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National University of Kaohsiung Repository System:Item 310360000Q/16852

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(1)

《高大法學論叢》 第7 卷第 7 期(09/2011),頁 51-122

論「非法律夫妻關係者」的人

工生殖權之正當性-

以「英國二○○八年人類受精

與胚胎法」作為論證基礎

王服清

、王翼升



摘 要

隨著社會價值觀之變遷,人民對於「生殖」的概念以及「家庭」之組 成形態,漸已採取多元及開放之態度。尤其人工生殖技術之研究與應用一 日千里,已開啟了有別於人類傳統異性之性交而始能自然生殖的另一扇大 門。我國現行之人工生殖法,僅限於「夫妻」才可以實施人工生殖技術而 國立雲林科技大學科技法律研究所專任副教授、德國慕尼黑大學法學博士 國立雲林科技大學科技法律研究所碩士 投稿日期:02/24/2011;接受刊登日期:06/24/2011 責任校對:郭俊廷、廖紫喬

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繁衍後代。此種限制已侵害了單身者、異性同居伴侶及同性伴侶,得藉由 實施人工生殖而體現「繁衍後代」之權利。鑑上所述,英國為世界上第一 個經由體外受精誕生試管嬰兒的國家,人工生殖技術之研究更是世界之先 驅。西元二○○八年新修正之「人類受精與胚胎法案」(Human Fertilisation and Embryology Act 2008)更是世界上最先進之人工生殖法案。該法案除 了更巨細靡遺地規範人工生殖行為外,亦開放了賦予婚姻效力之同性伴侶 及單純同居之同性伴侶,藉由人工生殖技術而實踐其生殖權。因英國人類 受精與胚胎法案之內容完備,各國制定人工生殖法時,皆列為重要參考, 其重要性可見一般。本文冀望藉由研究現今最先進之人工生殖立法例-二 ○○八年英國「人類受精與胚胎法案」-,在我國人工生殖法下僅以法律 夫妻關係者始擁有後代生殖權,提供吾人在質疑其正當性與未來修法時之 此議題上,多一個思考檢討之借鏡參考。

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The Discussion and Doubts of the Legitimacy

about the Right of Reproduction for the

Descendant of the Legal Husbands and Wives

in the Artificial-Reproductive Act of the R.O.C.

On the Basis of the “Human Fertilisation and

Embryology Act 2008” in the U.K.

Fu-Ching Wang



Yi-Shen Wang



Abstract

The United Kingdom of Great Britain is the first test-tube birth baby's country in the world by way of the external fertilization, and it's research about the artificial-reproductive technology is a pioneer in the world. “The Human Fertilisation and Embryology Act 2008” is the most advanced artificial-reproductive law in the world. Besides of detailedly regulated artificial-reproductive behavior by the “The Human Fertilisation and Embryology Act 2008”, this act also allows the same-sex couples with marital effect or the living-together same-sex couples without marital effect to practice their right of reproduction by means of the artificial-reproductive technology.

 Associated Professor in the National Yunlin University of Science and Technology: Graduate

School of Science and Technology Law. Dr. jur. Munich University, Germany.

 Master of Law in the National Yunlin University of Science and Technology: Graduate School

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Because the contents of 「The Human Fertilisation and Embryology Act 2008」 is complete, and various countries, who all list such act as the important reference, formulate artificial-reproductive law, therefore it's significance is obvious. This article to write hopes that the artificial-reproductive law in our country permits only the legal husbands and wives to have the right of reproduction for the descendant, but the study of the nowadays most advanced artificial-reproductive legal example –“The Human Fertilisation and Embryology Act 2008”-, provides us for the discussion amd doubts about the legitimacy of our artificial-reproductive law in question and it's future amendment.

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論「非法律夫妻關係者」的人

工生殖權之正當性-

以「英國二○○八年人類受精

與胚胎法」作為論證基礎

王服清、王翼升

目 次

壹、問題提出  貳、生殖權之法基礎及內涵  一、人性尊嚴作為客觀法規範 二、家庭權 三、民族永續發展 四、生殖權之「內涵變遷」 五、結論 參、我國人工生殖法僅以「法律夫妻關係者」為限之檢視  一、民國九十六年三月人工生殖法之簡述 二、違憲性之探討 三、負面效果 四、收養制度作為「舉輕以明重」之論證 五、結論 肆、英國人工生殖之立法沿革及學說  一、一九八四年人類受精與胚胎調查委員會報告書

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二、一九九○年人類受精與胚胎法 三、二○○五年下議會科學技術委員會第五號報告書 四、二○○六年英國衛生部之修正人類生殖與胚胎法案提案 五、二○○八年人類受精與胚胎法 六、結論 伍、英國人工生殖法制引進我國之問題與建議  一、英國與我國人工生殖法制之比較 二、我國人工生殖法所面臨之問題 三、建議 關鍵字:單身者、同性伴侶、生殖權、人工生殖法、英國二○○八年人類受 精與胚胎法

Keywords: The Fertile Single Woman or Man, Same-Sex Couples, Reproductive Right, Artificial Reproduction Act in R.O.C., Human Fertilisation and Embryology Act 2008 in U.K.

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壹、問題提出

我國於民國九十六年三月二十一日公布「人工生殖法」,該「人工生 殖法」排除無法律夫妻關係者之「繁衍後代權」,例如單身者、異性同居 伴侶及同性伴侶不能藉由人工生殖之方式,繁衍其後代。人民有「繁衍後 代」之權,但在學者用語上皆無通說之稱謂,有謂:留後權1、生育自由權 2、生育子女權3、生育權4、自行決定生育子女方法之自決權5、生育權6 等。生育包括「生」與「育」,但其二者之涵義亦有所不同。人民有「生」 之權利,雖以「繁衍後代權」或留後權較為通俗之說法,但本文將統一以 「生殖權」代稱之,採用「生殖」二字來代表,人民「繁衍後代」之權利。 本文將嘗試著以憲法基本權之角度,擬從各面向推敲出人民的生殖 權,而其是否為憲法中不成文之基本權?人工生殖法下之僅限於「法律夫 妻關係者」始能實施人工生殖技術之規定,是否侵害人民之基本權而有違 憲之虞?抑或人工生殖之限制符合憲法第二十三條之限制要件?舉著「人 工生殖子女之最佳利益」的大旗,是否就能限制基本權?必須於法律夫妻 關係狀態下,始能擁有己身基因之後代?如此限制是否產生負面之影響 1 李惠宗(2005),<死後取精-基本權與人性尊嚴的衝突?>,《月旦法學教室》,37 期, 頁7。 2 張燕玲(2006),《人工生殖法律問題研究》,頁 2,北京:法律。雷文玫(2006),〈保 障兒童與婦女權益:人工生殖相關立法的挑戰與機會〉,《律師雜誌》,318 期,頁 2。 3 侯英泠(2006),<從「子女最佳利益」原則檢視人工生殖法草案>,《律師雜誌》,318 期,頁20。 4 李震山(2001),《人性尊嚴與人權保障》,修訂二版,頁 104,台北:元照。

5 此權為人格自由發展權(Recht auf die freie Entfaltung derPersönlichkeit),李震山,同前註, 頁99。

6 王蘋(2006),<人工生殖不只是醫療科技問題>,《律師雜誌》,318 期,頁 36;簡玉 聰(2007),<二十一世紀少子化時代之新人權論>,《現代憲法的理論與現實-李鴻禧 教授七秩華誕祝壽論文集》,頁639,台北:元照。

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(例如:地下化、間接地促使少子化及人口老化及歧視同性伴侶與單身 者)? 本文主張「非法律夫妻關係者」如同「法律夫妻關係者」一樣,擁有 人工生殖權之正當性,不應該有差別對待。希望參考在人工生殖議題上最 先進之英國立法例作為論證基礎,依此提出適宜我國之人工生殖法制,於 未來我國修法論辯時提供在此議題上多一個思考之方向。

貳、生殖權之法基礎及內涵

一、人性尊嚴作為客觀法規範 (一)意涵 我國憲法雖未有明文規定「人性尊嚴」條款之保護,但「人格尊嚴」 的用語最先明訂於民國八十一年五月第二次憲法增修條文第十八條基本國 策的第三項第二句:「國家應維護婦女之人格尊嚴,保障婦女之人身安 全,消除性別歧視,促進兩性地位之實質平等。」。其間經歷條文次序的 變更,迄今憲法增修條文第十條第六項規定,其內容未曾更改過7。 「人格尊嚴」抑或「人性尊嚴」之用語頻頻出現於大法官解釋釋字中。 我國司法解釋上首開啟「人格尊嚴」一詞是在大法官解釋釋字第三七二號, 解釋文中開文隨即謂「維護人格尊嚴與確保人身安全,為我國憲法保障人 民自由權利之基本理念。」;大法官解釋釋字第三七二號蘇俊雄大法官於 協同(含部分不同)意見書中:「『人性尊嚴』不可侵犯,乃是『先於國 家』之自然法的固有法理,而普遍為現代文明國家之憲法規範所確認。憲 法保障基本人權,對於每一組織構成社會之個人,確保其自由與生存,最 7 江玉林(2004),<人性尊嚴與人格尊嚴―大法官解釋中有關尊嚴論述的分析>,《月旦 法學教室》,20 期,頁 116-123。

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主要目的即在於維護人性尊嚴。蓋人類生存具有一定之天賦固有權利。… 我國憲法雖未明文宣示普遍性「人性尊嚴」之保護;但此項法益乃基本人 權內在之核心概念,為貫徹保障人權之理念,我國憲法法理上亦當解釋加 以尊重與保護。…人性尊嚴之權利概念及其不可侵犯性,有要求國家公權 力保護與尊重之地位。在個人生活領域中,人性尊嚴是個人『生存形成之 核心部分』(Kerndereich privater Lebensgestaltung), 屬於維繫個人生命 及自由發展人格不可或缺之權利,因此是一種國家法律須『絕對保護之基 本人權』(unter dem absoluten Schutz des Grundrechts )。」

端視大法官解釋文中均未就「人格尊嚴」或「人性尊嚴」作具體的定 義。如果人性尊嚴概念只是死板嚴格地被定義,究竟也沒有太大的意義, 蓋其嚴格的定義無法包含所有可能違反人性尊嚴之行為態樣。人性尊嚴絕 對不是口號,而是能夠被付諸實踐,以後才需要進一步界定其適用的範疇 8。由此可知「人性尊嚴」雖透過大法官解釋闡述,但吾人在端視「人性尊 嚴」上仍屬抽象性之概念。雖然透過哲學及法律之觀點,吾人大概可得知 「人性尊嚴」之雛形,但仍無法地去加以明確地定義。 吾人用粗淺之概念定義理解「人性尊嚴」謂:活著像人。德國學者 Benda 認為,人性尊嚴條款是規範中之規範,基本權利中之基本權利, 因為大部分的基本權利重要目的之一,亦都在使人性尊嚴獲得保障與尊 重,各類型化而具有保障人性尊嚴功能之基本權利,事實上屬人性尊嚴之 「部分獨立片段」(Partiell verselbstaendigte Ausschnitte)9。國家應保障人

民在民主立憲體制中的平等自由權利,這也就暗示著共同人性,人人平等 是出自人性的關懷,人之尊嚴與維繫其人格發展的權利而應受憲法保護。 8 王服清(2008),<憲法「人性尊嚴」原則對於「人類胚胎」之保護與作用>,《雲林科 技大學科技法學論叢》, 2 期,頁 87-88。 9 李震山,同前註 4,頁 8。

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在此理解下,人民擁有生殖權,也是為了保障人性尊嚴,如同人格權、姓 名權(大法官釋字四○○)、家庭婚姻權、隱私權、資訊隱私權(大法官 釋字五○九及五三五)等一般,也從其推衍成為憲法基本權利。 (二)為最低限度的生存保障 憲法第十五條保障人民之生存權。而生存權而是指人民擁有生存之權 利。依上述之學理與實務之見解,憲法生存權之保障亦屬體現人性尊嚴之 射程範疇內。但在肯認憲法保障人民之生存權同時,是否反思「生存權」 由何而來?若沒有母親懷胎十個月孕育出生命,何來人性尊嚴乃至生存權 及人民各基本權之問題?由民法第六條:「人之權利能力,始於出生,終於 死亡。」,吾人更可以理解,人之可以享受權利及負擔義務都始於「生殖 10」。在此並非指「未出生的人」之受精卵或胚胎,不受到人性尊嚴之效 力所擴及11。而是在凸顯出,生殖對於吾人所探討之基本權之重要性。 雖然吾人無法對人性尊嚴有個具體的定義,但可用理解其精神及用反 面理解之方式對個別之權利加以審定。生殖既然是人最原始之權利、人類 物種存衍下來的方式,且亦是人類人格發展之延伸。故吾人認為,生殖權 保障人民在生殖這件事情上的自主(生不生小孩、生小孩的時間、要生多 少小孩、用什麼方式生{自然、人工}),其是人類文明之根源與生存權之 基礎,亦為憲法所欲保障為基本之人性尊嚴。生殖權無庸置疑應為人民基 本權之一環。 10 之所以不以法條上「人」而使用「生殖」一詞為代替,乃是因為德國聯邦憲法法院認為: 「人的生命一形成,即有尊嚴,至於其是否能意識或知道自行保有尊嚴,並非重要。從 人存在之始所顯現之潛在能力,已足以作為人性尊嚴之理由。」。參見,李震山,同前註 4,頁 16。 11 因在此議題上,學界仍有爭議。相關論述參見,王服清,同前註 8,頁 87-129。

(11)

(三)「被生殖者」違反人性尊嚴? 在二○○五年孫吉祥連長案中,亦有學者認為,「本案涉及如何使参 方不同角度的人之「基本權」及「人性尊嚴」獲得最大實現的問題。此三 方的人為「活著的人」、「死去的人」及「未出生的人」。人性尊嚴第一 個出發點是「人本身即是目的」,人可以被期望,但不可以被之配、控制, 不可以變成他人的工具或單純意欲實現的客體。死後取精後的懷孕,可以 預見在胎兒胚胎形成之際,其生父已逝,此時何忍令其一出生即須忍受無 父之情境?而可能造成人性尊嚴的侵害云云」12 但本文認為,「被生殖之後代」之出生就發現其無父親或母親,何以 導致人性尊嚴之侵害?對其之自由與生存構成侵害13?吾人認為並非如 此,如同大法官解釋釋字第五五二號王澤鑑大法官於協同意見書中謂: 「憲法係具有生命力、動態、向前開展之價值體系。」,人性尊嚴亦係聚 有生命力、動態、向前開展知價值。如果生殖科技真的發展到子宮移植或 人工子宮的地步(以現行之醫學科技,已於實驗階段)。吾人相信屆時「被 生殖之後代」一出生需要一個父親且一個母親,才有人性尊嚴的迷思,也 將會被破除。「被生殖的下一代」之出生之種族(例如:膚色)、國籍(例 如:戰亂、當時社會情勢⋯等)、家庭(例如:雙親、單親及貧富⋯等)及 身體狀況(例如:身體器官之先天不良),未出世之「人」本無選擇之權 利。也無一個制式化之標準以判定,誰較適合生殖。再深言之,況且被生 殖的下一代,吾人迄今仍無法徵詢其是否要降臨到這世上,那是否也有造 成人性尊嚴侵害的疑慮? 12 李惠宗,同前註 1。 13 大法官釋字第 372 號蘇俊雄大法官於協同(含部分不同)意見書中:「『人性尊嚴』不可 侵犯,乃是『先於國家』之自然法的固有法理,而普遍為現代文明國家之憲法規範所確 認。憲法保障基本人權,對於每一組織構成社會之個人,確保其自由與生存,最主要目 的即在於維護人性尊嚴。蓋人類生存具有一定之天賦固有權利。」

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故吾人認為,不應僅以「胎兒無法在通常基本養育環境下出生」而認 為即違反人性尊嚴,而不允許生殖,實乃較牽強之說理。 二、家庭權 合乎民法規範之法律婚姻及所組成之家庭,其所生之「家庭權」固受 憲法保障,但不合乎民法規範之法律婚姻及所組成之家庭,是否即不受憲 法之保障,從憲法觀點加以探討,應有其意義。 (一)憲法制度性保障 就憲法制度性保障而言,制度性保障(institutionelle Garantie)理論源 於德國憲法學,由德國威碼共和時期的憲法學者史密特(Carl Schmitt 1888-1985)加以體系化,當時普遍受到學界採納,成為通說。憲法以一定 之既存制度為前提,就制度之核心部分為客觀保障者,稱為制度性保障 14 大法官解釋釋字第五五四號解釋文中提及「婚姻與家庭為社會形成與 發展之基礎,受憲法制度性保障(參照本院釋字第三六二號、第五五二號 解釋)。」及大法官解釋釋字第三六八號吳庚大法官於協同意見書中提及: 「憲法所保障之各種基本權利,無論屬於消極性防止公權力侵害之防衛權 ─各類自由權屬之,或積極性要求國家提供服務或給付之受益權─社會權 為其中之典型,國家均負有使之實現之任務。為達成此項任務,國家自應 就各個權利之性質,依照社會生活之現實及國家整體發展之狀況,提供適 當之制度的保障(institutionelle Garantie)。」。基本權不只是個人主觀的 權利,亦是一種制度性保障。就制度面而言,基本權意味著,某些生活領 域實際上早於國家成立之前即已存在,國家應透過立法予以保障並予規劃 14 許志雄(1995),<制度性保障>,《月旦法學雜誌》,8 期,頁 40。

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15 家庭觀念、制度實際上早於國家成立之前即已存在且流傳至今。「家 庭」此種生活領域早就具體存在於歷史傳統而形成之客觀性制度,故有學 者認為「家庭權」乃受到制度性保障而肯認其為人民基本權之一環16。 (二)其它法制之明文化 民法第一零五九之一條第一項前段:「非婚生子女從母姓。」,可得 之現行法下肯認、保障「無法律婚姻狀態,以生殖後代進而組成家庭」, 此亦為憲法保障「家庭權」之體現,而落實於民法。而收養亦以發生親子 關係為目的之身份契約,而收養他人之子女為子女,進而組成家庭,此亦 為家庭權之體現。由此可知,在民法下是採取多元之觀點、方式體現家庭 權。 而就國際法制而言,依世界人權宣言(聯合國大會一九四八年十二月 十日 第 217A(III)號決議通過並頒佈)第十六條第一項:「成年男女,不受 種族、國籍或宗教的任何限制有權婚嫁和成立家庭。他們在婚姻方面,在 結婚期間和在解除婚約時,應有平等的權利。」;同條第三項:「家庭是天 然的和基本的社會單元,並應受社會和國家的保護。17」、歐洲人權及基本 自由保護公約第十二條:「成年男女有依其本國法律婚嫁及組成家庭之權 利。」、德國基本法第六條第一項「婚姻與家庭受到國家規範之特別保 護。」及美國在一九二三年的 Meyer v. Nebraska 案18 中的旁論 (dictum) 15 李惠宗(2008),《憲法要義》,修訂四版,頁 93,台北:元照。 16 張國華、吳進安、吳威志、詹炳耀、王服清(2007),《憲法釋論》,頁 151,台北:元 照。 17 聯合國,世界人權宣言,http://www.un.org/chinese/work/rights/rights.htm(最後瀏覽日:05 /19/2009)

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中,提到憲法增補條文第十四條,除了保障個人人身自由等等外,也保障 個人「結婚、建立家庭與撫育小孩」的權利 (it denotes not merelyfreedom from bodily restraint but also the right of the individual … to marry,establish a home and bring up children.)。由此可知,無論在聯合國世界人權宣言、條 約及外國立法例上亦皆肯認「家庭權」乃人民之基本權之一環。 (三)「生殖權」乃被派生之基本權利 世界人權宣言(聯合國大會一九四八年十二月十日第217A(III)號決議 通過並頒佈)第十六條第二項:「只有經男女雙方的自由和完全的同意, 才能締婚。」。大法官解釋釋字第三六二號理由書中提及「惟適婚之人無 配偶者,本有結婚之自由,他人亦有與之相婚之自由。此種自由,依憲法 第二十二條規定,應受保障。」、大法官解釋釋字第五五二號王澤鑑大法 官於協同意見書中:「婚姻自由屬憲法第二十二條所謂之其他自由權利, 乃婚姻上之私法自治,包括婚姻締結自由、相對人選擇自由與離婚自由, 但為維護社會秩序或增進公共利益之必要,得以法律加以限制,民法關於 結婚形式及實質要件、禁婚親、法定離婚要件等規定,即係本此意旨而制 定。」、大法官解釋釋字第五五二號孫森焱大法官於協同意見書中:「是 為顧及後婚姻當事人就前婚姻關係消滅之信賴,承認後婚姻當事人享有憲 法所保障之婚姻自由權,不受一夫一妻婚姻制度之限制。」及大法官解釋 釋字第五五二號蘇俊雄大法官於協同意見書中:「我國憲法未明定『婚姻 自由權』,依釋字第三六二號解釋理由書,大法官已肯認此一權利類型可 從憲法第二十二條之概括保障條文推出。」。 民法提供了結婚之制度而使得人民可以組成家庭,惟在上述大法官解 釋釋字及協同意見書中亦也指出婚姻制度植基於「人格自由」。簡言之, 人民有結或不結婚之權利和選擇結婚對象的權利。由上述之推論,人民結 與生殖自由》,頁134,國立政治大學法律學研究所碩士論文。

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或不結婚之權利,大法官認為其乃是由憲法第二十二條之概括保障條文推 出,但這並不因此而影響到組成家庭之權利(家庭權)。 家庭之構成主要是以「婚姻」及「生殖」。若肯認人民組成家庭的權 利及人民結或不結婚之權利皆乃是基本權之一環。有一問題即相應而生, 「我想要組成家庭,但是我不想結婚。」,此時該如何解決?吾人認為, 人民選擇不結婚並不因此代表剝奪其組成家庭之權利。因這兩個基本權, 並不是互斥關係,反而是並存或派生之關係。 (四)小結 綜上所述,大多數的人都孕育成長於家庭,或組成家庭與內涵人格自 我型塑或行為自由之一般人格權之實現以觀,「家庭權」具有基本權利之 品質,由憲法予以保障應無疑義19。故可理解,憲法第二二條規定:「凡 人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序公共利益者,均受憲法之保 障。」憲法二二條所預留的概括保障空間即為「家庭權」保障之憲法依據。 而除了透過法律婚姻外,另一組成家庭之方法,即是「生殖」。透過自然 的事實產生(生殖),亦可實踐組成家庭之權利。而生殖權利應受憲法保 護,生殖的方法亦需同受保障,才可以創造家庭的基本價值與利益20。故 人民不想結婚,亦可透過「生殖」後代之方式,以實踐組成家庭之權利21。 要言之,如同大法官由釋字第三八○、四五○、五六三號等解釋,從憲法 第十一條之講學自由,推導出「學術自由」、「研究自由」、「教學自由」、 「學習自由等」之方式。吾人認為,由上述之推理,「生殖權」乃「家庭 權」派生之基本權利,而將生殖權視為「既有」列舉的基本權。 19 李震山,同前註 4,頁 164。 20 李震山,同前註 4,頁 104。 21 本文認為,組成家庭之方式主要有二:婚姻及生殖。這兩種方式皆可實踐家庭權,其是 並列之關係。亦即,採取任一方式組成家庭,皆受家庭權之保障。

(16)

三、民族永續發展 憲法第十三章的「基本國策」是我國憲法最負有特色的一部分,由名 稱可知,其係規範國家整體發展的基本方向與原則。學者就國家目標條款 (基本國策),歸納幾個重要的概念特徵如下:一、國家目標條款的性 質,是具有法拘束力的憲法規範,拘束所有國家公權利。二、國家目標條 款的內容,是具體化的公共利益,指出所有國家行為應遵循的方向。三、 國家目標條款的實踐,主要仰賴立法者的形成,立法者在此享有高度自 由。四、國家目標條款的效果,並未賦予人民主觀公權力22。而在實務 上,大法官解釋釋字第一九○、二○六及二一五號,即已明確肯定基本國 策對立法者的規範力,而釋字第四二二及四五六號,更以憲法第一百五十 三條結合第十五條生存權為審查基礎,認定係爭的法規命令違憲。 國家為了民族的生存之永續發展,應實施相關之婦女兒童福利政策, 憲法第一百五十六條訂有明文23。因基本國策所著墨之重點,為「國家為 奠定民族生存發展之基礎」。而實施婦女兒童福利政策,僅是實踐目標 中,其中一手段。 綜上所述,本論文主張,由基本國策「國家為奠定民族生存發展之基 礎」之核心概念可理解,憲法保障「生殖權」之必要性。 四、生殖權之「內涵變遷」 (一)傳統內涵 在「是否生殖」的權利上,最重要的意義就是個人有權自主決定與運 22 許育典(2008),《憲法》,修訂二版,頁 406,台北:元照。 23 憲法第 156 條:「國家為奠定民族生存發展之基礎,應保護母性,並實施婦女兒童福利政 策。」

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用其生殖能力。在欲生殖而為法律禁止的情況,就是屬絕育或強制結紮之 情形。在不欲生殖而法律強迫必須生殖的情況,典型的例子就如同違反性 自主、強制性交他人而導致懷孕,法律卻不准墮胎而必須生產的狀況。在 男對女的強迫懷孕的狀況下,不只女性的性自主受到侵害,如果法律又禁 止其決定墮胎,則其「是否生殖」之權利也受到侵害。第一層次的「是否 生殖」權利當然位處「生殖自由」之核心範圍,受到高度密度的保障,情 形有如宗教自由當中的「信仰或不信仰的內心自由」24。 在「要跟誰生」的權利上,最重要的意義就是個人有權自主決定,要 與〝何人〞共同協力完成生殖一事。在此討論,僅限縮於性交生殖(人工 生殖之部分,本論文將置於「如何生殖」為討論)。在「要跟誰生」在法 律上又分為「與配偶生殖」及「與非配偶生殖」之兩種情形。這兩種情形 於民法親屬編第三章(父母子女)之婚生子女及非婚生子女規定即可發現, 法律保護「要跟誰生」之權利。而在刑法上之妨害性自主罪章保護人民之 性自主決定權,亦可推衍出,法律保護「要跟誰生」之權利。 在「何時要生殖」的權利上,最重要的意義就是個人有權自主決定, 何時要完成生殖一事。法律並無限制人民生殖之年齡,但隨著年紀之增 長,生殖的能力也逐漸地下降。端視現行人工生殖法,亦保障人民若身理 上已無法生殖時(符合已婚及具健康子宮之要件),可藉由人工生殖技術 生殖後代之規定即可發現,法律保護「何時要生殖」之權利。 而在現行之法制度下,已肯認人民有權自主決定是否運用其生殖能力 (是否要生殖)、要和哪位異性性交生殖(即是性自主之自由)及要在哪 個時間點生殖。 24 許育典,同前註 22,頁 141、142。

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(二)新興內涵 從傳統自然法思想,繁衍後代權應屬人類固有之權利,乃係先於國家 之存在,且不待形式憲法之規定而自明之原權(Urrecht),又稱自然權 (Naturrecht)。惟在人工生殖科技並未發達以前,實難以想像不透過與異 性性交之方式而繁衍後代之狀況。故生殖權之範圍皆僅在於「是否要生 殖」、「要跟誰生」及「何時要生殖」的權利與自由。但在西元一九七九 年英國醫生 John Hunter 完成人類第一個人工授受精成功之案例後,傳統 必須透過異性性交之繁衍後代方式也因為一連串醫學突破創舉而被打破。 二○○○年四月世界上也出現了第一例的子宮移植 。而「人工子宮」之研 究在各先進國家間正在如火如荼地展開 。而在二○○九年十月二十五 日,英國一位婦產科在生殖醫學年會上宣布,他在子宮移植技術的研究 上,取得突破,預計將在三年內誕生,而且移植子宮的對象不僅限於女 性,它也可以移植到男性體內,換言之,將來男人也可以生孩子 。雖然 該項技術尚未得到正式醫學報告證明。但可得之,以現行人工生殖科技之 快速發展,人工子宮之研究之成功或子宮移植技術成熟,並不是遙不可 及。故生殖權的模式,也因為人工生殖科技的突破而有所改變。在該權原 所欲保障保障「是否要生殖」、「要跟誰生」及「何時要生殖」下,又添 新增入了「如何生殖」的權利與自由。其包含了,「是否要與異性發生性 行為而生殖」或「使用人工生殖之方式而生殖」。而「使用人工生殖之方 式而生殖」之權利與自由下,又分為,使用與己身有配偶關係者之精卵子 實施人工生殖(不孕夫婦),或透過捐贈者之精卵子實施人工生殖(在此 包含,單身者不孕夫婦、異性同居伴侶單身、及同性戀伴侶 ),而生殖下 一代。 五、結論 生殖權雖未見於我國憲法明文規定,但從上述之論述,無論從人性尊 嚴、「生殖權」乃導出「家庭權」派生之基本權利、基本國策,抑或從外

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國立法例等面向端視生殖權,皆肯認生殖權為憲法第二十二條之概括基本 權之一環。 憲法第二十二條規定:「凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序 公共利益者,均受憲法之保障。」此為概括基本權的規定。而概括基本權 的規定具有補充的功能,不僅可以解決列舉式人權規定難以避免的遺漏問 題,並且有利於人權的創新。惟須注意的是,創造新人權時必須避免浮 濫,以免造成「人權通貨膨脹」,減損了人權的價值。原則上,新人權的 承認有多種因素應該列入考量,如該對象有無歷史正當性(長期間屬於國 民生活上的基本事項)、普遍性(多數國民經常行使或可以行使)、公共 性(對他人的基本權無侵害之虞或侵害極小)。最重要的是,該對象對個 人自我實踐的維護而言,是否屬必要不可或缺,而且在內容是否為人格上 不可欠缺的利益25。但在此需特別強調,本論文雖主張生殖權由憲法第二 十二條之概括基本權,但並不主張生殖權為新興人權。 原因在於,生殖權乃是具有自然權之性質,其世人所以為人當然享有 的權利,先於國家而存在,故其為固有權利。而人工生殖技術之發展,僅 不過是提供人民在實踐生殖權時,亦有另一種方式來體現生殖權。想當然 爾,既有之觀念(孩童一定要有一對異性雙親)也隨之受到調整。 惟本論文仍主張,對於生殖權擴張衍生之範圍,仍需依據學者認為新 人權應該考量之因素(對象有無歷史正當性、普遍性及公共性),作相關 研究,以免有造成「人權通貨膨脹」之嫌。 25 許育典,同前註 22,頁 320、321。

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參、我國人工生殖法僅以「法律夫妻關係者」

為限之檢視

一、民國九十六年三月人工生殖法之簡述 一九八五年四月十六日我國在曾啟瑞醫師努力下成功地於台北榮總誕 生台灣首位的試管嬰兒-張小弟26。而行政院衛生署於我國第一個試管嬰兒 誕生後,即著手研擬相關規範,首先體認人工生殖技術所涉及之層面相當 複雜,不僅在醫學領域,即包括婦產科、內分泌科、核醫部門、麻醉部門 及心理諮商部門等,其他如法律、社會福利等相關問題上亦均屬相當棘 手。如何在醫療發展史開創新的里程之喜悅後,尋求有效的管理,以避免 氾濫,即為當前迫切課題。 行政院衛生署自民國七十五年起,即陸續訂定「行政院衛生署人工生 殖技術管理諮詢小組設置要點」、「人工生殖技術倫理指導綱領」及至「人 工協助生殖技術管理辦法」等,據以提供人工生殖相關的倫理指導及管理 之努力與用心。而上開之人工生殖技術規定均屬行政命令,一、不能充分 規範人工生殖技術之施行;二、缺乏法律授權之依據,故為了使受術夫妻 及人工生殖子女之權益充分保障,爰制定人工生殖法27。中華民國96 年 3 月21 日華總一義字第 09600035251 號令制定公布之人工生殖法共八章四 十條,可謂是我國在人工生殖之議題上,首部具有法律位階且完備的立 26 曾啟瑞、常玉慧(2009),《預約一個健康寶寶-不孕男女的生育寶典》,頁 10,台北: 二魚文化。 27 民國八十九年十二月二十七日行政程序法增定公布第 174 之 1 規定:「本法施行前,行政 機關依中央法規標準法第七條訂定之命令,須以法律規定或以法律明列其授權依據者, 應於本法施行後一年內,以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定;逾期失 效。」

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法。 學界就此次立法提出相關之意見及批評,見解如下: 1.人工生殖法之制定施行,使人工生殖有明確的法律依據,殊殖喝采28 2.人工生殖法第二十九條,僅賦予人工生殖子女有限的獲取精卵捐贈者資 訊請求權。此乃過度強調異體人工生殖父母的決定權,以及精子或卵子 捐贈者的人格權/隱私權保護,而忽略了異體人工生殖子女的人格發展與 保障。人工生殖法規定不清楚,不能因此一概否認異體人工生殖子女的 獲悉自身血統來源的權利,而應斟酌子女、父母以及第三人的權利保護, 做一妥善的權衡。但也正由於人工生殖法的輕忽,究竟異體人工生殖子 女應向誰、以及在甚麼樣的條件下請求知悉甚麼樣的內容仍有待釐清29。 故有學者主張,主管機關依據本條授權所定之查詢辦法許可當事人查詢 捐贈精卵之人之身分,子女於得知捐贈人之身分後,後續之查證當事人 之間之親屬關係亦無庸費神設計複雜之親屬表供當事人或代當事人查 詢,因為查證當事人之關係乃個人私事,主管機關不必涉入。然若基於 資料保密考量,不許子女查詢捐贈精卵之人之身分,則查詢程序對於主 管機關以及申請人均會造成不便與負擔30。另一學者亦贊同全面開放之見 解,由於子女知悉生身父母之權利的基礎在於,子女獲知血統來源,對 於自我認同與發展有重要的意義,並非對於親情的渴求,或有被其照顧 的需要,在不過度侵犯捐贈人基本權利的前提下,人工生殖子女之人格 權保護或許應凌駕於捐贈人之資訊保密,不應給予限縮的權利31。 28 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭(2009),《民法親屬新論》,修訂八版,頁 332,台北:三民。 29 陳英鈐(2007),<人工生殖法的幾個問題>,《法令月刊》,58 卷 8 期,頁 123、124。 30 王海南(2007),〈人工生殖子女之法律地位-兼評「人工生殖法」中涉及身分關係之相 關規定〉,《法令月刊》,58 卷 8 期,頁 115。 31 戴瑀如(2007),〈從德國立法例論我國新人工生殖法對親屬法之衝擊〉,《法令月刊》, 58 卷 8 期,頁 143。

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3.人工生殖法第二十一條第五項,對於生殖細胞及胚胎捐贈人或受術夫妻 之書面同意的程式與內容,並未有任何規定。其次主管機關在什麼條件 之下,可以核准研究,也同樣不清楚。綜觀世界各國立法例,一旦允許 胚胎研究,總是會仿效英國一九九○年人類受精與胚胎學法的管制架 構,在告知同意(informed consent)與倫理委員會的審查上多所著墨, 偏偏人工生殖法關於剩餘胚胎研究的幾近空白授權,讓人工生殖法施行 細則還未制定變得嚴肅面臨法律保留的挑戰32。 4.人工生殖子女之法律地位之認定既然有別於民法之原則規定,而為例外 規定,則與管理規範放在一起,而與民法分離規定,查考不便,我國法 令多如牛毛,查找費時費事,如能將人工生殖法第二十三條至第二十五 條之規定改列於民法之內,當可方便法律適用。例如民法第一○六三已 增加子女可以提起否認之訴之規定,而人工生殖法第二十三及第二十四 條僅分別規定夫或妻於同意受詐欺或脅迫之情形可以提起否認之訴。此 亦為人工生殖之規定未能納入親屬法並通盤檢討立法所致之問題33。 5.第一條規定,人工生殖技術之目的在於保障不孕夫婦之權益。故異性未 婚同居伴侶、同性同居伴侶以及單身者均無法進行人工生殖技術,以遂 養育子女之意願。然而生育權應該並非法律夫妻關係者之專利,由其現 今家庭已朝向實質生活關係34,家庭之成立方式也趨向多元。人工生殖法 是否仍要執著於傳統觀念,依然認為婚姻而成立之生活體才是家庭,恐 怕也是有待深思之問題待深思之問題35。 因人工生殖技術及人工生殖法制之不斷演進,使得不孕夫妻與實施人 工生殖下之親子法律關係定位問題,已獲解決與保障。但生殖方式非僅限 32 戴瑀如,同前註,頁 126。 33 王海南,同前註 30,頁 112、113。 34 戴東雄(2006),〈司法院釋字第 587 號與生父提出婚生否認訴訟之可能性〉,《環球法 學論壇》,1 期,頁 26。 35 王海南,同前註 30。

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於「性交」方式為限,因人工生殖技術之發展,更應進一步擴及「人工」 受精方式,亦可實踐生殖權。但現行之法制,生殖權僅限於適用於夫妻, 吾人發現現行法實在太過狹隘。本論文主張,實施人工生殖以實踐生殖權 應擴及於非法律夫妻關係者(例如單身者、異性同居伴侶及同性伴侶), 而非僅限於法律夫妻關係者,始為合理正當。任何法規皆非永久不能改 變,立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求,而為法律之制定、修 正或廢止36。故吾人期待,經過許多專家學者之討論、建議,能出現更完 備及更符合社會需求性之人工生殖法及人工生殖施行法。而在以下各節 中,將會一一提出現行法下之缺失檢視。 二、違憲性之探討 基本人權的限制,是基本人權保護領域的界線,對人民而言是一種侵 害,所謂侵害,現今的概念,已從傳統的以處罰、禁止、管制等具有強制 性、直接達到法律效果的行為,擴張至國家的行為,不論係直接或間接、 有意或無意、法律行為或事實行為、是否強制性等,只要其行為對基本人 權的保障領域,造成事實上依定程度之影響或妨礙基本權利之行使,即可 視為一種侵害37。 現行人工生殖法第二條及第十一條規定,僅限於夫妻實施人工生殖。 此一立法,已限制了單身者、同性伴侶及同居伴侶,實踐生殖權之權利。 依憲法第二十三條:「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自 由、避免緊急危難、維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以 法律限制之。」故在此,將檢視人工生殖法限制實施客體,是否符合憲法 第二十三條以法律限制基本權之要件。僅限於夫妻實施人工生殖是否合乎 36 大法官釋字第 620 號。 37 李建良(2003),《憲法理論與實踐(一)》,頁 33,台北:元照。

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維持社會秩序以及增進公共利益之目的適當性,本論文應予以檢視探討, 但防止妨礙他人自由及避免緊急危難,在此皆不涉及,不加以贅述。 (一)維持社會秩序 人工生殖應與人倫秩序較為相關。但何謂人倫秩序,此乃抽象之法律 概念,猶因「秩序」會依照社會價值觀及風氣而產生變化。大法官解釋共 有六號(第五八七號、第五五二號、第三六五號、第三六二號及第二四二 號)提及「人倫秩序」,但皆未加以定義,何謂「人倫秩序」?「人倫秩 序」應如何判斷?至多僅肯定保障某種制度,具有人倫秩序之社會功能, 而以法律限制基本權。故依大法官解釋之邏輯,若立法者認為該基本權因 考量到「維持社會秩序」而限制時,會以明文、具體方式指出。若不如此, 將會使得憲法第二十三條之限制基本權要件〝無限上綱〞。 端視人工生殖法草案總說明(96.03.21 修正):「鑑於人工生殖科技 與任何科技相同,皆難以完全避免其負面影響,例如1.精子、卵子供應淪 為商業買賣;2.精子、卵子或胚胎篩檢不嚴及技術草率造成不良後代;3. 同一捐贈人多次提供精子可能造成未來子代亂倫之隱憂;或4.以無性生殖 方式實施人工生殖,將導致社會倫常之崩解等等。」其中列出四點理由限 制實施人工生殖,以維護社會倫常秩序。但卻未具體言明,為何不包括單 身者、異性同居伴侶及同性伴侶實施人工生殖?端視該四點理由,無一與 〝限制單身者、異性同居伴侶及同性伴侶實施人工生殖〞相關之類似理由 (無性生殖,亦指為克隆人(複製人)之議題,與此無關)。 故可得知,在涉及「人倫秩序」判斷上,立法者採取〝明示其一、排 除其他〞之方法操作。立法者既未言明,限制〝單身者、同性伴侶及異性 同居伴侶實施人工生殖〞是基於人倫秩序考量。故該限制似應與維持社會 秩序無關。

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(二)增進公共利益 公共利益一詞之界定,恐為法學上最難以描述的概念之一。通常透過 經驗邏輯上,足以使抽象一般大眾獲有反射利益,且不問為經濟上或精神 上之利益38。而二次大戰後,西德政府允許國家檢察官以「公共利益」之 名義,為子女利益,提出親子關係否認之訴39。人工生殖法草案總說明 (96.03.21 修正):「對於人工生殖子女之地位,以子女最高利益為指導 原則,妥適規定人工生殖子女之地位,以維護其權益。」吾人可推知,限 制單身者、異性同居伴侶及同性伴侶實施人工生殖,應與子女最佳利益原 則最為密切。 由子女最佳利益原則之演進及各國立法例以觀,該原則已成為「發生 親子關係之立法例(例如:民法親屬編、人工生殖法)」中最高之指導原 則。惟子女最佳利益亦屬不確定法律概念(因其具有隨著社會結構及價值 觀之轉變而浮動之性質使然),故立法者在立法時亦採三種方式:一、由 立法者確定地將「子女最佳利益」之判斷要件規範於法律中。二、立法者 將「子女最佳利益」之一部分要件規範於法律中;另一部分交由專責機構 審酌(英國人類受精與胚胎法案即採取此方式。其規定實施人工生殖必須 先經由實施機構審酌符合「子女最佳利益」,但又規定,考量「子女最佳 利益」中,子女需要一個父親為必要要件)。三、立法者將「子女最佳利 益」之考量權全交由專責機構審酌(我國民法親屬篇即採取此做法)。在 我國運作下,法官要尋找出何謂子女之最佳利益,實屬困難,因在不同時 代之中,隨著社會結構及價值觀之轉變,法院引用「子女最佳利益」可能 會做出完全相反之決定40。 38 李惠宗,同前註 15,頁 103。 39 戴東雄,同前註 34,頁 9。 40 李宏文(2004),《論子女最佳利益原則》,頁 121,國立臺北大學法學系碩士論文。

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由歷年大法官解釋,吾人可知,若以「公共利益」為由,而限制基本 權,皆會明確指出促成之目標。例如:釋字第二二二號解釋即認為,公開 發行公司財務報告查核簽證制度之臻於健全係保護投資大眾,而屬「公共 利益」。釋字第四七六號解釋即認為,肅清煙毒、防制毒品危害,藉以維 護國民身心健康,進而維持社會秩序,俾免國家安全之限於危殆,而屬 「公共利益」。但參考人工生殖法草案總說明及同法第二條及第十一條各 該條之立法理由,為何限制單身者、異性同居伴侶及同性伴侶實施人工生 殖?該限制是否肇因於子女最佳利益?而該限制與促成何目標?皆未明確 交代。故我國在人工生殖實施之對象限制上,似應與公共利益無直接關 聯。 (三)小結 憲法第二十三條對基本權限制,其要件有三種:一、基於防止妨礙他 人自由、避免緊急危難、維持社會秩序、增進公共利益等四項公共利益之 考量。二、上皆公共利益之考量須有其必要性。三、其限制須以法律為 之。綜合上述之分析,一、人工生殖法就實施對象之限制,縱使以公共利 益(子女最佳利益)為由,但以我國既有之法制(民法親屬編)及因子女 最佳利益之性質,亦應交由法院裁量為適當。二、且在人工生殖法中,並 未明確指出「限制」之理由。且端視人工生殖法體例,其在總說明中列出 四點理由限制實施人工生殖,依「明示其一、排除其他」之法理,亦無法 尋找出「限制」之理由。 故立法者在制定人工生殖法時,未依比例原則衡量(不符合適當性原 則),該限制已侵害人民實踐生殖權之權利,而有違憲之虞,以維護憲法 保障人權之精神。

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三、負面效果 (一)人口老化之惡化 民國九十八年台灣生育率僅為千分之八點二九,平均每位婦女一生生 育的子女數只有一人,雙雙掉到全球最低。我國已成為全世界生育率最低 的國家。經建會推估,最快我國於民國一百零六年,就會人口負成長。故 政府(內政部人口政策委員會)意識到我國生育率偏低的問題,除了近期 以徵求口號鼓勵生育及擬編列預算發放「育兒津貼」外41,政府也曾推出 發放幼兒教育券、醫療補助、托育補助、育嬰留職停薪津貼等措施。亦有 研究指出少子化問題將迅速從根底撼動社會、經濟及區域永續發展可能 性。故主張「積極生育權保障之幼兒托育權」,就相關之幼兒托育法制, 必須依據前述幼兒托育權之權利內涵,進行大幅度變革,方能解消育齡男 女之保育負擔過重問題,回復育齡男女之生育自由,有效對應少子化問題 42。本論文深表贊同,學者所提出之解決方案,因若實踐幼兒托育權,對 於提高生育率有一定之功效。但如同研究指出,少子化問題涉及之要因, 具有高度綜合複雜性,因此對應少子化問題之積極生育權保障,其實現之 方法亦無法避免綜合複雜化。 根據內政部戶政司之統計資料顯示,我國人口緩慢增加外,未婚的人 口數逐漸增加;民國九十八年國人登記結婚對數才只有十一萬七千多對, 較民國九十七年大幅減少了 24.4%43。若我國的政策仍在於結婚雖然不是 41 聯合報(03/16/2010),讓人想生小孩 100 萬「催生」口號-生育率拉警報 內政部砸錢宣 傳 人口政策委員會建議 明年度起發放育兒津貼,A9 版。 42 簡玉聰,<積極生育權保障之權利論展開(1)-以建構幼兒托育權為中心->,社會權 的理論與實踐研討會,高雄大學法律學系等主辦,2009 年 10 月 2 日,頁 142。 43 中國時報(03/20/2010),金融風暴孤鸞年 去年結婚少 25 趴,A6 版。

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生育的必要條件,在台灣,卻是生育的重要條件44,想當然生育率降低是 必然的趨勢。 綜上所述,吾人可知,在實施鼓勵生育政策的同時,應該開放無法人 工生殖權而卻想要生殖下一代的族群(被人工生殖法屏除在外之單身者、 同性伴侶及異性同居伴侶),透過人工生殖之方式,以增加生育率。反 之,若我國政策仍墨守成規,僅從經濟上的補助及勞動關係的改善,仍然 無法全面性地解決低生育率的問題。 (二)歧視問題 現行社會無論是同性伴侶之婚姻合法化與實踐生殖權,以及單身者與 異性同居伴侶實踐生殖權,皆被禁錮及歧視。立法者以消極立法之方式限 制實施人工生殖繁衍後代之對象,我國民法親屬編,亦以異姓婚為規範對 象;而人工生殖法第十一條,亦以夫妻為實施人工生殖之先決條件。故係 對於同性之性頃向者、單身者及異性同居伴侶的歧視。因於異性婚姻者僅 享有繁衍後代權為主流的社會價值觀下,同性伴侶、單身者及異性同居伴 侶的權利往往不被重視,甚至忽略其需求。生殖權乃是憲法基本權之一 環,同性伴侶、單身者及異性同居伴侶應與異性戀享有同等的憲法保障。 也就是說,基於憲法平等權之概念,國家應提供人民相同的法律保障,同 性戀與異性戀及婚與不婚,不應有所區別待遇。 (三)頻增國際私法爭議 日前報導指出,「為什麼藝人藍心湄、白冰冰想生孩子必須千里迢迢 到日本、美國借精生子?」婦女新知基金會董事陳昭如說,藍、白二人「借 精生子」的作法,不是因為她們想養「外國小孩」,也不是因為台灣的生 44 楊靜利、李大正、陳寬政(2006),〈臺灣傳統婚配空間的變化與婚姻行為之變遷〉,《人 口學刊》,33 期,頁 2。

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殖科技不受信賴,而正是因為台灣的法令大小眼,認定只有結了婚的女 人,才有資格當媽媽45。二○○九年大陸地區的一位單身女性,以實施人 工生殖之方式生殖下一代,但而後因未能受孕,而請求法院判決醫院返還 部分醫療費並賠償損失46。由上述之新聞,即可以看出社會現象,即是生 殖下一代的強烈欲望,並不會因為法律的限制,而也所卻步。可謂是「上 有政策,下有對策」。故吾人發現,在這種狀況下,已產生兩種現象。 一、規避我國法律而至國外實施人工生殖。二、在國內實施人工生殖地下 化。若此時,我國人民至國外尋求人工生殖之協助,由於涉及到內、外國 法制之落差,而恐會引發國際私法、民事訴訟法及民法方面之法律爭議。 以代理孕母為例,最常發生爭議,則是究竟何者才是嬰兒的母親?父親? 猶因我國對於代理孕母並未立法規定,故只能讓其回歸到民法層面判斷。 由此可知,未立法因應社會需求,迫使需求者轉為地下化的後果,即是衍 生出更多的法律爭議。本論文認為,此種結果就立法者一向優先考量的 「子女最佳利益」,是相逕違背。 四、收養制度作為「舉輕以明重」之論證 我國有關收養之思想,遠自西周「宗法制度」。而唐律係為現存最早 且最為完整的法典,根據其記載,亦有收養之規定47。但近代各國法制,

皆受到西元一九五九年聯合國兒童權利公約(U.N.Declaration on the Right

45 聯合晚報(05/09/2009),為什麼藍心湄、白冰冰必須千里迢迢到美日借精生子?不婚女 吶喊:我也要當媽媽!,A4 版。諸如此類的報導亦有:郭淑媛(08/22/2001),經痛難忍 李 永 萍 想 人 工 受 孕 求 助 精 子 銀 行 , http://intermargins.net/repression/sexwork/types/ surrogate/ectogenesis/ectogenesis/e12.htm (最後瀏覽日:01/25/2010) 46 北 京 晨 報 ( 03/18/2010 ) , 未 婚 女 人 工 授 精 失 敗 狀 告 醫 院 獲 賠 4.5 萬 , http://dailynews.sina.com/bg/chn/chnlocal/sinacn/20100318/13241275578.html (最後瀏覽日: 03/27/2010) 47 黃義成(2000),《論以未成年養子女利益為中心之收養法》,頁 7,國立中正大學法律 學研究所碩士論文。

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of the Child 1959),以及西元一九八九年聯合國兒童權利公約(U.N. Convention on the Right of the Child 1989)之影響,兒童的法律主體地位逐 漸受到國際人權法的肯認,其中最為核心概念即為「兒童最佳利益」。 而民法收養制度與人工生殖於「子女最佳利益」之比較而言,依民法 第一○七二條規定:「收養他人之子女為子女時,其收養者為養父或養 母,被收養者為養子或養女。」;第一○七七條第一項:「養子女與養父 母及其親屬間之關係,除法律另有規定外,與婚生子女同。」亦即,收養 乃是斷絕子女與本生父母之親屬關係,並創設新的擬制家庭關係。惟端視 民法之要件,得知立法者肯認,透過收養契約與無血緣關係者,擬制地發 生親屬間之關係。且在有考量到子女最佳利益上,並無禁止單身者實行收 養。那相較之下,同樣地皆是涉及到親子關係之法律及皆以「子女最佳利 益」為核心概念。為什麼在民法親屬編下,允許單身者可以實行收養制 度;但在人工生殖法下,卻不接受單身者、異性同居伴侶或同性伴侶,實 施人工生殖而生殖有血緣之後代呢? 若以「子女最佳利益」面相端視,我國於七十四年修法已改採法院認 可制,規定「收養子女應聲請法院認可」。以斟酌收養者之收養動機、目 的,本生父母與收養者之家庭及經濟狀況,收養者之年齡、品性、健康、 職業、照顧子女能力等一切情事,為養子女最佳利益具體的認定之。反 觀,於人工生殖法下,立法者已預先地排除「單身者、異性同居伴侶或同 性伴侶實施人工生殖」,而先入為主的認為「開放單身者、異性同居伴侶 或同性伴侶實施人工生殖」已違子女最佳利益,而不予以開放。由此可 知,在收養制度上,子女最佳利益之判斷權歸屬於法院;惟在人工生殖法 制上,子女最佳利益已部份地交由立法者預先判斷。在抽象地「子女最佳 利益」判斷上,吾人較贊同收養制度之作法,反觀人工生殖法制之先入為 主作法,在規範親子關係法制上較為不妥適。 再者,以未成年人(滿七歲以上)被收養為例,依民法第一○七六條

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之二及第第一○七九條規定,由被收養人之法定代理人與收養人合意,已 成立之收養契約,以書面之方式向法院聲請認可。而後收養人欲終止收 養,依民法第一○八○條之規定,除了合意外,終止收養關係應得收養終 止後為其(被收養人)法定代理人之人同意,並向法院聲請認可。試問, 依民法之設計,於終止與未成年人(滿七歲以上)收養關係中,必須得到 法院之認可。但此時,收養者已不想維持收養關係,若法院不認可或在審 理中,吾人可期待收養人於不想維持收養關係下,仍以未成年之子女最佳 利益為考量照顧被收養者嗎?收養制度若肯認可終止收養,此時被收養人 之法律地位即處於不安定之狀態,尤其在未成年子女,需要被照顧之狀態 下,更是不利。反觀,單身者、異性同居伴侶及同性伴侶,實施人工生殖 技術而擁有之下一代,並不會產生此不利之狀態(因不會有終止親子關係 之問題)。 雖然有不少人提出愛小孩並不一定要愛有血緣的,收養子女亦是一個 方式。然而吾人亦不可否認,於我國目前社會風氣而言,有不少的人仍保 有傳統之觀念,也就是血緣之傳遞。於此與其強迫其去接受一個無血緣的 孩子,還不如讓其擁有一個有血緣的後代,方可更加以保障孩童的生活環 境。在立法院第五屆第一會期第十九次會議議案關係文書中可得之,當時 英美施行代理孕母技術已經十五年之久,而代孕契約有百分之三發生糾紛 機率,而因收養契約卻有百分之十五發生糾紛48。收養制度造成子女身分 上法律關係之不安定狀態之危險,由此上述之數據,即可應證。 在此,提出大膽之推測:以西方之歷史角度,在第二次世界大戰以 後,孤兒人數上升,加以工商業社會,男女性觀念開放,非婚生子女增 加,造成社會問題,如何解決此社會問題,除透過社會福利政策外,收養 48 林詩庭(2006),《子女婚生性之法律社會學分析 ─ 以代理孕母立法為中心》,頁 88, 玄奘大學法律學系碩士論文。

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制度不失為解決之良策49。依此邏輯,吾人即可大膽推測,為什麼於現行 之法制度,立法者肯認透過收養契約擬制親子關係,但卻禁止單身者、同 性伴侶及同居伴侶,實施人工生殖技術而擁有具有血緣關係之下一代?猶 因,台灣傳統觀念仍然受到血源與傳宗接代所影響,故若開放實施人工生 殖之對象,則會有阻礙人民原本選擇收養的欲望之風險。同時,須被收養 人之數量不僅未減少,反而有增加之機會。若果真如此,吾人認為此等理 由不應構成限制單身者、異性同性伴侶及同性伴侶以藉由人工生殖之方 式,以實踐其生殖權及家庭權。 五、結論 以法制度面端視,吾人已肯認生殖權屬憲法第二十二條未列舉之基本 權一環,而實施人工生殖方式繁衍後代,亦僅為實踐生殖權之手段之一, 實不應恣意的禁止。倘若,立法者認為應禁止,依據憲法第七條之平等權 之內涵,在制定法律時,立法者在制定法律實應遵守平等原則之要求,於 無正當理由的情形下,不可對任何人為歧視性的立法。而端視人工生殖 法,亦未提出正當理由說明,為何限制單身者或異性同居伴侶或同性伴侶 實施人工生殖?故本論文嘗試地推測立法者之原意,以子女最佳利益原則 及收養制度之面相探討,亦也得出非為禁止之理由。故無論從生殖權,抑 或平等權之面相,人工生殖法之恣意禁止,已牴觸憲法之基本權規定。 以社會需求面端視,我國生育率經統計為全世界最低,生育率之降 低,產生人口負成長及人口老化之問題,是政府亟需解決的課題。而造成 生育率降低之現象,並非單一因素所構成。當然本論文非常肯認,學者所 主張之「積極生育權保障之幼兒托育權」及政府發放幼兒教育券、醫療補 助、托育補助、發放育嬰留職停薪津貼、育嬰假及徵求鼓勵生育口號」等 政策。但本論文仍主張,在鼓勵人民生育之際,應開放「想生,但必須透 49 黃義成,同前註 47。

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過實施人工生殖方式」之人民生殖(其中包括,單身者、異性同居伴侶及 同性伴侶及代理孕母),已增加我國之生育率。 現行法制度下,既然已承認無血緣之人透過收養契約而成立擬制的法 定親子關係,那為何禁止單身者、異性同居伴侶及同性伴侶,以實施人工 生殖方式,擁有後代呢?依舉重以明輕之法理,實無禁止之理由。故本論 文認為,人民有自主決定透過收養之方式,或人工生殖之方式,而擁有下 一代,以實踐家庭權及生殖權之內涵。 我國人工生殖法僅限於「夫妻」實施人工生殖技術,無論從法制度面, 抑或社會需求面端視,皆屬立法缺失。民法、人工生殖法及代孕草案,應 全面作檢討,作有規劃之全面性修法,以因應社會變遷下之需求。

肆、英國人工生殖之立法沿革及學說

英國在人工生殖之議題上,已透過立法即人類受精及胚胎法(Human Fertilisation and Embryology Act)加以規範,因此被世界各國視為發展生物 科技與管制政策的良好範例。故法律體系究竟如何回應新的社會變遷議題 而對原有法律體系所帶來之衝擊,以作為我國相關法制或解釋之參考50。 本文以下就針對歷年英國立法過程作詳細之論述。 一、一九八四年人類受精與胚胎調查委員會報告書 英國政府於一九八二年成立了一個委員會,該委員會主要的職責是制 定體外人工受精(IVF)的技術及胚胎學之規範,依此回應人工生殖技術 之快速發展。而委員會主席由哲學家Mary Warnock 所擔任,故往後本報 50 黃義成(2009),<兒童知悉其來源及受父母照顧之權利在人工生殖之運用-以英國法為 中心>,《法學新論》,11 期,頁 122。

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告書亦被稱為一九八四年 Warnock 人類受精與胚胎調查委員會報告書 (REPORT OF THE COMMITTEE OF INQUIRY INTO HUMAN FERTILISATION AND EMBRYOLOGY)。

Warnock 報告書之主要結論有二:一、人類胚胎應該受到法律之規 範,但在有適當地預防措施下,體外人工受精及胚胎之研究是被允許的。 二、建議設立專責主管機關,其職權範圍包含:核發實施人工生殖技術、 儲存及研究體外胚胎之許可(此機構即為後來之人類受精及胚胎學管理 局)。而後於一九九○年所通過之人類受精及胚胎學法,在規範上皆以 Warnock 報告書之結論為藍圖,加以立法建構51。故本報告書在英國人工 生殖法制沿革上之重要性不言而喻。 而本報告書就伴侶的意思為〝異性伴侶且共同生活在一個穩定的關 係,但是否有婚姻狀態,不在此限。〞,故使用〝丈夫〞與〝妻子〞一詞 僅代表一個關係,並不代表著一個法定地位(除非內容有區分之必要,例 如:涉及到合法性)52。對於實施人工生殖資格之探討,Warnock 報告書

特別在第二章中之一節(實施人工生殖之資格,Eligibility for treatment)分 別論證「贊成」和「反對」單身者與同性伴侶,是否可實施人工生殖之理 由: 一、反對者認為:各種人工生殖技術不僅提供了不孕的治療,亦也提 供具有生育能力的單身者(女)或女同性伴侶,不需要男性也可以擁有己 身基因後代之機會。但根據一些證據指出,多數人認為,子女應該出生於 一個有愛、穩定、而且是異姓婚姻的家庭,始符合兒童利益。因此,單身 者(女){此未含女同性伴侶}透過實施人工生殖繁衍後代是不道德的行為

51 See HFEA, Warnock Report, http://www.hfea.gov.uk/2068.html (last visited Apr. 6, 2010) 52 See Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology, July

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二、贊成者認為:歐洲人權公約(European Convention on Human Rights)第八條與第十二條,保障了人民組成家庭及尊重家庭的權利。其 被認為,充分地運用人工生殖技術,可用來實踐歐洲人權公約所保障之權 利。歐洲人權公約保障,單身者(女)或女同性伴侶可以擁有己身基因之 後代,縱使該子女可能沒有法律上的父親亦也不影響其權利。故無論是單 身男性或單身女性,其若可以提供一個建全養育子女之環境,其即可以擁 有子女,此觀念早已被社會所接受(因為一九七五年孩童法即已明確規 定,單身者可以收養孩童)54。Warnock 報告書在考量所有的論點之最終 建議為:子女出生在一個有父親與母親的家庭,對於兒童是比較好的。雖 然吾人承認,無法保證上述之家庭(一個有父親與母親的家庭)會一直地 那麼好55(可能會離婚、家暴…等不確定因素56)。 綜上所述,該 Warnock 報告書之最終其結論為,考量到子女利益, 實施人工生殖對象還是以〝子女一出生即有父親與母親〞為恰當。亦即, 異性婚姻伴侶及異性同居伴侶(異性伴侶且共同生活在一個穩定的關係), 可以實施人工生殖。而單身者及同性伴侶,似無實施人工生殖之資格57。 53 See Id.at 11. 54 See Id.at 10-11. 55 See Id.at11. 56 因於 2.7 討論中,報告亦有提及:由證據推論出,對於有生育能力之伴侶(無庸為不孕治 療),缺乏對其生殖之限制。例如:而該伴侶可能先前受虐童罪定讞,其仍可生殖下一 代。 57 而 Jacqueline 神父,於一九八八就 Warnock 報告書評論時謂:「其中值得注意者在於該建 議中並未禁止單身婦女實施人工生殖。按英國收養法並不禁止單身女性收養子女,從而 該委員會亦重視此乃不可避免,故未提出限制建議。」 See Jacqueline A. Priest, Assisted Reproduction –Development in England , 37 ICLQ 535, 542-43(1988).有關於 Jacqueline 評 論之部分,轉引自:陳美伶(1994),《人工生殖之立法規範》,頁 56、57,國立政治大

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本文認為,端視其報告書之建議,亦無法明確窺探,就單身者與同性 伴侶是否可以實施人工生殖。僅在第二章中之討論中表態認為「子女出生 在雙親家庭會比較好。」但其在討論中,贊成使單身者與同性伴侶實施人 工生殖之論點(歐洲人權公約第八條與第十二條之組成家庭及尊重家庭的 保障及一九七五年的孩童法案肯認單身者可收養孩童),報告書中在下結 論之餘,並未因此作出回應。及未能於結論中明白指出,何人可以實施人 工生殖,實為較可惜之處。 二、一九九○年人類受精與胚胎法 英國政府以一九八四年 Warnock 報告書為藍圖,草擬人類生殖與胚 胎學法案。於一九九○年四月二十三日通過人類受精與胚胎法(Human Fertilisation and Embryology Act 1990)(以下簡稱:本法)。

於本法就限制人工生殖對象之爭辯議題: 一、就許可條件而言,依本法第十三條第五項之規定58:「除非考量 到人工生殖所產下之子女最佳利益(包含:子女需要父親)及其他因人工 生殖生產所可能影響之其他子女之最佳利益。否則婦女不應該實施人工生 殖。」。 二、就實施規程而言,依本法第二十五條第二項之規定59:「指導規 學法律研究所博士論文。但本論文認為,依照報告書及後述之修法脈絡,應禁止單身者 與同性伴侶實施人工生殖。因如同本文所述,最終報告書在此議題上,及認為實施人工 生殖所誕生之子女,其出生在一個有父親與母親的家庭裡是最好的。

58 原文:13(5) A woman shall not be provided with treatment services unless account has been takenof the welfare of any child who may be born as a result of the treatment (including the need of thatchild for a father), and of any other child who may be affected by the birth.

59 原文:25(2) The guidance given by the code shall include guidance for those providing treatment services about the account to be taken of the welfare of children who may be born as a

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程應包括,實施人工生殖機構需考量到,因人工生殖所產下之子女的最佳 利益(包含:子女需要父親)以及其他因人工生殖生產所可能影響之其他 子女之最佳利益。」。 三、就父親定義而言,依本法第二十八條第一項規定60:「將胚胎或 精、卵子置入婦女子宮或實施人工受精,所出生之子女,適用此部分規 定。」、同條第二項規定61:「將胚胎或精、卵子置入婚姻中之婦女子宮 或實施人工受精;而其丈夫非提供精子,而創造之胚胎(透過捐贈者的精 子),依本條第五項之規定,其丈夫視為子女之父親。但若丈夫能證明, 其於實施人工生殖前,並不同意實施人工生殖,則不在此限。」及同條第 三項規定62:「在無男士,可依前項(subsection (2))之規定而被視為孩童 之父親情形時:(a)在實施醫療機構,將胚胎或精、卵子置入於婦女子宮 或婦女實施人工受精時,偕同婦女在場之男士,(b)而該男士並非提供實

result of treatment services (including a child's need for a father), and of other children who may be affected by such births.

60 原文:28 (1) This section applies in the case of a child who is being or has been carried by a woman as the result of the placing in her of an embryo or of sperm and eggs or her artificial insemination.

61 原文:28 (2) If—(a) at the time of the placing in her of the embryo or the sperm and eggs or of her insemination, the woman was a party to a marriage, and (b) the creation of the embryo carried by her was not brought about with the sperm of the other party to the marriage, then, subject to subsection (5) below, the other party to the marriage shall be treated as the father of the child unless it is shown that he did not consent to the placing in her of the embryo or the sperm and eggs or to her insemination (as the case may be).

62 原文:28 (3) If no man is treated, by virtue of subsection (2) above, as the father of the child but— (a)the embryo or the sperm and eggs were placed in the woman, or she was artificially inseminated, in the course of treatment services provided for her and a man together by a person to whom a licence applies, and (b)the creation of the embryo carried by her was not brought about with the sperm of that man, then, subject to subsection (5) below, that man shall be treated as the father of the child.

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施人工生殖之精子。依本條第五項之規定,該男士亦被視為子女之父 親。」及同條第四項規定63:「依本條之第二項及第三項規定被視為子女 之父親,而其他人並不會被視為子女之父親。」 由上述之規定,吾人可知,本法並無如同我國人工生殖法第十一條之 規定64,實施人工生殖係以「夫妻」為前提。反而係以子女最佳利益為實 施人工生殖之優先考量,亦及該子女甫出生時即有異性雙親,即可實施人 工生殖。本論文認為,該法第十三條第五項之規定,端視於子女最佳利益 的考量明文將〝子女需要父親〞列入明文規定。亦即,考慮子女之最佳利 益,不希望子女出生後成為無父之子女。雖第二十八條第三項之規定,其 適用之對象為未婚之婦女,但其要件為,在〝有偕同實施人工生殖之男士 (與未婚婦女並無婚姻關係)〞之情形下。而在該條規定下,該男士會被 視為子女之父親。由此規定,吾人可知,其乃是為了異性同居伴侶所設 計,而並非單身女性可實施人工生殖之法依據,此不可不察65。故在此邏 輯下,雖該法之規範多如牛毛,但其皆緊扣著第十三條第五項之精神,希 望滿足〝實施人工生殖之子女〞出生時皆有父親之需要。 鑑上所述可知,該法之立法態度排除單身者及同性伴侶,實施人工生 殖。而僅開放予異性婚姻伴侶及異性同居伴侶實施人工生殖,使符合人工 生殖子女甫出生時,即有父親與母親之異性雙親立法態度。

63 原文:28 (4) Where a person is treated as the father of the child by virtue of subsection (2) or (3) above, no other person is to be treated as the father of the child.

64 人工生殖法第十一條Ⅰ夫妻符合下列各款情形者,醫療機構始得為其實施人工生殖: 一、經依第七條規定實施檢查及評估結果,適合接受人工生殖。二、夫妻一方經診斷罹 患不孕症,或罹患主管機關公告之重大遺傳性疾病,經由自然生育顯有生育異常子女之 虞。三、夫妻至少一方具有健康之生細胞,無須接受他人捐贈精子或卵子。Ⅱ 夫妻無前 項第二款情形,而有醫學正當理由者,得報經主管機關核准後,實施人工生殖。 65 然而卻有學者提出主張認為:一九九○年人類受精與胚胎法之不孕治療適用於有婚姻關 係之夫妻、無婚姻關係之同居男女及「單身女性」。請參見,陳美伶,同前註57,頁 64。

參考文獻

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