Vol. 13, No. 2, December 2009, pp. 55-86
被忽略的歷史事實：從視障者工作演變
看大法官釋字第六四九號解釋
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邱大昕＊＊ ＊ 本文初稿曾發表於2009年台灣社會福利學會年會。感謝多年來協助本研究與提供 相關資料之視障朋友，也感謝邱媽寅與薛玉欣在日文翻譯的支援。同時謝謝匿名審 查者對本文的建議與修改意見，使本文能夠更為充實完善。 ＊＊高雄醫學大學醫學社會學與社會工作學系助理教授。通訊地址及電話：高雄市三 民區十全一路100號，電話：（07）321-7997轉18。E-mail: [email protected]。 收稿日期：2009年7月27日 通過日期：2009年10月31日中文摘要 2008 年 10 月 31 日司法院釋字第六四九號解釋，宣告身心障礙 者保護法第三十七條第一項前段規定：「非本法所稱視覺障礙者，不 得從事按摩業」違憲，應自公布日起三年內失效。釋憲理由書認為， 視障者知識能力日益提升，因此可以選擇之職業種類也增加，繼續保 留視障按摩業是忽視視障者除了按摩之外的工作能力。此外，按摩保 障政策實施三十年來，視障者的社經地位並未大幅提升。既然立法手 段與實際目的間缺乏關聯，釋憲書認為該法條應予以廢止。然而，釋 憲文中的理由多建立在與史實相違的錯誤假設之上。本研究將指出， 不論過去的視障按摩保障政策，還是現在的取消保障條文，都不是為 了增進台灣視障者的福祉或工作權利，而是社會長期對視障者排除與 剝削的立法手段。 關鍵字：視覺障礙、大法官釋憲、身心障礙、工作、就業
壹、前言
2008 年 10 月 31 日司法院釋字第六四九號解釋，宣告身心障礙 者保護法第三十七條第一項前段規定：「非本法所稱視覺障礙者， 不得從事按摩業。」1與憲法第七條平等權2、第十五條工作權3及第 二十三條比例原則4之規定不符，故應自本解釋公布之日起至遲於屆 滿三年時失其效力。雖然，非視障者從事按摩相關行業在台灣早已普 遍存在之事實，但是此解釋函的發佈仍對視障團體造成極大的震撼， 咸認此舉是對視障者工作權和生存權的重大威脅。此爭議由來已久， 為何現在會宣布違憲呢？根據釋憲理由書，取消視覺障礙者職業保留 之理由主要在於視障者、非視障者、消費者、供給者等四類權益之考 量。 第一類是視障權益之考量，釋憲理由書認為「禁止非視障者從事 按摩業之手段」與「視障者工作權之維護」目的間缺乏實質關聯。也 就是說，目前視覺障礙者職業保留之差別待遇無助於「視障者工作權 之維護」。根據釋憲理由書的說法，「1980 年殘障福利法制定施行之 時，視障者得選擇之職業種類較少，禁止非視障者從事按摩業之規 定，對有意選擇按摩為業之視障者確有助益」。如今環境已經和過去 大不相同，因為「在視障者知識能力日漸提升，得選擇之職業種類日 1 2007 年 7 月 11 日該法名稱修正為身心障礙者權益保障法，身心障礙者保護法之 「非本法所稱視覺障礙者」改為「非視覺功能障礙者」，並移列為第四十六條第一項 前段，規定意旨相同。 2 第七條（平等權）中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律 上一律平等。 3 第十五條（生存權、工作權及財產權）人民之生存權、工作權及財產權，應予保 障。 4 第二十三條（基本人權之限制）以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人 自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制 之。益增加」，視障者現在應該有更多的工作選擇。如果多數視障者還繼 續從事按摩業，這是因為該項規定「易使主管機關忽略視障者所具稟 賦非僅侷限於從事按摩業」。另一個影響視障者權益的理由是，視覺 障礙者職業保留之規定「施行近三十年而職業選擇多元之今日，仍未 能大幅改善視障者社經地位」。因此，釋憲理由書認為職業保留之規 定違反了「憲法第七條保障平等權之意旨」。 第二類是非視障者權益之考量，釋憲理由書認為「將按摩業僅 允准視障者從事，使有意投身專業按摩工作之非視障者須轉行或失 業」，這是對非視障者權益的「過度限制」。該項職業保留規定「使 多數非視障者均不得從事按摩業，影響甚鉅」，因此違反了「憲法第 十五條規定人民之工作權」。第三類是消費者權益，釋憲理由書認為 「將按摩業僅允准視障者從事……未能形成多元競爭環境裨益消費者 選擇」，因此該規定也違反消費者之權益。第四類是供給者權益，釋 憲理由書認為「隨著社會發展，按摩業就業與消費市場擴大」，如繼 續禁止非視障者從事按摩業，這將違反供給者之權益。 就在大法官會議判定視障按摩保留違憲的前一天（即2008 年 10 月30 日），韓國憲法法院推翻兩年前保障視障按摩違憲之判決，認為 該法令可以為韓國盲人提供工作機會，讓他們有獨立謀生的能力。 台灣和韓國都是因為經過日本統治，才使得視障者從事按摩行業。那 麼，為什麼韓國對按摩保留持肯定態度的同時，台灣卻認為該規定無 法增進視障者的權益？在台灣的歷史脈絡下，大法官釋憲案所宣稱關 於視障權益之考量，究竟是否站得住腳呢？台灣的法律界向來重視抽 象的法律邏輯演繹、法條文義解釋，以及國內外法律之比較研究，而 不重視實證研究。許多法律條文規定都是由「先驗規則」討論或辯論 後得到的結果，究竟某個特定規定是否能夠達到當初立法時預設的效 果，往往缺乏充分與客觀資料來支持佐證（邱文聰，2008；黃國昌， 2008；劉尚志等，2006）。
本研究所使用之資料是在過去數年間幾個不同研究計畫與主題蒐 集得到的訪談資料、法規檔案資料與次級資料。由於台灣最早的盲人 學校與視障者職業訓練是由英國傳教士甘為霖在台南所創辦，因此在 探究這段歷史時主要依賴南部基督教會所保留的史料。日治時期部 分的資料除了官方文獻檔案、統計調查資料外，還有期刊論文、訪談 資料等。國民政府時期部分主要次級資料來源為立法院公報、法規資 料、新聞媒體報導與訪談資料。為了了解視障者親身的工作經驗，本 人過去幾年間曾訪問過數位在日治與國民政府兩個時期工作過的視障 按摩師，地域分布南北都有。為了了解其他相關專業人員與視障按摩 師的互動，本人也曾訪問過十餘位物理治療師、職能治療師、中醫 師，以及中青代的視障按摩師。這些訪談取樣多數是靠人際網絡關係 覓得，而不是很有系統的抽樣。不過訪談後都經過與其他資料的交叉 比對，因此這些訪談資料仍有一定的可信度。本研究透過廣泛蒐集相 關資料的比對、整理、分析，整理出台灣視障者工作內容百年來的演 變後，再針對大法官釋憲理由書文本進行分析與討論。
貳、視障按摩的濫觴
英國長老會牧師甘為霖（Rev. William Campbell）於 1871 年 12 月抵達台灣，根據他的記載，當時台灣的盲人有的做生意、從事小 買賣，有的做踏水車、搗米等苦力工作，有的是靠走唱、算命、乞 食維生。甘為霖認為這樣的盲人生活很悲慘，於是在1887 年回英 國時，為台灣的盲人籌募教育經費。在獲得格拉斯哥自由教會學生 傳道會（Free Church Students Missionary Society）及英國聖經公會 （British and Foreign Bible Society）等的捐助下，甘為霖於 1891 年 9 月12 日在台南市二老街口（今衛民街北門路口），簽約 5 年租用洪公 祠（Angkongsu）創立台灣第一所盲人學校—「訓瞽堂」。甘為霖於
1893 年記道： 近來有加（多）設一項的法度來幫助這裡的艱苦人，他們簡單 （kan-ta，只有）識字是不夠額（不足），要緊著有什麼工作給他 們通賺食（than-chiah，謀生），若是無，本地的青盲人差不多攏 總得去做乞丐或是學算命。好佳哉（Ho-kai-chai，幸好），余醫 生娘對祖家（cho-ke，祖國）轉來，獻出真體貼的心，伊請青盲 學生逐日到新樓，拇那（m-na，不只）教他們讀冊寫字、算帳， 擱教他們織（chhiah，編織）掩頸帶（am-kun-toa，圍巾）。他們 已經熟手，會快快學織別物，親像帽仔、手束（chhiu-sok，手臂 套）、袈仔（kah-a，背心）、裳（sa，衣服）、襪仔。 訓瞽堂為貧苦盲童免費提供書本與住宿膳食，當時安排的課程包 括聖經、點字、算帳、編織、製繩、作魚網等手工藝以及刻鑿凸字技 巧等。不過，後來甘為霖發現這些手工藝工資甚低，盲人畢業後根本 無法獨立養活自己（甘為霖，2006）。訓瞽堂後因財務困難，加上租 約到期，遂於1897 年暫時關閉。 1895 年日本占領台灣，待局勢較穩定之後，甘為霖前往東京拜 訪首任台灣總督樺山資紀，試圖說服日本接手辦理盲校事務。台南 官方乃於1900 年以縣令第二十五號指定「台南慈惠院」（今私立台南 仁愛之家）附設教育部接辦甘為霖所創之「訓瞽堂」，並將學校改稱 「盲人教育部」（吉野秀公，1997）。盲人教育部設五年制普通科和三 年制技藝科，普通科的課程包括修身、國語、算術、體操、唱歌等， 到第三年才開始學習日式按摩，技藝科則僅教授按摩術。不過，甘為 霖（2006）認為按摩是日本盲人的傳統行業，且日本人已經習慣求助 治療按摩，所以盲人在日本才能夠藉此謀生。但是當時來台定居的日 本人不多，台灣本地人對按摩也還陌生，因此盲人並無法靠按摩來獨
立生存。此外，台灣本地的盲人女性並不想靠按摩維生，因此甘為霖 希望另外為這些盲人找出路。 日 本 盲 人 傳 統 職 業 除 了 按 摩 之 外， 還 有 針 灸（ 中 山 太 郎， 1934）。日本針灸中有種獨特的進針方式稱為「管鍼法」，這是德川幕 府時期的盲人針灸師杉山和一（1610-1694）所發明的。這種針法所 使用的針較細、較短，進針較準確，也比較不會造成疼痛，因此頗適 合盲人使用（Kobayashi et al., 2008; Mestler, 1954）。然而，技術的引 進和使用並非有其內在必然的規律，而是受到既有社會與政治安排的 影響（Volti, 1992）。技術變遷的發生是利益團體角力協商之後的結 果。決定採用某項技術，是受到社會中權力分布方式所形塑。「盲人 教育部」於1915 年擴增為「私立台南盲啞學校」，盲生部課程開始傳 授針炙與按摩。1917 年，日人木村謹吾醫師在台北的蓬萊街（今重 慶北路二段中山堂地點）創設「木村盲啞教育所」（即後來的「私立 台北盲啞學校」），也自日本聘請針灸按摩教師來台任教。當時盲生部 分為普通科、高等科及技藝科，技藝科又分鍼按科、按摩科、音樂科 及按摩專修科。按摩科與鍼按科不同之處只在未修習物理、化學、 病理、鍼治、炙治等科目。1922 年「私立台南盲啞學校」由台南州 政府接辦，改名為「台南州立盲啞學校」，分普通科、技藝科與專修 科，盲生部之技藝科與專修科設「鍼按」分科（蔡龍雄，2006；劉寧 顏，1995）。 1912 年，台灣視障者從事按摩術者有 74 人，同時也有少數盲人 開始從事鍼灸工作。到了1923 年，全台從事按摩工作人數已達 440 人，其中台籍者占絕大多數，雖然從事針灸者仍以日籍者居多（台灣 總督府警務局衛生課，1925）。台灣民眾由原來不熟悉按摩，到後來
人人都知道傳遍街頭巷尾的「按摩笛」聲所代表的意義 5。另外還有 一個重要的事件，經常被相關研究所忽略的，就是日本政府對漢醫和 民俗療法的管理與壓制。日本政府這項措施雖然目的並不在於保障視 障者的理療工作，但卻間接為視障者掃除了工作上的主要競敵。日本 政府於1901 年 7 月 23 日所頒布的府令 47 號「台灣醫生免許規則」 可能和視障者能夠維持被賦予的按摩角色是有關的。當時日本政府要 求全台從事漢醫及所謂以祕方執行醫業行為者，於同年12 月底前向 警察機關登記。期限後未登記或新養成的漢醫或其他傳統醫業者，一 律加以取締不得執業。在日本有計畫地壓制台灣的漢醫及其他傳統醫 療下，當時的視障按摩師才能順利接手從事按摩與針灸的工作。
參、針灸電療的限制
日本戰敗後，國民政府來台初期延續日本「西優中劣」的政策 與作法。中醫發展受到許多限制，但民間醫事卻充滿自由放任的色 彩，葉永文（2004）稱此時期為「醫政關係的弱勢統治」。台北盲啞 學校改名「台灣省立台北盲啞學校」，「台南州立盲啞學校」改名「台 灣省立台南盲啞學校」，兩校繼續教授按摩、針灸、電療等課程（王 育瑜，1995）。當時台灣本地的中醫由於長期受日本壓抑，熟悉針灸 者不多。台灣漢醫人數在日人離台前僅剩90 多人（台灣省行政長官 公署統計室，1946），這個數目甚至少於當時台籍針灸與按摩從業人 數。因此，當時許多大陸來台的黨政要員會經常尋求視障理療師的治 5 據說按摩笛是從日本江戶時代中期便開始流行的，其構造是由三支竹管而形 成，即一支長笛（又稱男笛，可奏出音階）和兩支短笛（又稱女笛，可產生共鳴） （香取俊光，2006）。不過十九世紀末日本盲人在夜間是吹著短笛沿路提供按摩服 務（Mestler, 1954）。1950 年代台灣盲人吹的短笛有三個洞，盲人會吹著固定的調子 Do-Re-Me—Me-Re-Do-Re—Do-Re-Do，按照著固定路線在一定範圍內招攬生意。（訪 談記錄，2009 年 3 月 28 日）。療 6。1950 年代的報紙曾出現這樣報導： 台灣全省現有一萬四千四百多個盲人。能靠一技之長自食其力的 不過一千七百人。他們的職業包括按摩、命卜、道士、賣唱、電 療、和極少的務農、經商以及教員。其中以按摩和命卜的人數最 多，收入則以電療和［按］摩較好，其他的職業祇能換得維持最 低生活的收入。（薛世儀，1958） 隨著美援與美式醫療體系的進入，台灣開始翻轉過去德、日系統 為主的醫療景觀（葉永文，2004）。1950 年代小兒麻痺大流行，歐美 的物理治療人員先後來台訓練物理治療人員。1958 年，台大醫院外 科首次於骨科病房設置物理治療室，先後聘請多位美籍物理治療師來 台，指導該院護理人員進行小兒麻痺者之物理治療服務。1964 年台 灣省醫師公會給立法院的請願文中，關於限制醫師資格部分主張「我 國醫師……身體殘障者也從事醫療工作，這應列『缺格』禁止行醫」 ( 吳基福，1980)。1966 年，中國醫藥學院（今中國醫藥大學）成立中 醫學系，開始了台灣中醫正式的學校教育。在此之前，台灣的中醫多 是以學徒方式或家傳學習，再透過考試取得執照。台大醫學院在世界 衛生組織協助下，於1967 年在醫事技術學系下成立物理治療組，開 始了台灣物理治療的大學教育。同年新「醫師法」修正公布，視障者 便被禁止從事針灸與電療等醫療行為，盲校的相關課程被迫取消。 正當西醫物理治療與中醫開始興起並建立教育體制的同時，許多 視障者過去可以從事的工作卻因機械化與現代化而逐漸消失。一位受 訪的石老先生生於1926 年，他本身雖然全盲，可是從十多歲起便開 始從事捕魚的工作。根據他的回憶： 6 2006 年 4 月 20 日訪談記錄。地點：台北市。
（坐在漁船上）……每個人有一池固定的範圍，在釣的時候，有 魚來吃餌就會感覺到了。如果是團體的……就是用網子網……就 是這樣了。……一直到四十幾歲（約1960 年代）別人都用機器 化作業了，機器化之後比較沒辦法再去討海了。……所以才拜人 為師學按摩7。…… 過去漁船捕魚作業主要靠人力來完成，視障者可以和其他人一同 出海工作。視障者本人看不見沒關係，他只要在別人的協助或指示 下，就可以和大家一起完成工作。可是漁船機械化以後，一條船只需 要少數操作機械的船員即可，這時視障者就容易失去工作的機會。美 國開始有專門給盲人的學校、庇護工廠及財務資助，也是出現於工業 化之際。都市的快速成長與擴張、職業專門化的發展，日益複雜的勞 務分工、機械化的增加以及延伸家庭的式微，這些改變都造成盲人工 作和生存的威脅，使得盲人再也無法依靠過去傳統生活方式來生存下 去（Scott, 1968: 124-127）。 1970 年代前後台灣經濟開始起飛，色情也大約在這個時期進入 按摩行業（王育瑜，1995）。相關單位為了取締色情理療所而擬定的 管理辦法，也使得視障理療的資格出現問題（徵信新聞報，1968）。 在台灣剛出現不久的物理治療專業為了要鞏固專業地位、擴展市場版 圖，除了努力和色情行業劃清界線，另一方面則透過法令來限制盲人 的執業內容與資格。1973 年「殘障福利實施辦法草案」中將按摩訂 為視障者的保障行業的法條，在行政院審查時遭刪除。當時行政院的 理由是「按摩是物理治療的一個項目，按摩醫療非盲人所能勝任」。 1975 年，台大、榮總、三總、馬偕等幾所大醫院和振興復健醫學中 心的醫師和物理治療師，在成立「物理治療學會籌備委員會」當天有 這樣一則新聞： 7 2006 年 4 月 18 日訪談記錄，地點：台南市。
一種在近年來被許多人所誤解的行業－－物理治療師，將在十九 日成立中華民國物理治療學會。他們要告訴大家：這是重要的醫 術之一。真正的物理治療，跟街頭上已經變質走入色情的「物理 治療所」是不一樣的。……政府在實施醫師法後，也應參酌其他 國家對物理治療專業的管理辦法，對從業人員資格實施檢覈，並 登記發照，這才不致產生變相營業的事。（聯合報，1975） 1979 年「殘障福利實施辦法草案」再次送交立法院審議，又重 新放回被行政院刪除的「非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業」 之條文，這次加上了但書「……但醫護人員以按摩為病患治療者，不 在此限」。同年7 月 16 日在立法院所舉行的座談會中，台北市盲人福 利協進會理事長陳天乞便感慨道：「社會事業機構對於曾受各類技藝 訓練的盲人，無法容納，縱使學有專長，到國外深造，取得針灸，理 療資格，返國後，受醫師法、考試法之限制，亦無從開業濟世」（周 建卿，1992）。台灣盲人重建院代表林幸夫則提議「已取得先進國家 之針灸、按摩、物理治療等立案機構結業證書、及國家考試合格資格 之證明者，政府應准予營業」。然而台灣醫界對視障者的能力充滿不 信任與歧視，不願承認視障者有從事醫療工作的能力。 1980 年通過的殘障福利法中的但書，其實已經是將按摩工作開 放給有醫療證照的物理治療人員。由此可見，當時的視障者職業保留 並不是當時視障者可選擇職業太少而做的保障措施，而是為了其他專 業團體的利益而犧牲視障者職業選擇之後的結果。1985 年，中山醫 學院成立復健醫學系，下設物理治療組。1988 年行政院衛署保字第 758836 號函再次重申： 視覺殘障者所從事之「按摩業」宜以「正常人」為對象，且應以 「手技」為職業範圍。而「復健」是利用各種治療技術與訓練，
幫助病患回復運動功能，應經醫學專業訓練，屬醫療行為。兩者 不同，不宜歸屬同一行業。所舉辦之「按摩業職業訓練」，亦不 得涉及醫療行為。 此後立法院修法時，視障者幾度希望可以讓取得專業資格者如復 健、理療等，為病患從事物理治療等醫療行為，以增加其就業空間， 但一直不成功（蔡明砡，2004）。這些新設立的中西醫學校培養出來 的專業人員，取代了昔日視障理療師的工作，但是卻一直不願意招收 視障學生。他們所用的理由不外乎視障者無法上某些課程（如大體解 剖），或者說物理治療畢業生本身都大量失業了，因此無法再招收視 障生。高雄市按摩業職業工會理事長朱勝喜於2004 年 3 月 9 日上書 教育部時，建議「醫學院復健系定額招收視障生」，但教育部的回覆 卻是： 本部每學年辦理一次身心障礙學生升學專科以上學校甄試…甄 試名額之提供，係由各校各系自行評估其師資及各項設施設備 後……再送交甄試委員會彙整。……為鼓勵各校招收身心障礙 生，本部除補助各種特殊教育設施設備、輔具外，並訂定「鼓勵 大專校院提供身心障礙學生升學大專校院甄試招生名額及承辦甄 試工作要點」，以鼓勵並提升各校招收身心障礙學生之意願，惟 歷年尚未有醫學院復健系提供甄試招生名額。……基於大學自主 本部將協調後復健相關科系之學校開設名額，並建請貴會與相關 學系增加互動，強化其招收視障學生之意願，或可促其提供招生 名額8。 過去有關助產士的研究便發現，專業基礎的建立並非全賴技術 8 教育部台特教字第0930026299 號書函，2004 年 3 月 9 日。
的成熟，工具的壟斷與控制常是職業間權力消長的利器（吳嘉苓， 2000）。國民政府來台後，視障者在中醫和西醫復健的夾擊下，由原 本所能從事的針灸、按摩、電療的「理療」工作，逐一受到剝奪，到 後來僅僅只能從事按摩業。許多理療師都表示，針灸、電療與按摩三 者一起使用的醫療效果是最好的。如今針灸電療被禁止，然後再宣稱 視障者所從事的「按摩」是沒有治療效果的「休閒按摩」，將其歸於 勞政單位發放管理，而非醫療單位。在這過程中，我們可以說所謂的 「按摩工作保留」根本不是基於視障者權益考量，而應該說是醫療專 業團體對視障者巧取豪奪的結果。
肆、民俗療法與全民健保
國民政府來台後，有鑑於過去共產黨在大陸與相間團練游勇的關 係，因此特別留意管理散布全台的國術館（黃蕙棻，2008）。1965 年 頒發「國術損傷接骨技術人員」認證後便不再認證，當時的國術會全 國總會也由情治單位將領擔任理事長。1987 年 7 月 14 日解除戒嚴之 後，國術會才逐漸回歸民間團體。1990 年代起，腳底按摩、推拿等 民俗療法逐漸廣為流行。衛生署乃於1993 年 11 月 19 日以衛署醫字 第82075656 號函，公告不列入醫療管理之行為及相關事項： （一）未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使 用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所 為之處置行為。 （二）未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳 統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、刮痧、腳 底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式， 對人體疾病所為之處置行為。該函第二點中所謂「按摩、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香 灰、拔罐、氣功與內功」不屬於醫療行為，因此不納入醫療管理。此 函實際上等同開放按摩，身心障礙者保護法中有關視障按摩保障之 條文已形同具文。後來為了管理方便，衛署醫字第86057631 號函示 謂： 按本署同意刪除民國82 年 11 月 19 日衛署醫字第 82075656 號公 告不列入醫療管理之行為所使用之「按摩」乙詞，係為避免業者 標示「按摩」二字，與「身心障礙者保護法」所稱「按摩」混 淆，而衍生管理上之困擾，惟業者以傳統習用之推拿、腳底按摩 等方式，對人體疾病所為之處置行為，仍屬本署民國82 年 11 月 19 日衛署醫字第 82075656 號公告不列入醫療管理之範圍。（孫 迺翊，2009） 此外，內政部於1994 年准許「中華民國指壓協會」之成立，也 等於是承認視障按摩業保留範圍不及於指壓（孫迺翊，2009）。腳底 按摩、指壓、推拿、頸部以上美容按摩等「民俗療法」，社政單位視 為醫療行為，故不在管轄之列；但衛生單位視之為民俗，故也不在管 轄範圍。於是這個無人管轄的領域，便成為非視障者從事按摩的安全 地帶（顧燕翎，2008a；2008b）。根據非正式估計，全台灣目前從事 按摩業或實質上相當於按摩工作（如腳底按摩、指壓、推拿、護膚等 等）者，已有近廿萬人之多（中國時報，2003）。 1978 年勞保首度試辦中醫傷科一年，當時給付範圍限於單純骨 折與脫臼。1981 年恢復試辦，並增加打撲與撚挫傷等。1995 年 3 月 全民健保開辦，中醫正式納入給付範圍，傷科的業務大幅擴張。肌肉 骨骼疾病成為中醫求診者的主要求診原因，部分中醫療院所甚至是純 為傷科而設立。中醫傷科為因應遽增的病患，於是大量雇用推拿技術
員來協助。這些推拿技術員並不需要醫事人員證照，許多推拿技術員 來源包括國術館或民間短期訓練，或由醫療院所自行招訓培養。健保 診所中醫師親自操作的比例僅約22%，其他均由這些短期訓練養成的 推拿技術員實際執行（黃蕙棻，2008）。不過中醫界卻經常要求政府 加強管理「民俗醫療及其他易與中醫角色混淆之人員」（國家衛生研 究院，2001）。 全民健保實施後，西醫復健的申報金額與總人次也大幅增加。 講求速率的西醫院則偏好使用制式的儀器治療（如電療、水療、熱 敷），來取較高的治療人次，以及賺取較多報酬（吳英黛等，2000）。 手療項目較為費力耗時，因此部分醫院減少使用之，或者乾脆交給物 理治療生或實習生來從事。由於物理治療的教育過程中，手療部分的 訓練較為缺乏，因此也有物理治療人員對中醫推拿或視障按摩持肯定 的態度。在某些鄉下地區，老人或農民偏好徒手法治療時，承攬復健 業務的物理治療包商有些會請視障按摩師以兼職方式來從事按摩工 作，以彌補其技術上的不足 9。 按摩職業保留不僅未能保障視障者的就業權益，視障者在物理治 療、中醫推拿這些專業中還受到非常不公平的待遇。從按摩理論與訓 練過程來看，視障按摩和中醫傷科的推拿本質上並沒有太大差別，可 是通過技能檢定的視障按摩所從事的不屬於「醫療行為」，不具有任 何醫療證照的推拿技術員反而可以請領健保給付。視障按摩與物理治 療距離較遠，但是筆者的訪談發現兩者在執業過程中常會相互模仿， 9 以高雄縣某公立醫院為例，該院復健業務屬於外包形式。復健業務成立之初，凡 是到該院做復健若干次者，即贈送免費按摩一次。由於健保不給付視障按摩部分， 因此其費用全數由承包公司的健保收入給付。在復健病患來源逐漸穩定之後，承包 的復健公司便將按摩改為每次收費50 元，做為按摩師收入來源，健保補貼的部分逐 漸減少。對病患而言，這樣的收費仍然比外面的按摩收費低，而且在醫院復健治療 室裡面對復健病患也比較方便。雖然視障按摩不被視為醫療行為，院方仍會要求按 摩師投保「醫療責任險」，以預防可能的醫療糾紛。
依照顧客或病患的需要來提供服務。視障按摩雖具有醫療效果，但是 視障按摩師因不具醫療人員身分，只能在委外的西醫復健部門工作， 無法直接領取健保給付。如同先前吳嘉苓（2000）在助產士研究中發 現，「不是技術內容本身，而是『誰』在做這些技術，決定了技術的 價值。」
伍、婦女權益與色情按摩
多年以來政府部門對「非法」按摩的取締成效不彰（王育瑜， 2004），為了規避「身心障礙者保護法」，逃避主管機關社會局的裁 罰，坊間按摩店幾乎都是巧立名目，申領的營業項目內容是「理 髮」、「美容」、「化妝」三項。除非是民眾提出檢舉，警察單位很少會 主動取締告發。1997 年「身心障礙者保護法」修法期間，為了是否 增訂明眼人按摩的罰則，婦女團體之間出現分裂意見。當時擔任婦女 新知基金會常務董事的王如玄說，按摩從業女性六、七成都是婚姻暴 力或不幸婚姻的受害者。為了保障盲胞工作權益犧牲這些可憐的女性 是不公平的。同屬婦女新知成員的殘障聯盟理事曹愛蘭，則認為理容 業中的中年婦女轉行的可能性比視障者大，所能從事的行業比較多， 因此不應與視障者競爭工作機會（顧燕翎，2008b），然而視障按摩的 職業保留是否真的威脅到理容業婦女的生存，其實是個值得深入探討 的議題。根據內政部的資料，2003 年各地稽查告發的共有 1166 件， 但開立處分書的僅七成（912 件），翻閱台北市政府歷年的訴願決定 書，許多業者即使當場被逮個正著，拿到罰單，也常以治療的名義， 訴願成功，免繳罰款，而使得所有辛苦的執法化為泡沫（顧燕翎， 2008a）。 1979 年立法院審議「殘障福利實施辦法草案」所舉行的座談會 中，台北市盲人福利協進會理事長陳天乞提出增列「保護盲人按摩職業」條文，當時所舉的理由就是「近幾年來，由於社會繁榮，各縣 市色情「馬殺雞」猖獗，明眼人又插足侵占，致盲人按摩業者無法競 爭，已面臨無力謀生之地步」（周建卿，1992）。2003 年立法院法制局 所舉行的「應否修法開放非視障者從事按摩業座談會」中，中華民國 按摩業職業工會全國聯合會秘書長蔡再相，以及台北市盲人福利協進 會理事長呂鴻文均主張，政府應取締從事色情按摩之理容業，未涉色 情的美容業所提供之按摩服務則不用理會（蔡明砡，2004）。根據蔡 明砡（2004）轉載： 台北市盲人福利協進會理事長呂鴻文說：「正當的美容、美髮業 附帶的按摩應無違法問題，我們擔心的是名義上為理容業，卻從 事非法色情按摩業，設備裝潢高級，影響視障者的工作機會。」 由於刑法並無處罰提供色情按摩服務之規定，經營色情按摩之業 者可能構成刑法第二百三十一條第一項「意圖使男女與他人性交或為 猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利」或第八十一條「媒合暗娼 賣淫」之行為。但這些法條也是僅針對明確舉證發生性交或猥褻之 行為之情形，若未發生性行為仍同前述狀況，僅能由社會秩序維護法 第八十條第一項第一款「意圖得利與人姦、宿」予以規範。提供「半 套」色情按摩服務，而未發生「性行為」者，雖以社會秩序維護法處 罰之，但多能透過提起訴願而撤銷處分（蔡明砡，2004）。因此，身 心障礙者權益保障法之「非視障者不得從事按摩業」，經常成為警方 取締色情行業的重要處罰依據（孫迺翊，2009）。地方政府對理容業 者實施檢查，若發現有違規按摩者，則罰鍰並限期改善。但對於其他 不涉色情，屬於一般按摩消費族群光顧的美容、美體或溫泉等相關業 者，則較少實施檢查（蔡明砡，2004）。
陸、歷史事實與釋憲理由的對話
一、立法目的無效？
釋憲理由書認為，應該取消視障者職業保留的原因之一是「施行 近三十年而職業選擇多元之今日，仍未能大幅改善視障者之社經地 位」。大法官釋憲書認為，禁止非視障者從事按摩業之手段對視障者 工作權之維護沒有幫助，也就是說手段與目的間缺乏實質關聯。然而 回顧歷史，當初視障者職業保留並非基於視障者工作權益保障，而是 為了限制視障者針灸電療等工作項目而採取的交換手段。視障者原本 除了按摩之外，還可以從事針灸電療等工作。1967 年新「醫師法」 修正公布後，視障者便被禁止從事針灸與電療等醫療行為，盲校的相 關課程被迫取消。1973 年「殘障福利實施辦法草案」中將按摩訂為 視障者的保障行業的法條，在行政院審查時即以「按摩是物理治療的 一個項目，按摩醫療非盲人所能勝任」為由加以刪除。後來為了能 夠繼續能保有按摩保留，才會在1980 年通過的殘障福利法加上但書 「……但醫護人員以按摩為病患治療者，不在此限」，這時視障者的 按摩工作其實已經開放予復健治療人員。1993 年衛署醫又宣佈「按 摩、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功」不屬 於醫療行為，不納入醫療管理。此函實際上等同全面開放按摩，視障 按摩保障之條文已是名存實亡。 因此在歷史脈絡下來檢視，以「施行近三十年……仍未能大幅改 善視障者之社經地位」來質疑視障按摩保留是不合理的。限制視障理 療中的針灸電療，使其只剩較不具醫療效果的按摩，而且並不是只有 視障者才可以從事。民俗療法不納入醫療管理後，實際上按摩已是全 面開放。同樣從事醫療按摩工作，視障者也受到制度的不公平對待。 視障按摩師可以在醫院委外的復健部門工作，但卻因不具醫療人員身分無法直接領取健保給付。但是在中醫復健部門裡，不具有任何醫療 證照的推拿技術員可以請領健保給付。形同具文的按摩保留條文，加 上制度不合理限制，如何能將「未能大幅改善」的視障者社經地位歸 因於按摩的職業保留呢？
二、定義不明難以執行？
釋憲理由書認為，「系爭規定對非視障者從事按摩業之禁止，其 範圍尚非明確，導致執行標準不一，使得非視障者從事類似相關工作 及行業觸法之可能性大增，此有各級行政法院諸多裁判可稽。」換句 話說，視障按摩的職業保障取消的理由之一，竟是該項規定對按摩之 定義「不明確」，以致警方難以執行取締。可是，如果該條文定義不 明難以執行，前面又怎麼會說實施三十年沒有能夠達成提高視障者社 經地位，是因為手段與目的間缺乏實質關聯呢？如果難以執行，為什 麼又會說該條文是對視障者的過度保護呢？釋憲理由書顯然充滿自相 矛盾的論述。 其次，定義不明確就必然導致無法執行嗎？可以執行的都是定義 明確的嗎？物理治療的手療、中醫傷科的推拿和視障者的按摩，也難 以用明確定義來區分，可是長久以來卻從未因「定義不明確」而發生 執行上的困擾。本質差異不大的中醫傷科和視障按摩，一個可以請領 健保給付，一個不行，靠的就是用中醫師的證照資格來區分，而不是 由「明確定義」或實際操作來判斷。當「身心障礙者保護法」第37 條第一項中加上「……醫護人員以按摩為病人治療者，不在此限」的 附加條件時，就表示視障者所從事之按摩和物理治療的手療是具有相 似的醫療功能，否則就不需加註但書。視障按摩師可以在醫院委外的 復健部門工作，但卻因不具醫療人員身分無法直接領取健保給付。由 此可見，定義不明實際可以透過許多證照、工具的管理與限制來達成 區隔。視障按摩保留難以執行絕非因「定義不明確」所致，而是整個體制對視障者的漠視與排除所致。
三、視障職種日益增加？
釋憲理由書認為，「1980 年殘障福利法制定施行之時，視障者得 選擇之職業種類較少，禁止非視障者從事按摩業之規定，對有意選擇 按摩為業之視障者確有助益」。此解釋文對科技與社會的發展隱藏過 度樂觀的假設，認為過去社會較「落後」視障者可選擇的職業就少， 當社會較「進步」時視障者選擇的機會就會增加。然而由歷史發展過 程可以看出，工業化與現代化與身心障礙者就業有複雜的關係。在 人類幾千年的傳統中，大部分的產品都是工匠以其技術與少數工具少 量生產出來。這種情況直到工業革命後才改變。工業革命改變了產品 的製造方式，和人們的工作方式。勞動工作者由使用自己個場地和工 具的自雇者，變為使工廠或公司提供的場地和生產工具的受僱者。因 此，工業化與現代化的結果，其實是導致身心障礙者職業選擇種類減 少，使得視障者的職業選擇更加受到限制（Mather, 1994）。 表面上新科技似乎能讓身心障礙者達到讓「解放」的目標，不再 被社會隔離。身心障礙研究理論家如Finkelstein（2001）便認為現代 電子科技的發展能讓身心障礙者重新回到職場，但這些都被認為是 過度簡化科技發展與社會的關係，也過於樂觀（Oliver, 2004）。許多 資訊與輔助科技的發展與發明可能讓教育程度較高、或已具有某些技 能的視障者工作機會增加。但是許多傳統視障者所從事的工作，實 際上是受到新技術的發展威脅（Mather, 1994）。跨國調查研究也有類 似的發現，視障者職業的選擇範圍仍遠比非視障者狹窄（Wolffe and Spungin, 2002）。 伊甸社會福利基金會統計指出，台灣視障人士年齡在15 歲以 上、具備工作能力者約有34,800 人，其中有工作者僅 4,819 人，視障 朋友的失業率高達86%，是所有身心障礙者之中失業率最高的族群。許多視障者不論在學時學什麼，最後的確只有從事按摩的出路。這種 情況並未隨著視障者教育程度的提高而有大幅改善，多數只能在盲界 工作（萬明美，1991；萬明美等，1997；邱大昕，2007）。萬明美、 柏廣法（1999）調查 182 位大學視障學生畢業後的就業狀況，扣除死 亡、退休、就學等11 人外，已就業人數有 156 人。其中有 34 人擔任 按摩師，27 人擔任中小學教師（主要是啟智班老師、輔導老師、盲 生資源班老師、視障巡迴輔導員），26 人擔任特殊學校教師，20 人擔 任助理人員（多數為視障機構與盲生資源教室的社工或專案助理）， 18 人擔任事務工作（點字校對員和有聲書錄製員）。可見絕大多數視 障大學畢業生（約80％）所從事的仍是身心障礙相關或在視障機構 中的工作。廖俞晴（2009）針對台中啟明學校與高雄楠梓特殊學校啟 明班92-96 年度畢業生的調查也發現，就業的 43 人中有 38 人從事按 摩業，占88.4％。 多數視障者從事按摩業的現況，其實並不全如釋憲理由書中所說 的「主管機關忽略視障者所具稟賦非僅侷限於從事按摩業」所致。過 去十幾年來，全台各地的職訓中心和視障重建機構其實都嘗試過許多 按摩以外的職類，但多不太成功（王順民，2002；李永昌，2003）。 如今全球化對身心障礙者的就業機會已帶來更嚴峻的考驗。國際資 金、貨物與人口的快速與大量移動，產業外移造成許多身心障礙者工 作機會的流失或被取代。新興的大型連鎖按摩店的經營資本或管理方 式，也是讓傳統視障按摩望其項背的競爭者。全球化並改變勞資政三 方權力的平衡關係，使得政府向資本家傾斜，使得國家追求充分就業 更加困難（李易駿，2003）。
四、主觀條件還是客觀條件？
釋憲理由書認為，「至人民選擇職業之自由，如屬應具備之主觀 條件，乃指從事特定職業之個人本身所應具備之專業能力或資格，且該等能力或資格可經由訓練培養而獲得者，例如知識、學位、體能 等，立法者欲對此加以限制，須有重要公共利益存在。」換句話說， 凡是「可經由訓練培養而獲得」的「能力或資格」，視可以依照這些 能力或資格來加以設限，規定進入門檻。如果「按摩」需要某種特別 的「能力或資格」，我們便應針對這些能力或資格來設定門檻，而不 是某種身體特徵（如視覺障礙）來加以保留，除非是基於「重要公共 利益」的考量。因此釋憲理由書又說，「人民選擇職業應具備之客觀 條件，係指對從事特定職業之條件限制，非個人努力所可達成，例如 行業獨占制度，則應以保護特別重要之公共利益始得為之。」釋憲理 由書表示，「按摩業依其工作性質與所需技能，原非僅視障者方能從 事」。該書又說，「按摩業並非僅得由視障者從事，有意從事按摩業者 受相當之訓練並經檢定合格應即有就業之資格」。因此，「將按摩業僅 允准視障者從事，使有意投身專業按摩工作之非視障者須轉行或失 業」。令人好奇的是，但為何相同的理由不曾用在限制視障者從事醫 療行為的法規上呢？為什麼不說視障者「受相當之訓練並經檢定合 格」後，也就能從事物理治療或中醫傷科的工作？ 所謂的「主觀條件」和「客觀條件」其實是很難區分的。在視 障者讀書升學的過程中，整個體制就不斷以其「客觀條件」（視覺障 礙）來影響他們「主觀條件」（能力或資格）的發展。比方啟明學校 就學的視障者，所能接觸到的教育資源（尤其是自然科學相關的教 材、書本及實驗器材）遠較一般學生不足；男性視障學生也從小就被 認為不適合自然科目的學習，教學上也去提供適當的輔具和協助（邱 大昕，2007）。因此少數能夠升學的視障者便較難選讀理工科系或醫 學類組，只能選擇文科或藝術科目就讀。因此這種長期且結構性的排 除過程，並不是在招生簡章上可以看出來。 教育部於1963 年頒訂「盲聾學生升學大專院校保送制度」，1968 年修訂為「盲聾學生升學大專院校甄選制度」，1984 年擴大界定為
「視聽障礙學生升學大專院校制度」，1988 年又修訂頒布「視聽障礙 學生升學大專院校甄試辦法」。雖然有這些制度辦法，此提供甄試名 額的大學校系其實相當有限，錄取之學生也多為輕度低視或聽障學 生，而少有全盲或全聾者（萬明美，2001）。視聽障礙學生若要依志 趣選讀理想的學校和科系，則必須參加一般考生的入學管道。可是直 到2000 年的大學聯招才有所謂的「身心障礙考生應考服務辦法」，對 於視障者提供「原答案卡放大為A4 紙之影印本或逕以空白答案紙作 答選擇題」、「提供視障生以放大A3 紙之影印試題」及「延長考試時 間二十分鐘」等，對重度視障者或全盲者完全沒有提供任何輔具輔 助。因此，視障者實際上長期被剝奪考試權，被排除於高等教育之門 外。 這種以「客觀條件」（視覺障礙）限制「主觀條件」（能力或資 格）的發展經常出現政策制定和決策過程中。前述行政院刪除視障 按摩保留條文時認為「按摩醫療非盲人所能勝任」，完全無視於自日 治時期開始台灣盲人已經從事針灸理療長達數十年的事實。物理治 療在英國也被視為適合視障者的職業（胡名霞，2000；Atkinson and Hutchinson, 2005）。英國皇家盲人協會（Royal National Institute of the Blind）除了有專門學校提供視障者物理治療課程外，並設有學習與 就業技術服務部門（Technology in Learning and Employment Service） 來發展視障物理治療師所需之醫療儀器與相關軟體。台灣的教育單位 不努力改善視障者的學習與工作環境，卻習慣以「客觀條件」來推論 視障者不可能具有某職種所需「主觀條件」。 此外，政府一方面要求民間企業「定額進用」身心障礙者，但另 一方面卻允許許多機關單位將自己列為例外10。這些單位拒絕進用身 10 如有體格限制的特考包括海岸巡防人員、交通事業人員、關務人員、民航人員、 國際經濟商務人員、法務部調查局調查人員、基層警察人員、外交領事人員、外交 行政人員、國際新聞人員、國家安全局國家安全情報人員等。
心障礙者，並非因為他們缺乏專業能力或資格等「主觀條件」，也不 是這些工作性質他們無法擔任。而是以「客觀條件」（身心障礙）來 加以排除。前立委王榮璋（2009）曾提一個有趣的實例，台灣的司法 人員特考有體格限制，因此視障者無法報考。可是如果一位司法人員 是在任內失明，他╱她卻可以繼續執行原來的職務。因此，釋憲理由 書中區分「主觀條件」和「客觀條件」的說法其實是毫無意義的。
柒、結語
釋憲理由書認為取消按摩職業保留，是基於視障權益之考量，該 規定無助於「視障者工作權之維護」，現今視障者「得選擇之職業種 類日益增加」，保留按摩工作反而「易使主管機關忽略視障者所具稟 賦非僅侷限於從事按摩業」。但是從歷史資料與現有文獻回顧中，我 們可以清楚看出這三點都是缺乏證據支持的。許多有關視障者工作的 法規與政策的訂定其實不在保障視障者就業，而是在逐步縮限視障者 工作範圍與剝奪視障者工作權利。 在台灣的工業化過程中，視障者失去了傳統製造或農漁業的工作 機會，因而轉為從事屬於服務業的理療按摩。但隨著社會轉型，當大 量勞動力開始由製造業轉移至以服務業為主的勞動市場時，視障者原 本從事的理療按摩工作便又受到排擠與壓迫。中醫禁止視障者從事 針灸，西醫禁止視障者從事電療，視障者僅能從事較不具醫療效果的 按摩工作。然而殘障福利法與身心障礙者保護法中的但書11，實際上 已將按摩開放給醫療相關從業人員。在民俗療法不納入醫療管理後， 加上歷年來理容業者不斷陳情抗議，視障按摩保留條文早已經形同具 11 即殘障福利法中的「……但醫護人員以按摩為病患治療者，不在此限」，與後來身 心障礙者保護法」第37 條第一項中的「……醫護人員以按摩為病人治療者，不在此 限」。文。台灣視障者的工作機會是在商業資本主義的邏輯之下，不斷被其 他行業從事者所剝奪和侵蝕。教育與健保制度的不公平待遇，視障按 摩者一直處於不平等的競爭。加上全球化下國際資金與人口的快速移 動，使得視障按摩者的處境更加困難。 1980 年殘障福利法中「非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩 業」之視障按摩職業保留條文，是中西醫療專業限制視障者理療工作 範圍，不令其繼續從事針灸電療等項目的結果。2008 年的釋憲文將 視障按摩職業保留取消，冠冕堂皇的理由背後其實是基於號稱具有 「市場高達50 億到 250 億」、「從業人員近廿萬人之譜」的市場利益 考量。不論是三十年前的職業保留，還是三十年後的取消保留，都是 諸多利益團體巧取豪奪之後的結果。這就是本文所要突顯和揭露的問 題。
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The Overlooked Historical Facts:
An Examination of the Judicial Yuan
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Work by the Visually Impaired in Taiwan*
Tasing Chiu**Abstract
On October 31, 2008, the Taiwan Justices of the Constitutional Court issued Judicial Yuan (J.Y.) Interpretation No. 649, which proclaimed that it ‘is unconstitutional for the Physically and Mentally Disabled Citizens Protection Act to restrict massage work to vision-impaired individuals. Such provision shall be invalid no later than three years subsequent to the issuance of this Interpretation’. Their reasoning was that, as the knowledge and capability of many vision-impaired people gradually increases, their choice of occupation will also increase, and, thus, the statutory provision in question tends to make the governing authority overlook the fact that the talents of vision-impaired are not limited to the massage business
＊ An earlier draft of this paper was presented at the 9th Annual Conference of Taiwanese Association for Social Welfare (TASW), 24 May 2009.
＊＊ Assistant Professor, Department of Medical Sociology and Social Work, Kaohsiung Medical University.
alone. Nearly thirty years after the Act’s promulgation, according to the J.Y. interpretation, the social-economic condition of the vision-impaired has not seen any significant improvement. There is no substantial nexus between the objectives and the means; therefore, the provision contradicts the meaning and intent of Article 7 of the Constitution on the right of equal protection. However, these statements by the J.Y. were based on erroneous assumptions that contradict the historical facts. This study will show that restriction of massage business to the vision-impaired, or the cancel of it, came about not in order to protect the welfare and labor rights of the vision-impaired in Taiwan, but, rather, as discriminatory judicial means of systematic exclusion and exploitation.
Keywords: vision-impairment, Judicial Yuan Interpretation, work,
