧舊例鬥毆罪名〉中的五刑之制與《至元雜令》 並無《元典章》〈刑部‧五刑之制〉中出現刑制的錯誤，更能反映 中統至元初年真實的刑制狀況。 為了避免讀者的混淆 ，對元代案例史料中屢屢出現的笞、 杖 刑，目前可分為下列四種狀態的存在。1、唐、宋、金律中的原始 設定刑。2、〈中統權宜條理〉之前頒布的舊法。3、替代舊律中的 徒流刑等轉換之用。4、加徒減杖例後的徒刑附加刑（徒刑的再建 立有關，請參後文徒刑部份）彼此環環相扣，以成一代之刑制。 （一）唐、宋、金律中的原始設定笞杖刑──舊律的刑名轉換繼承 在《泰和律》中原先規定為笞十乃至杖一百的刑罰，當元政府 繼受金律並轉化為元代法律時，以金律中刑名作為變換的基礎。如 前舉的〈舊例鬥毆罪名〉或案例中屢屢出現的舊例中的笞杖刑。此 種笞杖刑受到〈中統權宜條理〉與世祖「天饒他一下、地饒他一下、 朕饒他一下」的恩惠減輕其杖數，執行數目以七為斷。 此種笞杖刑並不存在刑種轉變的狀況，為較單純的刑名轉換繼 承，故自元初立法之後少有改動。原則上依照《至元雜令》的變換 表格論刑，成為斷例、或進一步成為通例，保留在《元典章》或《經 世大典‧憲典》之中，最後成為後來明代人修《元史‧刑法志》中 所呈現「諸行為如何如何時處刑如何如何的條文」。47 47 相關討論可參安部健夫，〈元史刑法志と「元律」との関係に就いて〉收入 氏著《元代史の研究》（東京：創文社，1970），頁 253-276。對《元史‧刑 法志》的史源來源的討論亦可參蘇振申，《元政書經世大典之研究》（臺北： 中國文化大學出版部，1984）中關於元史中諸志轉鈔自《經世大典》的討論。
（二）〈中統權宜條理〉之前頒布的舊法──元代新制的笞杖刑名設定 本處討論的舊法，就是指經過元政府〈中統權宜條理〉確立了 笞杖數目，以七下到一百七的初步轉換規定之前，已行用頒定的諸 多法令。在〈中統權宜條理〉之前已頒布的「聖旨條畫」依舊保持 其效力，其中有關私鹽、茶、逃漏稅的經濟犯罪刑度，仍保持整數 決杖數與附有徒刑的設定規劃，自成一系統，其法理依據來源如下： 【恢辦課程條畫】 中統二年（1261）六月，欽奉皇帝聖旨：「道與各路宣撫司并達 魯花赤、管民官、課稅所官：不以是何投下軍民諸色人等，隨 路恢辦宣課，已有先朝累降聖旨條畫，禁斷私鹽、酒、醋、麴 貨、匿稅，若有違犯，嚴行斷罪。今因舊制，再立明條，庶使 吾民各知所避。」欽此。 諸犯私鹽者，科徒二年，決杖七十，財產沒官，決訖，發下鹽 司帶鐐居役，滿日踈放。若有告捕得獲，於沒官物內一半充賞。 如獲犯界鹽貨，減犯私鹽罪一等，仍委自州府長官提調，禁治 私鹽罪。如禁治不嚴，致有私鹽并犯界鹽貨生發，初犯笞四十， 再犯杖八十，三犯已上，開具呈省，聞奏定罪。若獲犯人，依 上給賞。如有鹽司監臨官與竈戶私賣鹽者，同私鹽法科斷。48 如上例所見，對於私鹽的查緝治罪於中統二年之前亦有定制， 故於〈恢辦課程條畫〉重新聲明私鹽的罪刑與相關情事之處置。又 《元史‧刑法志》亦載： 48 《元典章》，卷二十二，〈戶部‧課程‧恢辦課程條畫〉，頁 803。
諸犯私鹽者，杖七十，徒二年，財產一半沒官，於沒物內一半 付告人充賞。鹽貨犯界者，減私鹽罪一等。提點官禁治不嚴， 初犯笞四十，再犯杖八十，本司官與總管府官一同歸斷，三犯 聞奏定罪。如監臨官及竈戶私賣鹽者，同私鹽法。諸偽造鹽引 者斬，家產付告人充賞。失覺察者，鄰佑不首告，杖一百。商 賈販鹽，到處不呈引發賣，及鹽引數外夾帶，鹽引不相隨，並 同私鹽法。鹽已賣，五日內不赴司縣批納引目，杖六十，徒一 年，因而轉用者同賣私鹽法。49 兩段資料相同，由此可知關於私鹽的正刑定罪，中統年間的聖 旨條畫，有開基定業的指標功效。「考之建元以前，斷獄皆用成數， 今匿稅者笞五十，犯私鹽茶者杖七十，私宰牛馬者杖一百，舊法猶 有存者。」50於元代中後期編成的《經世大典‧憲典序》的說法證 實經濟犯罪多保留舊制的特點，與之系出同源的《元史‧刑法志》 於食貨篇中的條文，卻呈現以十為斷的杖刑設定，與以七為斷的設 定兩制並存。兩種尾數不一的杖刑同時存在之因，為世祖後諸帝憚 於變更，不敢變動「祖宗成憲」或所謂「世祖舊制」所導致的現象。 下舉大德四年（1300）十一月的鹽法規定為例： 【新降鹽法事理】 大德四年十一月，兩淮都轉運鹽使司承奉中書省劄付：欽奉聖 旨節該：『中書省奏：「諸處鹽課，兩淮為重。比年以來，諸人 49 明‧宋濂等撰，《元史》（北京：中華書局，1976），卷一百四，〈刑法三‧ 食貨〉，頁 2647。 50 黃時鑒輯點，《元代法律資料輯存》，頁 90。收《經世大典‧憲典》總序名 例篇的序言，本篇與《元史‧刑法志》的序屬同源史料。此外，元‧陶宗儀 撰，《南村輟耕錄》（北京：中華書局，1959），卷二，〈五刑〉，頁 25。 亦有相同的記載，疑為陶氏轉鈔自《經世大典》一書。
盜賣私鹽，權豪多帶斤重，辦課官吏賄賂交通，軍官民官巡禁 不嚴，以致侵襯官課，宜從新設法關防，乞降聖旨」事。准奏。 自大德四年為始，立倉查運，撥袋支發，以革前弊，真州采石 依舊設官批驗，置軍巡捉，江淮海口私鹽出沒去處，添撥車舡， 附場閑雜舡隻，不許往來灣泊，軍民捕盜等官，常切用心防禁， 毌致私鹽生發。欽此。所有立法合行事理，命中書省定立條畫。 上江下流諸衙門大小官吏人等，各務遵守奉行。若有裂沮壞之 人，照依已降聖旨究治。』欽此。又於大德四年十二月二十日， 聞奏過：『兩淮鹽法為不定体的上頭，合整治的法度，張參政題 說來，在海道運糧朱參政也依那言語題說呵，上位奏過，提調 整治的，教來（朱）參政、更一個姓郝的漢兒人、省裏行來的 張都事等去來。他每到那裏，合行的勾當就便行了，更有幾件 合整治的題說有，數內一件：「應有合整治事理行聖旨，怎生？」 說有俺商量來，上位奏過，省裏行文書呵，怎生？』奏呵，奉 聖旨：「那般者」欽此。都省欽依聖旨事意，通行參考，議立條 畫，開坐于後，仰欽依施行。……一，綱舡運到鹽袋，須要入 倉排垛收貯。如遇客旅關鹽，添席重包，然後支發，不許就舡 兌撥。違者，倉官、監運，各決三十七下，解見任，期年後別 行求仕。運官有失關防，罪亦及之。通同縱放者，與同罪。 一，裝鹽席索，運司較勘樣，製各於立倉，拘該州縣撥戶織造， 務要堅密牢壯。諸倉就管收支，州縣官司添力催辦，仍將席戶 籍定姓名，諸人不許私織私賣，違者決杖五十七下。倉官不依 元樣，受錢濫收或依樣故行刁蹬，因而受財，並同枉法科斷。 運官有失關防者，亦行究治。51 對於之前未詳的立法漏洞，世祖以後諸帝得以用聖旨條畫的手法進 51 《元典章》，卷二十二，〈戶部‧課程‧新降鹽法事理〉，頁 838。
行補充，但其補充立法之時是用至元以後的新刑制做設計，如上出 現對違反新細則的行為處三十七、五十七的刑罰，故會出現母法以 十為斷，子法以七為斷這樣兩制並存的現象。 一般學界以「以七為斷」的杖刑數字為元制特色，此點固然不 錯，但卻以偏概全地忽視了中統之前定制的權威性，與其在法典上 獨特的雙軌並存的特質。又關於私茶、私酒的原始設定刑度多在中 統之前，是故在侵犯國家歲收利權的犯罪中，此特色得以留存。相 關例子甚多請參見《元典章‧戶部 課程》與《元史‧刑法志》食 貨條目。 （三）替代舊律中的徒流刑等轉換之用──舊律徒流刑的降階代換 金元刑制轉換的重點，依據〈中統權宜條理〉將原先在金律中 為徒、流刑的罪名，改以執行打六十七至 一百零七下的笞杖刑取 代。據《元典章‧刑部‧五刑之制》可知在笞、杖刑的轉換方式上， 出現類似宋代折杖法的律典刑度整倂，52即將相鄰刑度如《宋刑統》 律定刑笞二十、笞十併為一等，改以打臀杖七下執行。元代則是將 原先金代笞十、笞二十\笞三十、笞四十\笞五十，改成三等，打七 下、一十七下、二十七下以此類推。職是之故，可完成初步律定刑 的轉換實施，而這樣的轉換與宮崎氏主張減半又減三的轉換有所出 入。 杖一百轉換成五十七下，徒一年變成六十七下，在徒的轉換上 52 徳永洋介，〈金元時代の流刑〉，收入梅原郁主編，《前近代中国の刑罰》 （京都：京都大學人文科學研究所，1997）文中稱此為元代折杖法（元の折 杖法），頁 286。
承襲原先金律五個整年徒的刑等。是故徒一年與徒一年半視為同一 等，徒二年與徒二年半視為同一等。徒三年、徒四年、徒五年各為 一等，接者依次排列六十七下、七十七下、八十七下、九十七下、 一百零七下。以一般鬥毆罪刑的設定為例，在原先設定的律定刑， 便無徒四年、徒五年的存在，故轉換之後徒三年與流三千里之間相 距三等的差距，於轉換後依舊保存 87 到 107 的差距，但變成相差 二等，這樣的刑制轉換結果馬上造成刑度框架的大縮水。 若轉換之刑原始設定 有徒、流刑， 此時的轉換就是一個問題 了。金代以徒四年、徒五年充作流刑運用，稱之為「代流役」，而 對於律定流刑、與律定徒四年、徒五年之刑的行用實施有其差異， 但可確定的是這時對於原先金代的附加杖（決杖）之法可說已完全 破壞。舊律或舊例中徒刑一罪二刑變為「徒年杖」一個的金代舊例 遺存。徒年杖為單純抄錄原先《泰和律》中徒刑附加決杖的規定， 在元代引舊例的過程中以「徒年杖」的名稱保留下來。53 下面列舉數個「徒年杖」案例分析此時期笞杖刑變成完全取代 徒流刑的實際施用情形： 【打死姪】中書省判送：『樞密院呈：「米賉打死姪男米公壽。 取得米賉狀招：至元四年十二月十二日，因親姪米公壽，於機 上剪了紵絲三尺，用拳毆打。為姪捽扯抵觸，用柳木棍，於公 壽左耳後侵腦打傷，不多時身死，罪犯。」』法司擬：『米賉所 招，打死姪男米公壽，罪犯，舊例：「即毆兄之子死者，徒三年」 其米賉所犯，合徒三年，決徒年杖八十。』部擬：七十七下。 53 姚大力，〈論元代刑法體系的形成〉，收入柳立言編，《宋元時代的法律思 想和社會》（臺北：國立編譯館，2001），頁 100-101。此版本有增修部分意 見，其中有關徒年杖的說法，首次出現於此版本之中，故特別引用此書。
省擬：斷一百七下。54 本例中，舊例中的徒三年為《泰和律》定刑，徒年杖為《泰和律》 附加杖的遺留痕跡，而部擬七十七下，是對於泰和舊律徒刑轉換對 應的元代正刑，但本案例為傳統中國法中尊長殺卑幼的案件，在原 先唐宋律設計的中非屬減死一等的重案，但都省的意見卻以減死一 等的一百七下論處。 【船邊作戲渰死】濮州備館陶縣申：『歸問到王狗兒狀招：「至 元四年七月初八日飯時，與焦大等并身死翟二，於船頭上坐地， 有翟二於船東邊上坐地，探身用手於水面上拏取瓢子。狗兒為 常與翟二相戲作耍，狗兒於本人背上，將上截布衫兒扯著，右 手於翟二臀片底，往前推了一推，不意脫手，將翟二推在河內 渰死罪犯。」』法司擬：『王狗兒所犯，即係戲殺事理。舊例：「戲 殺傷人者，減鬥殺傷二等，謂以力共戲而致死傷者，雖和以刃， 若乘高、履危，及入水中，以故燒傷者，准減一等。」其王狗 兒，合徒五年，決徒年杖一百，仍依例徵銀五十兩，給付苦主 充燒埋之貲。』部擬：王狗兒決杖一百七下，徵銀五十兩。55 本例亦同時出現徒年杖與一百七下二種不同狀態的笞杖刑，同屬原 無故殺動機的殺人案，故一併以減死一等的一百七論處，為依照律 定刑下的案例。 【打死同驅】龍（隆）興路申：『歸問到李含兒驅口王黃頭招伏： 「不合為一般驅王宜兒為黃頭不行逃走，欲將黃頭父子內打死 一箇，燒毀房舍，以此於至元五年正月二十七日夜，先將王宜 兒用棒打死，於場上埋藏罪犯。」』法司擬：「同主奴婢相犯致 54 《元典章》，卷四十一，〈刑部‧諸惡‧打死姪〉，頁 1418。 55 《元典章》，卷四十二，〈刑部‧諸殺‧船邊作戲渰死〉，頁 1470。
死，而主求免者，聽減本罪一等，合徒五年，決徒年杖一百。」 部下本路勘當得本主願求免，擬杖一百七下。呈省，准斷。56 本例與上例同，為奴因主求免得以減罪一等免死的個案。此例可反 映金代元初兩律對於減死一等的處置原先律定刑，均為徒五年。流 刑的行用對象所針對的犯罪有其特別性，關於其針對的犯罪類型容 於後文在流刑詳論。 在此針對「徒年杖」對金元刑制轉換的影響，與對前輩學者造 成的誤解提出說明。宮崎市定先生在推論《元典章》中所見的刑制， 依據《金史‧刑志》中有行「徒杖減半之法」再加上元世祖的「天 饒他一下，地饒他一下，朕饒他一下」兩點展開他的推論。本文之 前曾舉列「徒年杖」的案例，宮崎氏認為如前舉打死姪的案例中「舊 例即毆兄之子死者徒三年，其米賉所犯合徒三年，決徒年杖八十， 部擬七十七下，省擬斷一百七下」的判讀為舊例徒三年，據《金史‧ 刑志》所載金代有「以杖折徒」的特色，故認定徒三年因為以杖折 徒的緣故變成杖一百六十，又因後來金代有「徒杖減半之法」於是 將 160/2=80，合杖八十之刑，加上元代減三下的緣故，部擬才會轉 換出 80-3=77，合杖七十七之刑。乍看之下推論過程與結果十分符 合，但於王元亮《金五刑圖說》所見金代的五刑圖表對照，即可發 現金代的徒刑近承遼法遠襲隋制，均附有杖刑，有一罪而具二刑的 特色，一個徒刑條目下有加杖若干、決杖若干的記載。且本文前文 已考證出金代徒杖減半減的是附加杖，而非特殊情況的徒流刑以增 加杖刑數目代為執行的換刑杖數，是故以杖折徒的說法不成立、徒 56 《元典章》，卷四十二，〈刑部‧諸殺‧打死同驅〉，頁 1485。
杖減半的說法亦不足為證，因為減半的是附加杖而非代換杖。 為何前輩學者會產生誤解，原因為何？就《元典章》體例特色 所見可分為三階公文流轉，一是地方報上去的疑難案件，這個階段 的地方官府負責刑名的「法司」會依據案情檢索舊例（《泰和律》）， 舊例中出現的原金律徒刑罪刑記載多出現合徒若干年，決徒年杖若 干下的記述格式。接著行省或刑部會針對案情，提出案例適用的意 見或加減刑。最後由（都省）中書省的官員決定是否採用或修改判 決。以上案判文為例，依不同斷句有下四種解法： 1 合徒三年決徒年杖八十，部擬七十七下，省擬斷一百七下。 2 合徒三年，決徒年，杖八十，部擬七十七下，省擬斷一百七下。 3 合徒三年，決徒，年杖八十，部擬七十七下，省擬斷一百七下。 4 合徒三年，決徒年杖八十。部擬七十七下，省擬斷一百七下。 不同的斷句決定不同的解釋，而其中的關鍵就是「徒年杖」一 詞。很顯然的宮崎氏採用的解釋是將「徒年杖」當成轉換行刑的數 字，故會認為所有的笞杖刑都經過減半之後再減三完成轉換，但仔 細觀察因案情的差異，有時在轉換後刑部、中書省的判決刑度有減 三下之案例，有加七下或有加十七下的判例。下舉幾個至元初年的 案例，來觀察舊例的轉換： 【闌入禁苑】都堂鈞旨送下監修宮也黑迷兒丁呈：『捉獲跳過太 液池圍子禁墻人楚添兒。本人狀招：「於六月二十四日，帶酒見 倒訖土墻，望潭內有舡，採打蓮蓬，跳過墻去，被捉到官罪犯。」 法司擬：「闌入禁苑，徒一年，杖六十。」』部擬五十七下。省 准擬。57 57 《元典章》，卷四十一，〈刑部‧諸惡‧闌入禁苑〉，頁 1449。
這個屬於衛禁的案件法司擬徒一年杖六十，刑部意見為五十七下。 這樣的判決得到中書省的認可。 【渰死親女】至元三年七月，真定路申：『何賽哥狀招：「至元 三年五月二十九日，將女定哥抱去，撇放滹沱河內渰死罪犯。」』 法司擬：『舊例：「子孫違（教）法令，而祖、父非理毆死者， 徒一年。」』部擬決五十七下。呈奉省劄准擬，斷訖。58 這是一件淹死自己女兒的案件，法司以子孫違法令被父祖毆死的條 文比附判刑，因相關案情不得而知，故且 依照法司的說法瞭解案 情。擬徒一年之刑而未言附加杖的內容，刑部意見為決五十七下。 【帶酒殺無罪男】上都路申：『歸問到興州王得祿招伏：「不合 帶酒，用刀子扎死男牛兒罪犯。」』法司擬：『舊例：「子孫違犯 教令，而祖父母、父母用刀殺者，徒一年半；故殺者，加一等。」 其王得祿，合徒二年，決杖七十。』部准擬，決七十七下。省 准擬呈，斷訖。59 本例與淹死親女的引用法條相似，唯用刀殺害一點，構成加刑的要 件，且案情又符合故殺的情形，加刑結果為徒二年。刑部意見為決 七十七下。該例也成為日後的立法依據，完整的被保留於《元史‧ 刑法志》之中改作成「諸父無故以刃殺其子者，杖七十七。」的法 律條文。60 【和奸有夫婦人】冠氏縣申：『歸問到柳二妻蘇小丑狀招：「不 合於至元三年九月內，與陳典史就伊家通奸罪犯。」又招：「不 合於至元五年十一月十八日，信從安大姐媒合，與在逃蘇七通 58 《元典章》，卷四十二，〈刑部‧諸殺‧渰死親女〉，頁 1480。 59 《元典章》，卷四十二，〈刑部‧諸殺‧帶酒殺無罪男〉，頁 1481。 60 《元史》，卷一百五，〈刑法四‧殺傷〉，頁 2676。
奸罪犯」。陳典史，名佐。安大姐，姓劉，小名師姑。各招相同。』 奸婦蘇小丑。法司擬：『舊例：「奸有夫婦人，徒二年，決徒年 杖七十」，去衣受刑。』部擬：杖八十七下，行下本路斷訖。 奸夫陳佐。法司擬：『舊例：「與奸婦同罪，合徒二年，決杖七 十。」卻緣蘇小丑與在逃蘇七通奸，指出陳佐。舊例：「和奸者， 奸所捕獲為理。」今因捉獲蘇七指出，即非奸所捕獲，合行革 撥。』部擬：「若准非奸所捕獲勿論，卻緣本縣已取到陳佐明白 招伏，若全同捕獲斷決，似為尤重，量情笞五十七下。」 媒合安主劉師姑。法司擬：「於奸罪上減一等，合徒一年半，決 徒年杖六十。」部擬斷五十七下，單衣受刑。61 本例為和姦有夫之婦的案例，原先是柳二的妻子蘇小丑與蘇七通姦 事發，姦夫蘇七在逃，蘇小丑被審訊時不但供出聽從安大姊（劉師 姑）的居中牽線與蘇七通姦，又意外供出以前曾與陳（典史）佐在 陳家通姦。案情複雜的地方在陳佐，因為 是被蘇小丑片面之詞供 出，之後陳佐到官審問承認犯下通姦罪。但當時通姦罪有「奸所捕 獲原則」換成現在的說法即「捉姦在床」。陳佐的通姦罪名某程度 是不算數的。故法司意見「非奸所捕獲，合行革撥」，革撥一詞在 元代為使不算數，把某東西作廢的意思。但刑部的意見卻認為陳佐 已經認罪，不能不算但又不可依一般通姦 罪判，酌情判笞五十七 下。蘇小丑，據舊例和姦有夫之婦，處徒二年。刑部意見判決八十 七下。安大姊，媒合之罪減一等，合徒一年半，刑部意見判決五十 七下。就三個例子中舊例徒一年的案件，直接就部擬刑度裁決為五 十七下。又劉師姑的徒一年半刑亦裁決為五十七下，可明確證明「徒 61 《元典章》，卷四十五，〈刑部‧諸姦‧和奸有夫婦人〉，頁 1548。
年杖數」與元代初期轉換出的笞杖數目無絕對相關性，若有相關性 也非《元典章‧刑部‧五刑之制》作徒一年、徒一年半→杖六十七， 這般整齊劃一的轉換，也非宮崎氏的轉換之法。若詳查《元史‧刑 法志》姦非條目： 諸和姦者，杖七十七；有夫者，八十七。誘姦婦逃者，加一等， 男女罪同，婦人去衣受刑。其媒合及容止者，各減姦罪三等， 止理見發之家，私和者減四等。62 可發覺元廷在繼受金律的刑名制度之時，也在實際司法運作中摸索 一套自己的加減例。其方法將成案判例彙編，導引出自己的法律刑 名架構。原先應該代換金制徒二年之刑的杖八十七，成為和奸有夫 婦的量刑基準，另外媒合的人處置方式依照舊律合奸罪減一等的推 理導出五十七下，到了後期卻成為「各減姦罪三等」法律推理下所 得出的結果。 《元典章‧五刑之制》所提供的一個供「法司」或地方「吏員」 辦案查考的對照表，實不具所謂「典章」的強制性質，為舊律轉換 的大致對照表而已，其錯誤百出的狀況就不足為怪。案例中徒一年 可判五十七下、六十七下，徒一年半可判五十七下。徒二年可判八 十七下，正可證明開宗明義的開篇有徒四年半之刑的訛誤，係編輯 者為了將大德以降五刑具有的架構，硬套回金元轉換前的「刑統傳 統」所致。 刑統傳統一詞指唐宋金三朝律典，在刑法上律定刑制的原始框 架，自宋代頒定刑統，成為律學的主流教材，宋代有識者傅霖為了 62 《元史》，卷一百四，〈刑法三‧姦非〉，頁 2653。
讓人易於學習法律知識而有編成韻文的《刑統賦》，之後陸續有人 為之作粗解、著疏之類等再書寫，再解釋增註的工作，如元代郄韻 為之作釋、王亮為之作註，同時又有《別本刑統賦》的出現，而集 大成的當為沈仲緯撰《刑統賦疏》。63不可諱言的這些出於民間的法 律書籍有助於法律知識的流傳，但在此同時也強化形塑了唐律法律 推理中「五刑體制」的概念。無論是《故唐律疏議》還是《宋刑統》 第一篇〈名例〉開篇定為笞、杖、徒、流、死五刑的規定。《刑統 賦》開卷亦有「刑異五等，例分八字」云云。64 但在《元典章》編輯的時代，時值元仁宗時期，距世祖建元已 歷三任不同的皇帝，但元朝的五刑制度卻尚未完備，許多以單行法 的形式頒布的聖旨條畫，都有自成體系的刑法罰則規定，如上述姦 非（通姦）案件自典章時期的舊律刑度對應，發展至《元史‧刑法 志》自成一體系的法律加減刑裁量。其編輯者面對此一局勢較可行 的編排方式，為依行政部門之不同編排相關事例，但面對總管普遍 刑名的刑部時，不得不採以古附今的手法，用前代之制說明「國（元） 朝之制」，並列了成宗大德年間的「加徒減杖例」制表說明五刑體 制。此時距離廢《泰和律》的至元八年已多歷年所，對金律的刑制 63 關於《刑統賦》一書的性質及版本考訂可參薛梅卿，〈《刑統賦》及解疏本 初考〉一文收入楊一凡總主編，《中國法制史考證》甲篇，第 5 卷，「歷代 法制考‧宋遼金元法制考」（北京：中國社會科學出版社，2003），頁 1-20。 日人瀧川政次郎，〈支那の韻文律書「宋刑統賦」に就いて〉收入氏著，《中 国法制史研究》（東京：巌南堂書店，1979），對於《刑統賦》一書有專文 介紹可參看，頁 221-242。 64 「刑異五等，例分八字」一語為刑統賦中韻文的第八句、第九句。元人沈仲 緯在刑異五等後所做的通例與疏文中間的差異，可從中觀察金元制度之變 化。（元）沈仲緯撰，《刑統賦疏》收入島田正郎主編，《中國法制史料》 （臺北：鼎文出版社，1979）第二輯第二冊，頁 902-903。
可能已不熟悉，故出現徒四年、徒四年半、徒五年之刑與三流刑相 比擬，這樣不倫不類的書寫。昧於金律本身的體制，出現與王元亮 《唐律釋文》附表所見金律刑制間相異的錯誤，應可歸決於地域上 的差異，王元亮據考為汴梁之人，汴梁一地為金朝統有之地區，相 較《元典章》出於江西一個久為南宋統治的新附之地，元人史料有 云「南人不識體例」，65之前分隸不同政權，於前文有言，南系與北 系兩方在刑制原先即存在極大差異，史料有云「法之不立，其原在 於南不能從北，北不能從南。然則何時而定乎？」造成這樣的誤解 應可理解。66
