中 文 摘 要 ： 本計畫主題為開放型醫院之民事責任。確認民事契約責任，首要需 確認開放型醫院中之由未受聘僱之特約醫師施行醫療行為之醫療契 約契約當事人。目前台灣開放型醫院之醫療契約可能類型非常多 ，本計畫目前暫分為三種類型:一、典型開放型醫院之醫療契約，由 未受聘之特約門診醫師，攜個人病患，在特約醫院進行手術；二、 未受雇之醫師為支援醫師在開放型醫院施行醫療行為；三、雖是醫 院之受僱醫師，但由病人指定特定醫師為其施行醫療，並收取指定 醫師費之非典型之開放型醫院。不管其類型有多複雜或多元，就民 事契約責任而言，重點仍在誰是契約當事人，契約當事人即應負契 約責任，其次是契約相對人在何種信賴與他方當事人締約，其信賴 應受到如何之保障，以及當彼此之法律關係複雜後，或謂分工複雜 後，病人之就醫權益與應有之就醫安全是否受到保障。 其中第一種類型，本計畫將之歸類為典型之開放型醫院，所謂的開 放型醫療體系，讓診所醫師可以利用醫院之設備與人力為病人進行 開刀或治療。而開放型醫院在目前國內醫療體系也逐漸增加，此類 型之責任問題重點在於開放型醫院與特約醫師間之合作契約類型 ，誰才是與病人真正之契約當事人。 第二種類型，非典型開放型醫院之支援醫師系統，但是在醫美契約 或者一些非受聘之名醫與特約醫院有簽約，作為醫院之支援醫師 ，病人與醫院之締約自費會因醫師之等級而有不同價碼，以醫美契 約為例，病患經常指定醫師，但最後卻非指定醫師施行手術，而是 其他支援醫師進行手術，該施術醫師可能是醫院受僱醫師，也可能 是非受雇之支援醫師。此類契約責任，主要問題亦在於孰為契約當 事人，以及他方當事人(病人)之契約特殊信賴保障問題。 第三種類型是所謂的指定醫師，此類型屬廣義之開放型醫院，因為 指定醫師雖然可能是醫院之受僱醫師，但自費手術，仍是受指定醫 師與醫院之契約約定而言，其與醫院間之分工關係以及費用分配問 題。 中 文 關 鍵 詞 ： 開放型醫院、指定醫師、特約醫師、特約醫院、醫療契約、自費指 定醫師、締約自由、醫療契約當事人、醫療過失責任、組織責任 英 文 摘 要 ： The majority of hospitals in Taiwan are “closed”
hospitals, in which only hospital employed physicians treat patients. But “open” or “semi-open” hospitals will be the new trends in hospital management in Taiwan. In
“open” or “semi-open” hospitals, to which physicians who are not staff members of hospital may send their own patients and supervise their treatment. The contract between the physician and hospital is divided into two parts: the physician is obliged to provide medical care, whereas the hospital is obliged to provide accommodation, catering service, as well as other non-medical care. But this contract is just between the physician and hospital not with patient. It is very important to clarify the contract relationship between the physician and hospital and to assign their responsibilities.
First, to study the type of open hospitals in foreign and in domestic clinical
Second, to explore the legal relationship between open hospitals and special contractual physicians
Thirdly, to research the legal relationship between open hospitals, special contractual physicians and patients 英 文 關 鍵 詞 ： open hospital、semi-hospital、special contractual
事判決 。月旦裁判時報，201903(81), pp. 1524。科技部：106-2410-H-006-041-MY2。本人為第一作者、通訊作者) 五、德國指定醫師制度之法律關係 此類型，本報告將之稱為廣義的開放型醫院，係德國針對留住資深醫 師(尤其是教授級醫師)受雇於教學型醫院，但又鑒於受雇薪資不高，而讓受 雇醫師得收取指定醫師費，其類型又可因病患經濟預算而有不同之情形， 有全部自費型之指定醫師，或者部分自費型(僅指定醫師診療，其餘依保險 給付)，充分尊重到病患之自主權益，亦即病患可以針對個人需求決定自費 高貴藥物、單人房或者指定醫師等等。為何將之歸類為廣義開放型醫院， 主要是受雇醫師收取指定醫師費，但仍使用醫院之所有設備、人力等等， 但他是受雇醫師，而且指定醫師還可以完全收取全自費之病患，因此情形 類似開放型醫院之醫院與醫師關係，故歸類為廣義的開放型醫院。 (一) 目前台灣相關之近況 目前在臺灣，指定醫師費屬於不被主管機關所允許之費用4，但以福利國見 稱的德國卻行之有年，臺灣擔心醫療資源被少數人壟斷之問題，又將之認定為 紅包文化，而禁止之。本報告經研究結果認為德國指定醫師制度，值得臺灣參 考。因此特別加以說明，也已撰稿發表。侯英泠（2018 年 06 月）。論德國指定 醫師費制度。成大法學，2018. 6 (35), 77-134。科技部：106-2410-H-006-041-MY2。本人為第一作者、通訊作者。 (二) 指定醫師、醫療機構與病患之法律關係 依德國通說見解，當病患希望選擇自費指定醫師時，在一般醫院醫療契約下， 需與醫院成立一個書面選擇性給付醫療合約。當選擇性給付醫療書面合約有效 成立時，醫院為主治醫師之代理人，代理主治醫師與病患成立一個醫師附加醫 療契約（Arztzusatzvertrag）5。此附加契約與選擇性給付醫療合約同，從屬於一 般醫院醫療契約，並非與醫院醫療契約獨立分離之契約。學說認為醫師附加醫 療契約所提供之醫療給付，包含於醫院所提供之醫療給付，僅是針對醫療給付 之執行者，特約由特定主治醫師執行，並讓主治醫師取得請求指定醫師費之契 約基礎。學說更認為若醫院在醫院醫療契約內容附加條款，將主治醫師之醫療 給付或醫療疏失責任排除於醫院醫療契約責任之外，此排除責任之條款並非病 患有能預見，不符合交易習慣，病患僅是希望透過醫師附加醫療契約，特定醫 療處置之施行者，而非與主治醫師獨立成立一個私法契約，其主要醫療契約對 4 請參閱當時衛生署在2010年11月3日公開說明「為何不同意收取指定醫師費──保障民眾公平就 醫」，www.mohw.gov.tw/news/450140331（瀏覽日期：2017年3月20日）。指定醫師費在各醫院行 之有年，但在衛生署前署長楊志良任內，認為是巧立名目的紅包陋習而加以廢除。
5 Deutsch/Spickhof, Medizinrecht, 5. Aufl., 2003, Rn. 74; Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 4. Aufl.,
象仍是醫院，若醫院企圖透過契約條款免除醫院對主治醫師醫療處置疏失之可 能責任，該責任免除條款違反德國民法第三百五條之三（§305c BGB，預期外 條款禁止，Überraschungsverbot）與第三百九條（§309 BGB，特別免責條款禁 止，besondere Klauselverbot），而無效6。醫師附加醫療契約之訂立形式，法並 無規範，因此口頭或書面皆可7。基於此契約，外科或產科之主治醫師有義務親 自執行核心醫療處置（如開刀行為，產科接生），只有親自執行醫療行為始取得 指定醫師費之請求權，除非有無法預見之障礙事由發生，並經事前充分告知病 患，並經其同意由職務代理人施行醫療處置，而且主治醫師事前有自己親自診 斷，然後再交由職務代理人執行醫療處置，指定之主治醫師始可請求指定醫師 費8。至於內科或兒科等科別，指定之主治醫師應親自診斷、治療等核心醫療行 為親自執行9。基於契約自由原則，主治醫師與病患亦可透過契約約定，僅得由 被指定醫師親自執行所有核心醫療行為，以排除由職務代理人執行之可能性， 但若指定醫師因特別原因無法在約定時間親自執行醫療處置，病患必須接受手 術延期，不得限制指定醫師之治療行為施行10。同樣地基於私法自治原則，當 事人也可以約定，主治醫師僅親自執行主要核心醫療行為，其餘得由職務代理 人執行醫療處置，這是法規範所允許的（聯邦照護支付標準規則第二十二條， §22 BPflV）11。 此契約之效果在於核心醫療處置須由指定醫師親自進行，指定醫師可以依 約收取醫師指定費12。主治醫師與病患甚至可以約定比醫師收費規則第二條（§ 2 GOÄ）之規定更高之指定費，但主治醫師必須完全親自執行醫療行為，若未 親自執行，則無指定醫師費用請求權。德國法院實務，更認為醫師附加醫療契 約為指定醫師給付之典型契約類型，以確保縱使選擇性給付醫療合約之約款無
6 Kutlu, BGB§305c Ü berraschende und mehrdeutige Klauseln, in: Spickhoff (Hrsg.), Medinzinrecht, BGB
§ 305 c, Rn. 2; Spickhoff, BGB § 630a Vertragstypische Pflichten beim Behandlungsvertrag, in:
Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl. 2014; BGHZ 121, 107 (111)=NJW 1993, 779; BGHZ 95, 63 (66)=
NJW 1985, 2189; OLG München VersR 2009, 1408; OLG Koblenz NJW 1998, 3425.
7 Kuhla, aaO. (Fn. 6), 841 (842); Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, 2. Aufl., 2017, §14, Rn. 110, 111 . 8 Weißauer, LG Flensburg: Honoraranspruch des Chefarztes bei ärztlicher betreuung durch Oberazt, NJW
1978, 2342 (2343).此見解係由Weißauer所提出也被大多數實務判決與學者之接受。OLG Hamm, NJW 1995, 2420 (2421); OLG Stuttgart, MedR 1995, 320; LG Bonn, MedR 1997, 82; BGHZ 175, 76, Rn. 9=NJW 2008, 987; Kuhla, aaO. (Fn. 6), 841 (842); Genzel/Degener-Hencke, in: Laufs/ Kern, aaO. (Fn. 5), §82, Rn. 131; Wagner, in: MüKo,§630a, Rn. 66.
9 Miebach/Patt, Persönliche Leistungserbringung und Vertretung des Chefarztes bei wahlärztlichen
Leistungen, NJW 2000, 3377 (3379).
10 Kuhla, aaO. (Fn. 6), 841 (842).
效時，醫療機構與指定醫師對於其醫療疏失仍有契約上債務不履行之責 任 13，而且實務認為主治醫師為醫療機構之機關，依德國民法第三十一條、第八 十九條（§§ 31, 89 BGB）規定，其過失行為視為醫療機構之過失，醫療機構依 侵權責任法第八百二十三條第一項（§823 I BGB）規定負侵權責任，對於其他 醫護人員之疏失依德國民法第八百三十一條（§831 BGB）負連帶賠償責任14。 (三) 本報告結論認為值得參考之理由 德國的指定醫師費之制度，既可尊重當事人間之特殊信賴，又可以刺激特 別專科醫師願意受僱於大型醫院。將特別專科醫師（或所謂的名醫）留在大型 醫院（例如教學型醫院）對於醫療經驗傳承，有不可忽視之意義，亦有助於醫 療水準之提升。但為了不至於導致醫療被特定人所壟斷，並兼顧醫療體系之經 驗收集與教育，必須允許在特殊情形下，可由職務代理人代行醫療行為。換言 之，一方面肯定指定醫師制度，另一方面又允許在特殊情形下，得由職務代理 人代為醫療處置，係兼顧個人利益與公共利益之不可避免之機制。 本文基於以下論點，肯定指定醫師制度，以及職務代理人之手術行為基於對手 術同意信賴具合法性，兼顧病患權益嚴格職務代理可能性之說明義務，有爭議 時，傾向否定告知內容之完整性，而否定病患給付指定醫師費之義務，但不影 響職務代理人之手術行為合法性。 1. 醫師專業為有限醫療資源 本文肯認聯邦最高法院「限定特定醫師開刀案」15之見解，醫師之專業屬於有 限之共同醫療資源，就如德國聯邦照護支付標準規則第二條第二項（§2 Abs. 2 BPfIV）規定，醫療機構只要能滿足一般病患依其個別病情，縱使未付指定費 也能獲得醫學上必要且足夠之醫療處置提供，醫療機構與其受僱醫師皆能提供 選擇性給付醫療──指定醫師治療。一個專業醫師之養成需要很久的時間，其 投入之社會成本亦不低，而且培育過程中，經驗之累積與傳承更是不可或缺之 一部分，因此留住特殊專業醫師在大型醫院，有其必要性。但特殊專業技術若 未能得到相當之尊重與對價，很難留住人才，也很難吸收新的人才注入，這是 臺灣目前醫療體制五大皆空原因之一。雖然醫糾增加是原因之一，但是新的年 輕醫師逐漸傾向選擇美容醫學16，美容醫學的醫療糾紛並不會比較少，但是為
13 Genzel/Degener-Hencke, in: Laufs/Kern, aaO. (Fn. 5),§82, Rn. 122; Wagner, in: MüKo,§630a, Rn. 36;
BGH NJW 1985, 2189; BGH NJW 1993, 779; BGH NJW 1998, 1778; BGH NJW-RR 2007, 1122.
14 Förster, BGB § 823 Schadensersatzpflicht,in: BeckOK- BGB, BGB §823 Rn. 895, 42. Ed. 1.2.2017. 15 限定特定醫師開刀案BGH NJW 2010, 2580.
