行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告
法國行政契約法之研究(2/2)
計畫類別： 個別型計畫 計畫編號： NSC92-2414-H-002-042- 執行期間： 92 年 08 月 01 日至 93 年 07 月 31 日 執行單位： 國立臺灣大學政治學系暨研究所 計畫主持人： 陳淳文 報告類型： 完整報告 處理方式： 本計畫可公開查詢中 華 民 國 93 年 11 月 22 日
論行政契約法上之情事變更問題
∗ 陳淳文∗∗ 前言 吳庚大法官於民國六十七年在《台大法學論叢》所刊登之〈行政契約之 基本問題〉1一文，是該領域中最早，也是最重要的一篇學術期刊論文；其不僅 開啟該領域之學術研究視野，同時也為我國日後行政契約之研究，奠下堅實的 基礎。該文乃以行政契約不同於一般私法契約為其出發點，進而析論行政契約 不同於一般私法契約的一些基本問題。在公、私法二元區分的大陸法系背景 下，行政契約所可能遭遇的一些法律爭點，固然與一般私法契約必須常常面對 的基本問題有所出入，所以有其個別撰文的必要性自不待言；然而同樣的思考 路徑，卻未必適用於所有涉及行政契約之議題。換言之，對於一些同時存在於 公法與私法二領域的原理原則，或甚至是超越公、私法二元區分之侷限的一般 法律原則，是否適宜在其研究論文標題之前冠上「行政契約」一詞？並非沒有 疑問。2 事實上，將法規範作二元區分的大陸法系體制中，公法規範與私法規範 能否共通互用？的確是一個要常常面對的問題。德國早期的公法學者即曾強 調：「民事法規之意旨與公法關係全然不具有法之相似性」3 ，故二者不可相互 適用；晚近的學者則亦認為行政法應由私法之思維中解放出來4，應該特別重視 公法不同於私法之特殊性。而法國法更是自始即強調行政法不是源自於私法， 故自有其自主性。然而「情事變更」似乎就是一個同時存在於公、私法領域， 或甚至是超越公、私法二元區分之侷限的法律概念。基於「情事變更」而引發 的法律問題，普見於民法、刑法，乃至於憲法及行政法等相關領域。在此情形 下，將「行政契約」置於「情事變更」之前，若非有意特別限縮討論之範圍； 即無異於承認情事變更問題在行政契約領域中，有不同於私法契約的特殊性。 以下即嘗試以比較法之觀點，先概述契約領域中的情事變更問題，再進 一步析論該問題在行政契約中的適用差異。然而在正式進入本文議題的討論之 前，有必要先對情事變更概念作初步的了解。 壹、情事變更問題 不論是私法契約或是公法契約，皆具有所有契約所應有的基本要素，例 如，兩個相對立之意思表示的合致；同樣的，公法契約與私法契約也都具有所 有契約所共通的特質，或是皆要面對所有契約皆會遭遇的問題。此處所欲討論 者，即是「契約」與「時間」的相應問題。嚴格而言，所有契約皆與「時間」 發生關係。即使是諸如「買賣」或「贈與」等之一時性契約，也可能因物的瑕 ∗ 本文源自國科會九十二年度研究計畫。計畫編號：NSC-92-2414-H-002-042。作者特別感謝台 大法研所研究生洪淳琦協助校閱本稿。 ∗∗ 國立臺灣大學政治學系助理教授 1 吳庚，〈行政契約之基本問題〉，《台大法學論叢》，民國 67 年，7 卷 2 期，107 至 146 頁。 2 換言之，本文之標題即應改為「論契約法上之情事變更問題」或「民(私)法上之情事變更原 則」。然而，就此類議題，我國學者早已有豐富之論述，筆者實無超越的可能。 3 此乃 Otto Mayer 之見解，參見吳庚，《行政法之理論與實用》，台北，作者自刊，增訂八 版，民國 91 年 8 月，第 33 頁。 4 吳庚，前揭書，第 34 頁。疵擔保義務5，或是因附始期之期限6，而使得契約關係在時間上延續。至於本 質上即屬在時間上延續的繼續性契約，例如必須經一定長度之時間方能完成履 行義務的承攬契約，或是本身即以建立長期關係為原則的僱傭契約，更是一種 「賭注於未來的契約」7。在此情形下，不論是契約本身的履行問題，還是契約 履行的外在環境，皆可能因時間的延續而產生變化；一旦產生此類變化，即可 謂之發生廣義的「情事變更」情形。然而，對於因時間上之延續所可能產生的 變化，在某些情況下，可能正是促使當事人欲透過契約以為對抗的對象。例 如，零售商為求貨源與購入成本的穩定，與其供應商訂定長期的契約，契約內 容中明訂每月固定的進貨數量及其單價。此種契約的出發點無疑即是預見「時 間可能改變一切」，故而希望透過契約來確定「不可確定的未來」，或以契約 作為規避或控制未來風險的工具。8換言之，「情事變更」的事實，不僅不應是 傷害契約效力的變數，反而應是促使締約的原因；所以締結契約甚至可以被視 為是針對情事變更問題而來的解決方案。 然而我們所熟知的「情事變更原則」9，卻與前述立論有所出入。如鄭玉 波氏對該原則之定義為：「法律關係成立後，為其基礎或環境之情事於該當法 律效果完了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之變更， 由是，倘貫徹原訂之法律效果將顯失公平而有悖於誠信原則，即應承認其法律 效果亦得有相當變更(如增減給付或解除契約)。」10。此原則之內涵實際上是承 繼大陸法系傳統中的「情事持續不變之保留條款」11
(clausula rebus sic stantibus) 而來，意即締約雙方同意：客觀環境之持續不變，乃締約時之意思表示的生效 要件；一旦環境改變，則原來的意思表示即應失其拘束力。此種條款的存在， 在本質上使契約減損，或甚至是失去其「賭注於未來」的特性，同時也戕害 「契約必須遵守」的神聖原則，故而飽受各方質疑。而自十九世紀初起的歐陸 法典化運動中，大部分的民法典也未將情事持續不變條款視為是一項一般性的 原則。12 儘管近代歐陸實定法排斥所謂的「情事變更原則」，但契約締結後因情 事變更而生的履約爭議卻總是持續存在。若依中文字義將「情事變更」界定為 「契約締結後至契約關係終結前的一切可能變化」，則真正構成問題的「情事 變更」，事實上僅有客觀上的履行不能，以及履行雖仍可能，但對債務人而言 卻是極度困難等兩種主要類型。至於因其他可能的變化對契約所造成的影響， 只要未達履行不能或履行極度困難之程度，則應仍在「契約必須遵守」原則的 規範意旨下運作。因為許多未來的可能變化，儘管具不確定性，卻仍有相當的 5 如我國民法第 354 條之規定。 6 如贈與標的物在始期未屆前而滅失，即生給付不能的問題。
7 R. Fabre, Les clauses d’adaptation dans les contrats, in Rev. trim. dr. civ., 1983, n° 2, p.1.
8 Cf. Larrinaga v. Société Franco-Américaine (1923) 92 LJ KB 455, at 465 : “contracts are made for the
purpose of fixing the incidence of … risks in advence”.
9 我國學者對此問題作深入研究者眾，最具代表性的專著為彭鳳至，《情事變更原則之研究─ 中、德立法、裁判、學說之比較》，台北，五南，民國 75 年初版。該書對早期相關中文文獻有 完整的分析。晚近文獻有張南薰，《情事變更原則在公共工程上之應用》，政大法研所碩士論 文，民國 89 年 7 月；林誠二，〈情事變更原則之再探討〉，《台灣本土法學》，第 12 期， 2000 年 7 月，第 57 頁以下；侯慶辰，〈民法情事變更原則之研究〉，《法學叢刊》，第 191 期，民國 92 年，第 107 頁以下。 10 鄭玉波，《民法債編總論》，台北，三民書局，民國 91 年，第 327 頁。 11 參見彭鳳至，前揭著，第 6 頁。 12 詳見彭鳳至，前揭著，第 22 頁以下。
可預測性；故而締約兩造自可在契約中對其以特別條款予以規範，自行設置風 險分配機制。只有在超越一般人類理性所可預測的範圍，或是預測雖為可能， 但成本卻是過高的情形下；法制的設計上才會容忍締約兩造漠視未來的不確定 性。所以此處欲討論的「情事變更」，自然是指重大的、極端的「情事變 更」；亦即包括事實上根本無法履行與履行異常困難等兩種類型。當然，以下 論及的「履行不能」或是「履行極度困難」，皆與債務人本身之行為無關；因 為對於可歸責於債務人的履行障礙，法制上皆已有所規範，故無須援引「情事 變更」之概念。 貳、履行不能 履行不能乃指在客觀上對任何人而言皆不可能實現的情形。就比較法制 的觀點來看，主要的差異出現在如何界定此概念，以及其所產生的法律效果 上。而在公法領域，因為國家所扮演的雙重角色，及其所承載之責任特質，也 使行政契約上的履行不能，呈現出不同於私法契約的形貌。 一、比較法上的「履行不能」 選擇英、德、法三國作為比較之基礎，不外是因德國法在多數領域與我 國法十分相近；而法國法在公法範疇，尤其是行政契約法上又獨具特色，且其 部分精神又為我國行政程序法所採；至於英國法則能顯示英美法系之自有體系 與思考模式，且又在今日國際交易頻繁的全球化背景下，佔主導之地位，非吾 人得以忽視。若能對此三國法制作初步的探究，則實已能對今日契約法有較全 盤的了解。 (一) 英國法上的「履行不能」 早期的英國法強調契約絕對原則，亦即不論發生何種情況，契約都必須 履行。代表性的案例是一六四七年的 Paradine v. Jane13一案。在此案中，土地 承租人承租海外的土地，卻遭當地叛軍驅逐而無法使用其承租地長達四年之 久，故訴請法院免除其繳納租金的義務。法院在判決中指出：一旦締約之後， 即有完整履約的義務；意外事件並不能解除債務人義務，因為債務人原可在締 約時，即得對此有所約定以保衛自己。此種嚴格的立場至一八六三年的案例出 現後14，始轉趨緩和。本案系爭契約之內容是債務人有償出借其音樂廳以供四 場音樂會之演出，然而在第一場音樂會開演日之前，該音樂廳即因火災而幾近 全毀。法院在判決中指出：由於火災非可歸責於契約兩造，而音樂廳業已毀 壞，故原告無借用音樂廳及付費之義務，被告也無提供音樂廳以供演出之義 務。而在一八七四年 Jackson v. Union Marine Insurance15一案中，首次出現
frustration 一詞。自此以降，契約頓挫(frustration of a contract)16即成為英國法上
履行不能的代名詞。
所謂契約頓挫，係指締約後發生使履約成為不可能、違法，或類似前述 情況之事件。在此情形下，契約立即且自動地終止，兩造皆不再有履約之義
務。17此種因外在因素而自動終止契約的理論，與傳統的契約必須嚴格遵守的
13 Paradine v. Jane (1647) Aleyn 26. 14
Taylor v. Caldwell (1863) 3B & S 826.
15 Jackson v. Union Marine Insurance (1874) LR 10 CP 125.
16 由於是透過判例逐步建立的概念，所以概念內涵及其用語也不全然一致。諸如 frustration of
the purpose, frustration of impossibility, act of God 等用語，也同契約頓挫一般被用來指涉履行不 能的情形。
基本原則相衝突。英國司法實務對此問題之態度，可透過以下三種較具代表性 的論述來理解。首先是前述音樂廳焚毀案中，法官所提出的「默示條款理論」 (The implied term theory)18。據此理論，契約兩造締約時，必以某特定情事之持 續存在為基礎，故「若此特定情事變更，即應產生契約解消的效果」，此乃該 契約之默示條款；而在兩造因情事變更而有所爭執時，法官有義務去檢視並解 釋此默示條款之意涵。但為避免流於過於主觀之批評，法院對默示條款之解釋 傾向採取客觀的途徑：「契約真意的理解，不是在探詢締約當事人主觀之意 欲，而應是置重在作為一個公正及理性的當事人所可能同意的內容。」19儘管 是強調以公正、理性之人為基礎的客觀觀點，但仍受法官主觀判斷之影響，故 漸為主流意見所不採。其次是所謂的「契約基礎理論」(Theory of the foundation
of the contract )20，最簡明的說法即是「一旦契約基礎不復存在，契約之履行即
可視為是被迫阻絕的。」在此種情形下，不論締約雙方有否在契約條款中預先
規範意外事件之發生，契約皆因締約基礎不存在而應歸於消滅。21最後一種代
表性論述可稱之為「極端差異途徑」(The radical difference approach)，或稱為 「解釋理論」(The construction theory)。凡因意外事件使情事與原始締約時有極
端之差異，則因此際情事非締約時所承諾之內容，故阻止契約之履行。22由於 法官必須先理解原始締約內容，進而比較意外事件之發生是否使履約環境與原 始情事有極端之差異，故判斷之基礎實際上是源自於法官對契約之詮釋，所以 又稱為解釋理論。該說之特點一方面尊重契約當事人之原始風險分配，但同時 也賦與法官解釋的空間，比較能同時協調契約正義與契約必須遵守原則，故為 現行的主流見解。23 法院若要宣告契約頓挫以免除履行義務，必須滿足以下三要件： 1. 不可預見：所謂不可預見係指締約之際當事人未曾預見，或無法預見 的事件；而這種不可預見是以一般人之正常智力與理性能力為其判斷標準。若 擁有正常理性的人不認為，或無法想像該事件會發生，則此事件之發生即屬不 可預見之事件，並因之能適用契約頓挫理論。至於在契約中已對意外事件之發 生有所約定時，一般而言是不適用契約頓挫理論的，但也不因此就完全排除契 約頓挫理論。事實上，寬鬆地適用契約頓挫理論，尤其在契約兩造已對意外風
18 Cf. Taylor v. Caldwell (1863) 3B & S 826, 833- 4: Where, from the nature of the contract it appears
that the parties must from the beginning have know that it could not be fulfilled unless when the time for the fulfillment of the contract arrived some particular specified thing continued to exist so that, when entering into the contract they must have contemplated such continuing existence as the foundation of what was to be done; there in the absence of any express or implied warranty that the thing shall exist, the contract is not to construed as a positive contract, but as subject to an implied condition that the parties shall be excused in case, before breach, performance becomes impossible from the perishing of the thing without default of the contractor.
19 參見 Dahl v. Nelson (1881) 6 App Cas 38, 59 per Lord Watson，引自 R. Halson, op.cit., p. 422. 20
論者謂其始於 Jackson v. Union Marine Insurance (1874) LR 10 CP 125, 引自 R. Halson, op.cit., p. 424.
21
Tatem v. Gamboa (1939) 1 KB 132, at138 : If the foundation of the contract goes, it goes whether or not the parties have made a provision for it … the contract is at an end, that result follows whether or not the event causing it was contemplated by the parties.
22 Cf. Davis Contractors Ltd. v. Fareham UDC (1956) AC 696, 729 : “… frustrations occurs whenever
the law recognizes that without default of either party a contractual obligation has become incapable of being performed because the circumstances in which performance is called for would render it a thing
radically different from that which was undertaken by the contract. Non haec in foedera veni. It was
not this that I promised to do.”
險有所約定時，將嚴重戕害正常的商業活動；所以該理論之適用寧屬例外。但 在系爭意外事件遠超出締約兩造的原始風險規劃，且極端地改變履約情況時， 方得例外地適用契約頓挫理論。換言之，唯有我們不能理性的期待契約當事人 可以對特定風險在契約中預為規範時，才能被視為是不可預見之事件。 2. 不可歸責：凡是因契約當事人本身之行為所造成的履行不能，皆不得 援引契約頓挫理論。例如房客不因其被關入獄而得主張免除繳納房租之義務。 24又如漁貨供應商擁有五艘作業船隻，但其中兩艘係向他人租用。一旦因租用 船隻無法繼續使用而使其無法依約定之數量供應漁貨時，該漁貨商亦不得主張 發生不可歸責於已之事件，因為是其自己選擇置已於不可控制之境地。25至於 事件之發生能否歸責，必須由主張契約頓挫者負不可歸責的舉證責任。 3. 不能履行 不能履行 的概念 可分 三個層次 以觀。 第一 種是所謂 的「法 律上 的不 能」。凡是在締約之後，因法律之變革，使得履約之標的或履約之方法成為違 法時，該契約即屬履約不能。例如因戰爭關係，建木成為被禁止出口之物資26 或所出售之機器不得依約在敵軍佔領之港口卸貨27，或是原預定開音樂會之場 地，被主管當局以安全理由禁止使用，致使音樂會無法如期舉行等28。第二種 則是所謂的「物理上的不能」。最典型的代表就是標的物或標的物之主要部分 滅失，或是雖未滅失，但從商業的角度來看，已屬完全無法相提並論之物29； 又如作為標的物之車輛或船隻遭到徵用或扣押而無法使用30。另一類案型則是 高度屬人性之契約，如表演者因病而無法上台演出31，或鐘錶師傅因死亡而無 法教完學徒該學的內容等。最難界定的最後一種類型，可稱其為「實際上的不 能」，其可包含經濟上或締約基礎之極端改變及目的不達等兩種主要次類型。 在此種情形下，履行仍為可能，只是將使兩造關係形成極端重大的不平衡，或 是使履約成為毫無意義之事。就後者言，著名的案例如原本租下街邊的房間兩 日，準備觀賞愛德華七世的加冕大典，不料典禮因英王生病而取消，該契約之 履行即毫無意義32。至於經濟上或締約基礎上的極端改變，英國法則採取相當 嚴格的態度。一般而言，履約成本的提高或履約所得之利益的降低，以及貨幣 貶值33等，都不被視為是「履行不能」34；唯有存在極端差異的情形下，才有適 用的空間35。
24 Cf. Sumnall v. Statt (1984) 49 P & CR 367. 25
Cf. Maritime National Fish Ltd v. Ocean Trawlers Ltd (1935) AC 524.
26 Cf. Denny, Mott &Dickson v. James B Fraser & Co (1944) AC 265.
27 Cf. Fibrosa Spolka Akcyjna v. Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd. (1943) 32. 28 Cf. Gamerco SA v. ICM/Fair Warning ( Agence) Ltd. (1995) 1WLR 1226. 29
Cf. Asfar & Co v. Blundell (1896) 1 QB 123.
30 Cf. Countess of Warwick Steamship Co v. Le Nickel SA (1918) 1KB 372. 31 Cf. E.g. Condor v. Barron Knights (1966) 1 WLR 87.
32 Cf. Krell v. Henry (1903) 2 KB 740. 33
Cf. Treseder-Griffin v. Co-operative Insurance Society Ltd. (1956) 2 QB 127, at 144 : “in England we have always looked upon a pound as a pound, whatever its international value… Creditors and debtors have arranged for payment in our sterling currency in the sure knowledge that the sum they fix will be upheld by the law. A man who stipulates for a pound must take a pound when payment is made, whatever the pound is worth at that time. ”
34 例如在一個建築房舍的承攬契約中，原訂工時為八個月；但因勞工突然的嚴重短缺，致使施
工時間要延至二十二個月。承攬人向法院請求宣告契約頓挫，但法院認為並未出現極端不同的 情況(Davis Contractor Ltd. V. Fareham UDC (1956) AC 696.)。又如因蘇伊士運河突然因戰爭而不 得通行，貨船必須繞道而行，船東主張契約履行情況有極端重大的改變，但法院認為在所運貨
一旦出現契約頓挫的情形，契約自動解消。在雙務契約中，兩造義務同 時解除，對於已履行之部分義務，債權人及債務人皆應返還已受領給付。36 (二) 德國法上的「履行不能」 傳統德國民法論及履行障礙時，已明文規範「給付不能」與「給付遲 延」等兩種情形；但不曾正視履行極度困難的情形。而所謂的「履行不能」， 原指邏輯的、絕對的、物理的、事實上的不能；至於諸如法令之變更或履約情 況的重大改變等，皆在實定法的規範之外。此種情形因第一次世界大戰，造成 社經環境的重大衝擊而改變。司法實務逐次擴充「履行不能」的概念，將其延 展至「經濟不能」37的範疇。面對實務所遭遇的窘境，學界更提出「法律行為 基礎學說」38，以使債務人能從給付義務中解放出來。此學說歷經數十年，終 於在二 00 二年元旦起，正式成為德國民法債篇新修正內容的一部分。39而「給 付不能」的概念，因而也能重返其原始字義之內涵，不必再過度擴充，以承載 其他的給付障礙問題。 對於真實的給付不能(wirkliche Unmoglichkeit)，現行法規定於第二七五 條第一項40。該條文與舊法之內容41雖有所出入，但其所包含的可能態樣卻無不 同。更詳細地說，真實的給付不能包含「事實上的不能」，「法律上的不能」 與「目的喪失」等三大類。有關事實上的不能，是指對任何人而言皆無法實現 之事；最典型的例子就是標的物嗣後滅失的情況。而法律上的不能，則亦與英 國法相當，亦即履行之標的或履行之方法因法令之因素而成為違法42。至於目 的喪失或目的不達的情形，過去實務常以擴張物之瑕疵擔保責任中之「瑕疵」 概念的方法以茲解決；例如所採購之國外專利旋轉門，因無法取得使用許可而 物為不受時間影響的金屬物時，航程由 108 天增為 138 天並不足以構成履約情況之極端改變 (Ocean Tramp Tankers Corp. v. VO Sovracht, The Eugenia (1964) 2 QB 22. )。
35 例如一家醫院與一水公司在 1919 年簽訂一個供水契約，水公司將永遠以一千加侖七便士的低
價，提供該院用水。但因貨幣貶值的關係，使 50 年後的七便士幾乎是毫無價值的。法院在本案 中便承認的確出現極端重大的差異，該契約應該終止(Staffordshire Area Health Authority v. South Staffordshire Water Works Co. (1978) 3 All ER 769, CA.)。
36 英國司法實務就此議題頗為歧異，故立法者隨之介入，於 1943 年制定 Law Reform(Frustrated Contracts) Act 1943。 37 參見彭鳳至，前揭書，第 99 頁以下。 38 該學說之詳細介紹，請參見彭鳳至，前揭書，第 30 頁以下。 39 筆者無直接使用德文文獻之能力，文中有關德國法之部分，皆是透過英文、法文及中文文獻 間接取得。有關德國民法債篇之修正內容，中文文獻請參閱林易典，〈德國民法債篇修正簡 介〉，《月旦法學雜誌》，第 85 期，2002 年 6 月，第 228 頁以下；同作者，〈德國民法典新 舊法部分譯文〉，《月旦法學雜誌》，第 99 期，2003 年 8 月，第 100 頁以下；蔡晶瑩，〈從 德國民法債務不履行之修正看給付不能規定之轉變〉，《中原財經法學》，第 9 期，2002 年 12 月，第 113 頁以下；陳彥良，〈論給付障礙法之新體例〉，《月旦法學雜誌》，第 95 期，2003 年 4 月，第 123 頁以下。 40 德民法第 275 條第 1 項：「 如給付係對債務人或任何人係屬不可能者，無請求給付之權。」 引自林易典，前揭譯文，第 105 頁。 41 德舊民法第 275 條：「於債之關係成立後，如因不可歸責債務人之事由，致給付成為不可能 者，債務人免給付義務。 債務人本身嗣後所生之給付不能，等同於債之關係成立後所生之給付不能。」引自林易典， 前揭譯文，第 105 頁。另舊民法第 323 條亦規定雙務契約中的給付不能，此時債務人亦失去請 求對待給付之權。 42 如於工廠屋頂架設巨大之霓虹招牌的契約中，契約之履行以取得允許架設招牌之行政處分為 前提。一旦主管機關拒絕給予許可，則逕行履約則屬違法之行為。(OLG Dusseldorf, NJW 1965. 761.)
拒絕受領該門，此契約內容雖可合法履行，但卻因缺乏該契約預定用途所必須
具備之性質而可被視為是瑕疵。43又如原本買票要聽由 Gyorgy Lehel 指揮布達
佩斯交響樂團所演出的音樂會，因該指揮死亡而要求退票。換言之，音樂會固 然如期舉行，但指揮已非原廣告中所排定的指揮，也可屬契約之履行仍無法實
現締約目的的情形。44
固然德國契約法以「契約必須遵守」(pacta sunt servanda)為原則，但由 此原則反面推演至極，也可得到「任何人對於不可能之債務均不負給付義務」 (impossibilium nulla obligatio)45的想法。故在真實給付不能的情況下，債務人免 除其給付義務；至於損害賠償問題，則依債務人是否可歸責而作不同處理。在 不可歸責於債務人的情形下，債務人自然不負任何責任。除了歸責問題與事實 上無法履行等兩要素外，德國法未如英國法討論「可預見性」的問題，此透過 德國民法第二七五條第一項之條文內容即可得知。 (三) 法國法上的「履行不能」 法國民法對於履行障礙的問題，原則上採取截然二分的態度。對於履行 不能，的確也與英、德一般地免除債務人之履行義務；但在另一方面卻堅守 「契約必須遵守」原則，亦即只要有履約的可能，不論如何的困難，債務人皆 難卸其履約義務。對於「履行不能」的界定，法國法也採取比其他兩國更加嚴 格的態度，並建構自具特色的「不可抗力」(force majeur)概念。就用詞上而 言 ， 法 國 民 法 第 一 一 四 七 條 及 第 一 一 四 八 條 分 別 出 現 「 外 來 原 因 」(cause étrangère)，「意外情況」(cas fortuit)46及「不可抗力」等三個概念，早期司法 實務對之本有不同理解，但現則將三者視為同義詞，可統由「不可抗力」為代 表。47而實務上欲界定「不可抗力」，即將上述三概念轉化成三個要件： 首先是「外在性」(extériorité)，意即事件之發生與債務人自身毫無關 係，故不可歸責於債務人；此即前述條文中的「外來原因」。傳統見解以人以 外之自然事實或自然力之作用來詮釋此要件，例如暴風雨、水災或地震等。爾 後則逐漸放寬界定標準，雖是人為之事件，只要與債務人無直接關連，諸如第 三人之行為、戰爭或公權力行為等，皆具「外在性」之特質。例如牙醫師因其 所使用之器材瑕疵，對病人造成損害。法院即認為損害乃因牙醫師之行為而產 生，故不具「外在性」；牙醫師自不得主張器材瑕疵乃不可抗力48。此外，法 院在審理中皆針對個案作具體判斷，而非單以抽象概念為基準。所以儘管一般 而言，罷工的「外在性」常被法院所承認，但法官仍會就個案進一步追究造成 罷工的原因49：如果罷工的原因是源於公權力措施，企業主自得主張因罷工所 43 RGZ 62, 267 (1906); 參見彭鳳至，前揭書，第 116 頁。 44 NJW 1991, 1490. (AG Mannhiem) 45 我國民法第 246 條第 1 項亦作相同之規定。 46 參見法國民法第 1302、1148、1722 及 1882 等條文。 47 最基礎的條文是法國民法第 1148 條：「若因不可抗力或意外情況，致使債務人無法履行給 付、或其他特定之作為或不作為義務時，不生任何損害賠償責任。」
48 Cf. Cass. civ. 1er , 29 oct 1985, Bull. civ., I, n° 273 ; 3 février 1993, Dalloz, 1994, som. 12, obs.
Delebecque.
49
F. Chabas, Leçons de droit civil : Obligation- théorie générale, Paris, Montchrestien, 1998, 9e édition, p. 668.
造成的履行障礙具「外在性」50；反之，若罷工純係因個別企業內部之勞資衝 突而造成，則此類罷工即不具「外在性」51。 其次是「不可預見性」(imprévibilité)，意即非締約時所能逆料之事；換 言之，任何一個擁有正常理性的人，皆不認為此事會發生，則該事之發生即屬 不可預見；此即屬前述「意外情況」之範疇。然而，從來不曾發生過的事，也 不必然保證其將被認定為不可預見。52不論是罷工或是恐怖份子之恐怖活動， 可能因時空環境之不同，時而被認為具「不可預見性」，時而則被認定為不具 此特性。53 最後是「不可抵禦性」(irrésistibilité)，意即事件之發生非人力所能阻擋 者，致使契約無法履行；此為前述法條中「不可抗力」之意涵。在現今的法國 司法實務中，法院對此要件以客觀、抽象的觀點為出發點，並採取相當嚴格的 態度，必須是任何人皆無法克服的障礙方屬之。簡言之，不論履約代價如何高 昂，法院從不承認有所謂「財務上的不可抗力」；只要存在履行的可能性，債 務人仍有履行的義務54。再者，此三項要件原須並存，故具相同之地位。但司 法實務之發展則逐漸偏重最後一個要件，而使前兩個要件處於附屬的地位。55 例如債務人本身因病而無法履約，應與債務人本身相關而不具「外在性」；但 卻因其之「不可抵禦性」而可被界定為不可抗力。56 歸納法國私法實務案例，「不可抗力」可分為以下三種基本類型57：第 一是所謂的「自然事件」(événements naturels)，例如地震58，颱風、水災及疾病
等。第二類是「人為及社會性事件」(événements humains et sociaux)，典型的例 子如第三人之行為、罷工或暴動等。第三類則是「公權力之決定」(décisions de la puissance publique)，包括抽象的行為或是個別具體的措施。 就法律效果而言，因「不可抗力」而致使履行不能，債務人免除履行義 務，且亦無須承擔損害賠償責任；不過債務人須負舉證責任，證明該事件之發 生的確與其本身無關，且既無法預見，亦無法抵擋抗拒。再者，「不可抗力」 不屬強制規定，故若契約中已對特定事件之發生有特別的權利義務規範者，則 這些所謂的意定的「不可抗力條款」，自然取代法定「不可抗力」之法律效 果。 總結前述各國對於私法契約上「履行不能」之相關規範，內容或有出 入，但規範之精神則十分相近。具體而言，免除給付義務及對待給付之義務， 契約得因之而解消，當事人不得請求損害賠償及通知對造之義務等四項，為其
50 Cass. com. 21 nov. 1967, Dalloz, 1968, p. 279, note H. Sinay ; Rev. trim. Dr. civ. , 1968, p. 733, obs.
Durry ; Cass. ch. ,mixte, 4 févr. 1983, Gaz. Pal. 1983, p. 163, note F. Chabas ; Rev. trim. Dr. civ. , 1973, p. 549, obs. Durry
51 Cass. civ. 1er , 6 oct 1993, J.C.P., 1994, I, 3773, obs. G. Viney.
52 例如旅館櫃台所保管之保險箱遭歹徒持槍搶劫，致使房客之財務受損。房客向旅館請求損害
賠償，旅館不得主張此類事件從其開業以來未曾發生過；且面對持槍暴徒，亦不可抵禦，所以 是不可抗力之事件。參見 Cass. civ. 1er , 9 mars 1994, Bull. civ., I, 91 ; J.C.P., 1994, I. 3773, note
Viney ; Rev. trim. dr. civ., 1994, p. 871, note Jourdain.
53 A. Bénabent, Droit civil – Les obligations, Paris, Montchrestien, 8e éd., 2001, p. 239.
54 Cf. A. Bénabent, op. cit., p. 238 ; Cass. soc. 20 févr. 1996, Dalloz, 1996, p. 633, note Puigelier. 55 Cf. A. Bénabent, op. cit., p. 238.
56
Ibid., p. 240.
57 Ibid.
58 當然，若本處於地震帶，則地震之發生因其可預見，且可預防(如強化建築結構等)，而不必
共同特點。59鑑於國際貿易活動之頻繁，一九八八年生效的「聯合國國際商品
買賣契約公約」(United Nations Convention on Contracts for the International Sales of Goods)第七十九條60，以及一九九九年的「歐洲契約法原則」61(Principles of European Contract Law)第八─101 條62，第八─108 條63及第九─303 條64等，皆
納入前述幾項特點，採相同之規範精神。於此顯示在契約領域中，因經貿全球 化潮流的影響，各國法制已日趨融合。不過在公、私法契約中，儘管二者差異 亦日趨縮小，但各自仍存有不可忽視的特色。 二、行政契約法上的「履行不能」 既然「履行不能」所欲描述的是一種客觀的事實，則不論是在私法契約 或是在行政契約中，皆應有相似的界定。事實上，向來強調公法自有不同於私 法之自主特性的法國行政契約法，對於絕對的「履行不能」之事件，亦使用 59 而各國之差異則在諸如概念範圍之界定，舉證責任之歸屬及通知對造之義務內容等事項，限 於篇幅，無法於此處詳述。
60 Article 79 : (1) A party is not liable for a failure to perform any of his obligations if he proves that
the failure was due to an impediment beyond his control and that he could not reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome it or its consequences.
(2) If the party’s failure is due to the failure by a third person whom he has engaged to perform the whole or a part of the contract, that party is exempt from his liability only if :
(a) he is exempt under the preceding paragraph; and
(b) the person whom he has engaged would be so exempt if the provisions of that paragraph were applied to him.
(3) The exemption provided by the article has effect for the period during which the impediment exists. (4) The party who fails to perform must give notice to the one party of the impediment and its effect on his ability to perform. If the notice is not received by the other party within a reasonable time after the party who fails to perform knew or ought to have known of the impediment, he is liable for damage resulting from such non-receipt.
61 此乃由歐盟會員國之法學家所組成的委員會，致力於歐盟私法的統一。有關契約的部分，已
在 1995 年，1999 年及 2003 年分別出版三部分已規整的法條。對於該委員會之歷史、成員及相 關條文之內容，可至下列網站查詢：http://www.storeme.be/PECL3fr.html.
62 Article 8 : 101 : Remedies Available
(1) Whenever a party does not perform an obligation under the contract and the non-performance is not excused under Article 8 : 108, the aggrieved party may resort to any of the remedies set out in Chapter 9.
(2) Where a party’s non-performance is excused under Article 8 : 108, the aggrieved party may resort to any of the remedies set out in Chapter 9 except claiming performance and damages. (3) A party may not resort to any of the remedies set out in Chapter 9 to the extent that its own
act caused the orther party’s non-performance.
63 Article 8 : 108 : Excuse Due to an Impediment
(1) A party’s non-performance is excused if it proves that it is due to an impediment beyond its control and that it could not reasonably have been expected to take the impediment into account at the time of the conclusion of the contract, or to have avoided or overcome the impediment or its consequences.
(2) Where the impediment is only temporary the excuse provided by this Article has effect for the period during which the impediment exists. However, if the delay amounts to a fundamental non-performance, the creditor may treat it as such.
(3) The non-performing party must ensure that notice of impediment and of its effect on its ability to perform is received by the orther party within a reasonable time after non-performing party knew or ought to have known of these circumstances. The other party is entitled to damages for any loss resulting form the non-receipt of such notices.
64 Article 9: 303 : Notice of termination
(1) A party’s right to terminate the contract is to be exercised by notice to the other party.
(2) The aggrieved party losses its right to terminate the contract unless it gives notice within a reasonable time after it has or ought to have become aware of the non-performance.
「不可抗力」的概念。而法國中央行政法院在其代表案例65中，也提出與私法 實務相似的三個界定要件：第一，事件之發生獨立於債務人的意志之外；第 二，事件之發生無法預防，或無法使其停止；第三，事件之發生使義務絕對無 法履行。整體而言，法國行政法院與普通法院對於「不可抗力」之認定皆採嚴 格的態度。例如天候異常等自然力之行為較易被視為是「不可抗力」66，但仍 要其「異常」達一定程度的嚴重性始足當之67；而財務上的極端困難68，也如同 私法上的處理方式，從來不被認為是一種「不可抗力」。 如果法院之界定要件與界定態度並無重大不同，公、私法上的「履行不 能」卻仍存在不可漠視的差異；而此處之差異事實上就是有關公權力措施或決 定造成履行障礙的部分。更詳細地說，「履行不能」中的「事實上不能」與 「目的不達」，在公、私法兩類契約中的適用方式也許並無重大差異；但「履 行不能」中的「法律不能」，在行政契約中即有其特殊之處。在私法契約中， 凡是因公權力行為而使履行成為嗣後不能者，如契約之標的或履約之方式成為 法令所禁止之事項，則該契約即因「履行不能」而解消，債務人因而免除履行 之義務；再者，債務人也因其不可歸責性而不負賠償責任；此即所謂「王之行 為」(fait du prince)的概念69。但在行政契約中，公權力措施之行為者(國家或其 他行政主體)本身可能也是行政契約的當事人之一，此際因「王之行為」所造成 的法律上之履行不能，是否即能完全適用私法上的處理方式？值得進一步深入 探討。 因「王之行為」所造成的履行障礙，當然包含「履行不能」與「履行極 度困難」等兩種類型；故而以下所討論之內容，對於此兩種履行障礙類型皆有 所適用。而此問題之探究，應從其概念範圍及適用方式等兩個面向分別以觀。 (一) 「王之行為」概念之內涵 在雙方當事人是以人民為主體的私法契約中，「王之行為」概念十分容 易適用；蓋凡是履約障礙源自於兩造以外之第三者，且此第三者是公權力主 體，亦即是此處所謂的「王」，則屬該概念之範疇。但若進入至少有一造是以 公法人為主體的行政契約領域中，公權力主體可能同時扮演「王」及「一般人 民」等兩種角色，此時履約障礙之產生則未必完全與締約當事人中之公法人無 關。此時是否應該因其缺乏「外在性」或「不可歸責性」，而須排除「不可抗 力」概念或契約頓挫理論的適用？若就法國行政契約法的觀點來看此問題， 「王之行為」概念的適用範圍事實上是相當狹窄的。簡言之，源自於公權力主 體的履行障礙，不外以下三種情形：第一種是公權力主體以契約當事人之身分 所為之行為。換言之，此項作為是基於契約關係，是由契約當事人之一造所為 之行為；此時若非適用行政契約法上「單方變更權」70的概念，就是一般契約
65 C.E. 29 janv.1909, Compagnie des messageries maritimes et autres, Rec. 111, concl. Tardieu ; M.
Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé et B. Genevois, Les grands arrêts de la jurisprudence
administrative, Paris, Dalloz, 12e éd., 1999, pp. 115et ss.
66 Cf. C.E. 27 nov. 1935, Etablissement Descours et Cabaud, Rec. 1100 ; C.E. 11 déc. 1991, S.A.R.L.
niçoise pour l’extension de l’aéroport, Rec. 430, Dalloz, 1992, S.C., p. 189, note Terneyre.
67 Cf. C.E. 2 juill. 1931, Nicolas, Rec. 720. 68
Cf. C.E. 15 avr. 1959, Ville de Puteaux c. Schwab, Rec. 236 ; C.E. 8 nov. 1963, Ville de Castemoron-sur-Lot, Rec. 544 ; C.E. 26 juill. 1947, Bongert, Rec. 351.
69 中文文獻可參見吳秦雯，《行政契約之效力與履行─以法國法制為中心》，政大法研所碩士
論文，2001 年 7 月，第 157 頁以下。
70 中文文獻可參見陳淳文，〈論行政契約法上之單方變更權─以德、法法制之比較為中心〉，
法上的可歸責於當事人一方的履行障礙問題；而非「王之行為」概念。第二種 情形是由非締約公法人所為之行為而造成的履行障礙，法國實務以「不可預見 理論」處理之；故亦非「王之行為」概念的適用場域。只有最後一種情形，才 是現今「王之行為」概念的專屬地71，亦即是締約公法人，基於公權力主體之 地位，在契約關係外所為之行為。 若依前述界定，則「王之行為」之存在應滿足以下三個基本要件：首 先，必須是締約公法人本身所為之行為。例如地方自治團體與人民所訂之行政 契約，因嗣後中央政府之措施而造成履行障礙72，此時即不屬「王之行為」， 因為行為者不是締約公法人本身，而是另一個公權力主體。同樣的道理，若履 行障礙是源自於外國政府之行為73，如義務之履行地點在國外時，此時債務人 亦不得主張「王之行為」的法理。其次，此項公權力行為本身必須是合法的行 為。若是不法行為，就履行障礙而言，當然不構成所謂的法律上之不能。最 後，該行為必須是在締約時無法預見74；此不可預見性之要求亦屬邏輯上之必 然。 「王之行為」的可能類型包含具一般抽象性質與具特定具體性質等兩類 行為。前者可能是法律、地方自治法規或行政命令等；後者則是行政處分，或 較具抽象性質之一般處分等75。依據法國法之見解，具備前述三個基本要件固 然足以肯定有「王之行為」之存在，但並非所有案件皆因之得以援引「王之行 為」理論，進而得以向行政機關請求損失補償。更詳細地說，「王之行為」理 論最重要的法律效果就是行政契約之另一造，得因「王之行為」對其所造成的 損失，向行為者─王(也就是締約公法人)，請求損失補償。對於該項請求權的 理論基礎為何？法國學界有不同意見。有不少學者認為此請求權之基礎乃在 「契約財務平衡原則」(le principe de l’équilibre financier du contrqt)。76蓋透過此
項請求權之行使，可以重建在履約過程中遭到破壞，但原本應是給付與對待給 付相互平衡的契約關係；而此種平衡才是當事人雙方之締約真意，故重建平衡 應可被視為是雙方同意的默示條款。另一派的學者則認為「王之行為」構成締 約公法人無過失之契約責任，而此無過失契約責任與公法人侵權行為之無過失 責任相當，皆是肇因於締約公法人之行為破壞了自人權宣言時代即已強調的 「公負擔平等原則」(Le principe d’églité devant les charges publiques)77。更詳細
地說，國家行為之成本，應由所有公民均攤，任何一個公民若因國家行為而比
71 由於法國行政法主要是由法院判例建構而成，所以法律概念之內涵常會隨著判例之演進而改
變。不同時代學者歸納不同時期的法院判例所得的概念內涵，自然會有所出入。「王之行為」 概念亦屬此種情形。此處所採之限縮見解，主要以以下兩著作為依據：G. Vedel et P. Delvolvé,
Droit administratif, tome 1, Paris, P.U.F., 1992, 12e éd., pp. 425 et ss. ; Ph. Terneyre, La responsabilité
contractuelle des personnes publiques en droit administratif, Paris, Economica, 1989, pp. 150 et ss.
72 法國早期對此採取比較寬鬆的態度，但晚近則採嚴格的立場。早期的判例如：C.E. 31 janv.
1930, Sté. des Combustibles, Rec. 133 ; C.E. 24 juin 1938, Etablissement Meunier-Coyez, Rec. 582 ; C.E. 4 mars 1949, Ville de Toulon, Rec. 197.
73 如法院曾在判決中指出，鐵路公司針對法國地方首長依德軍之要求，指示該公司免費運送德
軍的行為，不屬「王之行為」，因為此時的真正行為者是德方，而非是法國政府。參見 C.E. 20 octobre 1951, Compagnie du Chemin de fer de Bayonne à Biarritz, Rec. 624.
74 Cf. C.E. 14 mai 1926, Pouillard, Rec. 498 ; C.E. 19 nov. 1926, Cie Générale Transatlantique, Rec.94. 75 此處乃援引我國之概念，以易於了解。如法國法上就不使用一般處分的概念。
76 如 Léon Blum, G. Péquignot, G. Jeze 及 J. De Soto 等人。參見 Ph. Terneyre，前揭書，第 163
頁。
77
Cf. P. Delvolvé, Le principe d’égalité devant les charges publiques, Paris, L.G.D.J., 1969, pp. 233 et ss.
其他公民承受更多的成本或不利益，則此平等均攤公共負擔之憲法原則78即遭 破壞，該公民應得請求補償以填補其多付之成本，重建平等原則。第二種見解 不僅得到判例79之支持，同時結合公法人侵權行為之無過失責任的理論，構築 一個完整的無過失責任體系，應比前者更具說服力。 對於因「王之行為」所造成的何種損失，方得以請求補償？依前述「公 負擔平等原則」之精神，法國判例推演出下列兩項要件：第一，「王之行為」 所造成的影響，必須改變「契約之核心結構」。第二，締約當事人因之所受的 損失，必須遠比其他公民因此相同行為所造成的損失更加嚴重；亦即與其他公 民相較，締約當事人的損失是一種「異常的損失」(préjudice anormale)，「特別 的損失」(prejudice spéciale)80。此種「特別損失」的概念，與我國大法官在行政 補償領域所提出的「特別犧牲說」81，實在十分相近。此外，法國行政法院要 求此兩項要件必須同時具備。有時「王之行為」的確改變契約之核心結構，但 締約人民卻未必因之即遭受異常的損失；有時損失的確是特別的，但卻又與契 約本身無甚相關。唯有既改變契約之核心結構，又對締約人民造成特別之損失 者，才能依「王之行為」理論，向締約公法人請求完整補償其損失。換言之， 「王之行為」是否存在？在判斷上並不困難；真正需要針對個案深入探討的， 是契約當事人是否因之而受有需要予以補償的特別損害？而此補償請求權之存 在與否，實乃「王之行為」與「不可抗力」二概念在適用上的主要差異。 (二) 「王之行為」與「不可抗力」 行政契約之履約過程中，因公權力主體之行為而造成「履行不能」，應 區分以下兩種類型而作不同的處理。第一種情形是由非締約公法人所為之行 為。例如，因中央政府之措施，致使地方自治團體所簽訂之行政契約無法履 行。在此種情形下，此締約兩造與一般私法契約面對公權力措施之情形無異； 皆屬在契約關係外，非出自於自己之意志，亦非自己意志所能抵擋或對抗的 「不可抗力」。而此種「不可抗力」所造成的「履行不能」，在行政契約中實 無理由足以支撐其法律效果應不同於私法契約。第二種情形則是締約公法人所 為之公權力行為。若締約公法人是基於契約當事人之身分，在契約關係內所為 之行為，則該行為之基礎若不是兩造皆可行使的契約上之權利，就應屬行政機 關所專享之「單方變更權」的範疇。在此情形下，若出現「履行不能」之情 事，則自當可歸責於締約公法人，而不屬此處所要討論之重心。反之，若是締 約公法人在契約關係外，基於公權力主體之身分所為之行為，則其所造成的 「履行不能」，就不宜適用前述「不可抗力」之概念，而應屬「王之行為」所 該運用之場域。更詳細地說，私法契約中的「法律不能」必然是「不可抗 力」，而且是「不可抗力」的一種主要類型；但在行政契約中的「法律不 78 1789 年人權宣言第 13 條謂：「為了維持國防力量及行政支出，徵稅是必要的行為；而此稅 收，必須依個人之能力範圍，由全民所平均分攤。」
79 C.E. 22 octobre 1937, Kerguelen, Rec. 839.
80 如中央行政法院在一個代表性案例中指出：「對於因法國政府與外國所簽訂並已依法轉化為
國內法之條約所造成的損害，可以以公負擔平等原則為基礎，追究國家責任以補償此項損失； 惟其前提條件為，一方面是該條約本身，及將其轉化的國內法，皆不得解釋為其規定排除任何 補償；另一方面則是請求補償的損失，必須達到充分的嚴重性，並呈現特別(損害)的特質。」
Cf. C.E. 30 mars 1966, Compagnie Générale d’Energie Radio-Electrique, Rec. 534 ; C.E. 29 octobre
1976, Dame Burgat, Rec. 452.
能」，則必然不是「不可抗力」，若已排除契約當事人之可歸責性，則不是 「王之行為」，就是本文第三部分所討論的「不可預見理論」。 「王之行為」與「不可抗力」的差異，主要呈現在法律效果上。在「不 可抗力」的情形下，已如前述，契約關係因而解消，債務人不再負給付義務； 若在雙務契約中，則債權人亦失去其給付請求權，並也免除對待給付之義務。 但若屬可歸責於債權人的給付不能，則在一般私法契約中82，債務人固然既不 必也無法履行給付義務，但仍得向債權人請求對待給付。83而在「王之行為」 的架構下，可能產生兩種情形：第一種情形是履行仍然可能，只是成本增加； 第二種情形則是履行已完全無可能。就第一種情形而言，法國行政法院認為行 政機關必須完整補償因「王之行為」，致使債務人履行成本急遽增加而生的損 失。基於同樣的道理，若因「王之行為」造成「履行不能」，且債務人因而受 有損失，則行政機關應亦有完整補償此損失之義務。換言之，私法契約中的 「法律不能」，不存在損失補償的問題；但行政契約中的「法律不能」，債務 人則有可能因其是肇因於「王之行為」，而有請求損失補償的可能性。 我國行政程序法第一四五條之規定，完全承襲法國法上「王之行為」之 規範精神84；最明顯的差異僅在於我國法限制「王之行為」需由「締約機關所 屬公法人之其他機關」所為之行為方屬之。就法國法而言，凡締約公法人所為 之行為皆屬之，包括締約公法人中之締約機關本身之行為，以及締約公法人之 其他機關所為之行為皆屬之。事實上，因為法國法上之行政機關不具法人地 位，故同一公法人之各機關所為的行為，皆歸屬於此公法人；故實無必要在同 一公法人之下，再進一步區分締約機關與非締約機關。而依我國前述條文的反 面解釋，締約機關本身在契約關係外行使公權力，對締約人民造成損失時，並 不適用該條規定。則此時締約人民究應如何尋求救濟？實在令人費解。實則我 國法亦未賦與行政機關法人地位，行政機關所為之行為，最終仍歸屬於其所屬 公法人。在此情形下，前述第一四五條排除締約機關本身之行為，並無合理之 基礎；應予以改正。85未來在適用中，不論是締約機關本身或其他機關之行 為，只要是締約公法人在契約關係外所為之行為，皆為「王之行為」，皆應得 適用本條之規定。其次，補償之方式為何，本條亦未規定。若依法國「王之行 為」理論，此處應對締約人民因之所受損失作完整之補償，因為締約人民沒有 義 務 分 攤 這 種 不 可 歸 責 於 已 ， 且 亦 無 法 預 測 的 「 行 政 風 險 」 (risque administratif)。不過，完整補償的前提條件，已如前述，必須「王之行為」衝擊 82 如我國民法對於可歸責於債務人之「履行不能」有所規定(如第 220 條、224 條、231 條第 2 項、第 432 條及第 535 條等)，但對於可歸責於債權人而致履行不能者，卻未明文規定。論者 謂：凡無債權人之作為或不作為，即不會發生履行不能之情事者，而債權人又得避免此行為而 不避免，且其不避免又屬違反誠信原則而言(參閱孫森焱，《民法債篇總論》(下)，作者自刊， 89 年 11 月修訂新版，第 825 頁)。其主要類型有以下 4 種：(1) 債務人之侵權行為，(2) 債權人 就債務人之給付物負有注意義務而違反此義務，(3) 債權人未為必要之協力， 債權人受領遲 延。(參閱劉春堂，《民法債篇通則(一)：契約法總論》，作者自刊，民國 90 年初版，第 247 及 248 頁。) 83 如我國民法第 267 條，德國現行民法第 326 條第 2 項參照。 84 其立法來源可以參照許宗力，〈行政契約法概要〉，收於《行政程序法之研究》，經建會研 究報告(翁岳生主持)，第 312 及 313 頁。 85 前揭經建會《行政程序法之研究》報告中(第 130、131 及 132 頁)，草案第 93 條之原始規定方 式應較妥適。其規定為：「行政契約當事人之一方為人民者，其締結後，因行政主體於契約關 係外行使公權力…」只要將此處「行政主體」改為締約行政主體，則將更為妥適。而此處之行 政主體，係指具有法律人格的狹義行政主體之概念。
原始契約之核心結構，並對締約人民造成特別異常的損失。前述第一四五條第 一項對此處之第一個要件已約略觸及86，但未規範第二個要件以限縮其適用範 圍；此有待未來透過法院裁判予以落實。最後，第一四五條明定「顯增費 用」，或「其他不可預期之損失」皆在補償之列。若因「王之行為」造成法律 上的履行不能，則締約人民在不必履行給付之外，尚有其他損失時，應得適用 本條之規定。 參、履行極度困難 與「履行不能」相較，「履行極度困難」乃指契約義務之履行仍然在事 實上、物理上及邏輯上為可能，只是履行之代價對債務人而言是過於沉重、難 以承擔的。在此種情形下，究竟應堅守「契約必須遵守」原則，要求義務人不 計一切的履行義務，抑或允許該契約得以調整或甚至之解消，公、私法契約對 此問題似有較一致之處理方式；不過，縱使二者十分相近，卻仍有值得注意的 適用差異。 一、 比較法上的「履行極度困難」 英、德、法三國對於一般私法契約中的履行極度困難問題，恰有三種程 度不同的處理方式。若以光譜之方式呈現，英國居於最左端，允許契約得以解 消；德國約略居中，允許契約得以調整或終止；而法國則居最右端，堅守「契 約必須遵守」原則，要求貫徹契約之履行。 (一) 英國法上的履行極度困難 如前所述，英國法向來強調契約絕對原則；故而所謂承諾，極端而言， 就是無條件的履行義務。87而對於情事變更問題，英國法亦認為：「契約本身 就是風險配置的工具」88，甚且，「訂定契約的目的就是為了預先界定風險之 範圍」89。在此背景下，除了真實的「履行不能」外，實無在契約約定之外， 另為處理履行極度困難問題的必要性。緩和此絕對原則的契約頓挫理論，對於 事實不能與法律不能，皆承認履行義務得因而免除，契約也可因之而解消；但 卻不直接面對履行極度困難的情形。在判例上，或曾以「目的不達」或「實際 上的不能」90來迂迴解決履行極度困難的問題，不過法院一直採取十分嚴格的 態度。91 就「目的不達」而言，前述因英王生病而取消加冕典禮，原為觀賞加冕 大典而租屋之契約，可被視為是「目的不達」，故適用契約頓挫理論。但在另 一個相近案例中，原租船欲觀賞海上的船艦閱兵，艦隊閱兵操演事後因故取 消，但法院卻認為契約未遭頓挫；其主要的理由是艦隊仍停於港中，當事人仍 86 法條上謂：「但公權力之行使與契約之履行無直接必要之關連者，不在此限。」
87 Cf. Paradine v. Jane (1647) Aleyn 26. 88
Cf. R. Halson, op. cit., p. 387.
89 Cf. Larrinaga v. Société Franco- Américaine (1923) 92 LJ KB 455, at 465.
90 美國法上對於經濟上之不能使用 commercial impracticability 一詞。中文文獻可參閱張南薰，
前揭碩士論文，第 40 頁以下。
91 於此可以參閱美國統一商法典(Uniform Commercial Code)第 2-615 條：Comment 4 : Increased
cost alone does not excuse performance unless the rise in cost is due to some unforseen contingency which alters the essential nature of the performance. Neither is a rise or a collapse in the market in itself a justification for that is exactly the type of business risk which business contracts made at fixed prices are intended to cover. But a severe shortage of raw materials, or of supplies due to a contingency such as war, embargo, local-crop failure, unforeseen shutdown of major sources of supply or the like, which … causes a marked increase in cost is within the contemplation of this section.
得乘船參觀港中船艦。92再就經濟上的極端困難而言，不論履約成本增加百分 之二十二93或百分之二十六94，都不被英國法院視為構成「締約基礎的極端改 變」，故而不屬契約頓挫。英國法官甚至曾言，唯有市價達契約約定價格一百 倍以上者，方才構成「締約基礎的極端改變」95，才有契約頓挫理論的適用餘 地。不過，單純地經濟上因素，不論如何沉重，都不足以獨自成為契約頓挫的 理由，法院基本上還會要求諸如「不可預見」等其他要件。 儘管是極少數的案例，「履行極端困難」在英國法上仍有可能構成契約 頓挫，故英國法上契約頓挫(frustration)的概念比法國法上的「不可抗力」更為 寬廣96，因為後者專用來指涉真正無法履行之事件。不過，在何種程度方屬 「極端改變契約基礎」的判斷上，英國法院之態度又比法國行政法院適用「不 可預見理論」的態度還要嚴格。所以嚴格而言，英、法兩國之差距是十分細微 的。如果因履行極度困難而被視為是契約頓挫，英國法之效果是契約因之而自 動解消；法官無權以衡平或契約正義之理由，介入契約之調整，以重建契約原 始的平衡狀態。此處英國法官權力之限縮，恰與德國法成鮮明的對比。 (二) 德國法上的履行極度困難 以歷史法學派與分析學派之學者所主導的德國民法，一方面極力貶抑自 然法之價值，另一方面亦強調法之形式秩序與其安定性，故與情事變更之概念 有所衝突。97雖然成文法未明文規範情事變更問題，但自第一次世界大戰後， 德國社、經環境動盪劇烈，原本較為靜態穩定的契約關係隨之丕變；立法及司 法兩部門紛紛介入此一領域，以為因應。德國立法者一方面肯定德國民法的立 法精神，一方面又要面對契約變動問題，故採特別立法之方式，對於情事變更 問題作例外地暫時性規定，此類規定的代表性法律為一九五二年三月二十六日 的「法官契約協助法」，該法明文授權法官可代表公權力介入私法關係，以解 決契約關係中的情事變更問題。至於司法部門，法院由原始保守的態度，漸次 轉為積極的態度。例如在一九一五98的案例中，法院尚且認為既然契約中未為 約定，則戰爭使得馬戲團無法表演，並不因此可以解除場地之租約，因為誠信 原則與商業上之忠誠並不足以證立債務人因戰爭所造成的損失，應轉由債權人 承擔。不過隨著馬克因戰爭而劇烈貶值，法院在一九二二年的判例99中首次採 用「法律行為基礎學說」作為裁判依據；一旦因情事變更致使締約基礎不復存 在，則當事人有權請求調整契約，或甚至進一步的解除或終止契約。 因戰爭結束而理當趨於緩和的情事變更問題，卻總是因今日世界的變化 不斷而無法完全漠視。例如兩德的迅速統一，也屬不可預見的重大轉變，自然 也會因對契約關係造成衝擊而要面對情事變更問題。100德國新修正的現行民法 92
Cf. Herne Bay Steam Boat Co. v. Hutton (1930) 2 KB 683.
93 Cf. Davis Contractors Ltd. V. Fareham Urban District Council (1956) AC 696. 94 Cf. Exportelisa SA v. Rocoo Giuseppe & Figli Soc Cell (1978) 1 Lloyd’s Rep 433.
95 Lord Denning’s dictum in Staffordshire Area Health Authority v. South Staffordshire Waterworks
Co. (1978) 3 All ER 769 at 778.
96 Cf. Barry Nicholas, “Force Majeur and Frustration”, 27 American Journal of Comparative Law,
231, 1979.
97 參見彭鳳至，前揭書，第 1 頁以下。
98 ERGZ 397 (1915). 引自 H. Beale, A. Hartkamp, H. Kotz, D. Tallon, Casebooks On The Common
Law Of Europe : Contract Law, Oxford and Portland, Oregon, 2002, p. 631.
99
RGZ 103.328 ; RGZ 104. 394. 有關第一個判例之內容，可參閱彭鳳至，前揭書，第 124 及 125 頁。
終於正式納入「法律行為基礎學說」，其規定呈現於現行民法第三一三條101 中。 歸納德國判例見解及立法意旨，對於因情事變更造成履行極度困難之情 況時，只有此變更衝擊原始締約基礎，而此種締約基礎之改變對於義務人而 言，若能事先預知即不會如此簽約，抑且對此契約之履行亦無期待可能性，則 義務人得請求調整契約，若契約調整不成，則可解除或終止契約。從而，對德 國法而言，其規範重點有以下三項：第一，必須是不可預見的事件，方屬情事 變更之範疇；第二，透過契約調整以維持契約，乃是調和契約必須遵守原則與 情事變更原則的最佳手段；第三，惟有在契約調整不成時，才會使契約關係走 上解消一途。此外，法院介入此私權契約之爭執時，通常不會忘記契約的形式 意義，而採取嚴格且限縮之態度；如此將法安定性之破壞幅度，儘可能地降至 最低。由於德國法的作法比英國法更有彈性，故為多數歐洲國家102所採。 (三) 法國法上的履行極度困難 法國民法對於因情事變更問題所造成的履行極度困難，採取最嚴格的態 度，亦即除了真正的「履行不能」外，不論締約基礎如何改變，締約成本如何 異常增加，契約仍必須遵守，義務人只能不計成本的履行其義務。在十九世紀 所建立的代表性案例 Canal de Craponne103一案中，對於締結於一五六七年的灌
溉供水契約，至一八七六年最高民事法院(la Cour de cassation 以下稱破毀法院) 裁判時，幣值已歷經相當大程度的變化，但破毀法院仍然認為：「民法第一一 三四條104是一個普遍且絕對的條文。不論其裁決能呈現何等的平衡，法院皆無 權因時間及環境之考量而修改當事人雙方所決定的契約。」換言之，一個已歷 經三百年的契約，仍不得因時間及環境之改變而調整或拒絕履行。第一次世界 大戰的爆發，原本提供破毀法院改變見解的機會；不料該院不為所動，仍堅持 其原始立場。例如一個簽訂於一八四五年的煤炭供應契約，破毀法院在一九三 三年105的判決中仍然認為一百公斤煤炭只值五十生丁的價格，仍應依約繼續維 持。直至一九九二年106法院的立場才略為鬆動，破毀法院在肯定法院無權介入 契約之調整的同時，卻也認為拒絕調整契約的一造(亦即因情事變更而獲益的一 造)在履約上有過失，應負賠償責任。在未來新的案例進一步確認民事法院之見 解變更之前，法國法仍在原則上堅守契約必須遵守原則，無視因情事變更所造 成的履行極度困難問題。107 法國私法學界對於民事法院的保守立場，並非沒有反對的聲浪。支持法 院應該允許契約之調整或解消者，主要有以下幾種立論108：第一種立論認為情 事變更條款應該是契約中的默示條款，一旦締約情境改變，契約即應因之而改 101 中文翻譯可參見林易典，前揭文〈德國民法典新舊法部分譯文〉，第 110 頁。 102 如荷蘭民法第 6:258 條；義大利民法第 1467 至 1469 條等；希臘民法第 388 條。 103 Cass. civ. 6 mars 1876, Canal de Craponne, Dalloz, 1876, I, 193 ; Sirey, 1876, I, 161. 104 該條規定如下：依法訂立之契約，對於締約兩造有相當於法律之效力。
前項契約，僅得由締約兩造合意，或基於法律許可之原因，方得撤銷之。 契約之履行，應以善意為之。
105 Cass. civ. 15 nov. 1933, Verreries de Carmaux c. Mines de Graissessac, Gaz. Pal. 1934, I, 58. 106 Cass. com. 3 nov. 1992, Bull. Civ. IV., n° 338 ; R.T.D.civ. , 1993, pp. 124 et ss., obs. Mestre. 107 J.Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil : Les obligations-1. L’acte juridique, Paris,
Armand-Colin, 10e éd., 2002, p. 307.
108
Cf. I. de Lamberterie, “Incidence des changements de circonstances sur les contrats de longue durée”, in D. Tallon et D. Harris sous la direction, Le contrat aujourd’hui : comparaisons
變，因為原締約情境之持續存在乃契約持續生效的前提條件。第二種見解則認 為民法第一一三四條除宣示契約必須遵守原則之外，尚強調應「善意」的履行 契約。一旦因情事變更而獲益的一方拒絕變更原契約，則應將其視為是非善意 的履約，並應給予制裁。第三種論述則以權利濫用概念為基礎，認為要求對照 於情事變更下仍履行義務，即是權利濫用。最後，因情事變更而獲得之利益， 難道不可以視為是無法律上原因而取得的「不當得利」嗎？至於反對契約變動 者，針對前述立論亦一一提出反駁。首先，以意思自主為基礎的個人主義契約 觀，固然可以推出情事變更原則乃默示條款；但也同樣可以推論出契約意思表 示之目的，即在於對抗所有可能的未來變化。在此情形下，若無明示條款允許 契約因情事變更而重新調整內容，則當事人之真意即是反對因情事變更而調整 契約。其次，對於履約應依善意為之的說法，反對者認為此與情事變更無關， 而應屬當契約條款不明確時的解釋方法。至於要求履行是否構成權利濫用？反 對者亦認為權利之基礎來自契約，依契約之規定執行當事人間之法律(契約是當 事人間的法律)，豈能是權利濫用？最後，有關不當得利的說法亦無法成立，因 為利益之來源正是契約本身。總之，如果允許個別契約因情事變更而改變，則 最終將可能導致商業關係的全面崩解，因為一個契約的變動很可能導致另一個 或甚至是更多契約的變動；基此，個別契約中的衡平追求，可能最終導致整體 經濟秩序的失衡。 法國民法堅持「契約必須遵守原則」的立場，基本上是與自羅馬法109以 降，一直到中世紀110的法學傳統相對立的。在此之前，情事變更的法理一直具 有一般法律原則的地位。法國十九世紀的立法者與法學家反對情事變更原則， 主要是在個人主義與意思自治的思潮之下，對人之理性充滿樂觀的態度，法律 上所規範的人，是屬事實上得貫徹自己意思的「強勢的人」111，故而強調信守 承諾的重要性。再者，當時社會、經濟環境的相對穩定，貨幣價值甚少劇烈變 動，契約類型也十分簡單；所以幾乎沒有情事變更問題的困擾。但進入二十世 紀之後，戰爭及經濟危機或恐慌不斷出現，加上科技的發展，致使社、經生活 變動劇烈，法國如何能再堅持僵化、靜態的契約觀呢？原本因世界大戰的爆 發，帶來了改變立場的契機；但除了前述經濟上的理由，為避免因個案正義之 追求而導致整體經濟秩序的崩解外，更有政治上的理由：不少法國法學者認為 造成情事變更事件之源頭(戰爭)，正是因為沒有貫徹契約必須遵守原則。法國 之所以捲入大戰，都是因為德國撕毀國際協定(契約)之故。法國與德作戰，正 是要制裁不遵守契約者，豈能在另一方面又接受德國學者所主張的情事變更原 109 例如 Ciceron 即曾言：當情事改變時，義務也須因之而改變：因為有時堅守承諾可能會對權 利人或義務人造成損害…例如，當某人承認願意協助他人，若在承諾之後，他的小孩生了重病
而無法分身，此時他即無履約的義務。(Ciceron, Des devoirs, I, 10, 31-32)引自 Ph. Stoffel-Munck,
Regards sur la théorie de l’imprévision – vers une souplesse contrqctuelle en droit privé français contemporain, Aix-en-Provence, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1994, p. 5.
110
如 Saint Thomas d’Aquin 曾謂：意欲信守承諾的人不是騙子，因為他所說的話並未違反自己 的意思；但若未信守承諾，則缺乏堅毅與忠誠。不過，有以下兩種情況是可以原諒的：第一， 如果是一種明顯很糟的壞承諾，義務人不當地承諾一件事，則最好是不要履行此事。第二，如 果是個人或環境的情況改變，就如同 Sénèque 所言的：「必須一切皆未改變，才有信守承諾的 義務。」換言之，當我們承諾時，必在特定的條件下，當這些條件不復存在時，未忠誠於已作 的承諾並非是騙子。(Somme théologique IIa-Iiae, q. 110, art 3, ad. 5.)引自 Ph. Stoffel-Munck, op.
cit., p. 4.
111 參見 Claus-Wilhelm Canaris 原著，林美惠譯，〈民事法的發展及立法─德國契約法的基本理
