第五章原住民族基本法之條文評釋

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第五章原住民族基本法之條文評釋

本章共計四節，第一節為基本法概述與公佈施行後應有之作為。第二節為基本法逐條評釋。首先針對基本法條文逐條評釋，次之對照憲法原住民族專章草案及聯合國原住民族權利宣言等，接著討論基本法公佈施行後對現有政府體制及既有法令之衝擊及未來子法制定與相關法令之修正與廢止。第三節討論基本法法位階。

第一節基本法公佈施行後

根據基本法第三十四條規定，『主管機關應於本法施行後三年內，依本法之原則修正、制定或廢止相關法令。』行政院於二○○六年由行政院長蘇貞昌擔任召集人，組成「行政院原住民族基本法推動會」，另外由原民會組織「行政院原住民族基本法推動會工作小組」。原民會第一次組織會議於二○○五年三月二十二日召開。第一屆推動會委員成員

¹

共三十九人，由行政院長蘇貞昌率機關代表十一名

²

、各族代表二十三名

³

、專家學者代表五名

⁴

。推動會工作小組共分為四組：（一）原住民行政組

⁵

九人、

（二）教育文化組

⁶

十一人、（三）經濟發展組

⁷

十二人、（四）原住民族土地組

⁸

十二人。共計四十四名。

原住民族基本法之部分法令的修正、制定或廢止的草案已經擬定，但是要法定時間內，將所有法令交付立法院三讀完成，恐已來不及。相關法令中，屬原民會主政或會同研定者計有23種，包括已完成立法者6種，尚未制（訂）定者17種，17種未制定之法令當中，已送立法院審議者1種（原住民族傳統智慧作保護條例草案），行政院審議中者2種（行政院原住民

1 行政院原住民族委員會，原住民族基本法推動會工作小組手冊，41~44頁。

2 機關代表：蘇貞昌、傅立葉、李逸洋、杜正勝、施茂林、黃營杉、候勝茂、胡勝正、蘇嘉全、李應元、瓦歷斯．貝林。

3 各族代表：張文良、星．歐拉姆、洪國治、李靜懿、許柄進、巴燕．達魯、露子吉尤、華加志、謝榮祥、潘明福、余貞玉、全文盛、杜傳、伍麗華、朱惠琴、孫大川、浦忠成、豆銀妹、黃碧姝、毛隆昌、

李文盛、李季順、高德生。

4 專家學者代表：高正尚、楊志航、吳豪人、施正鋒、李建良。

5 行政組：瓦歷斯．貝林、夷將．拔路兒、陳雲南、杜石鑾、高正尚、林長振、施正鋒、陳士章、謝永泉。

6 教文組：王世英、曾智勇、浦忠成、李季順、林修澈、李建良、孫大川、余明德、鍾溫凊、蔣正信、

陳光泉。

7 經發組：尹承蓬、陳世榮、李來希、陳興照、楊仁煌、劉炯錫、林益仁、汪明輝、許進德、風英雄、

石慶龍、趙一先。

8 土地組：吳萬順、顏仁德、林碧霞、高德義、蔡明誠、劉士豪、陳立夫、楊志航、裴家騏、顏愛靜、

吳豪人、何明輝。

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族基本法推動委員會組織規程草案及財團法人原住民族文化事業基金會設置條例草案），其餘已研擬完成或正在研擬中。

除原民會主政者外，其他部會或地方政府主管之法規，如有必須配合

基本法之規定來制定、修正或廢止者，原民會除協調相關機關辦理，也委

託專家學者通盤檢視全國法規，並提出修正建議，再透過行政院原住民族

基本法推動委員會統籌協調修正。

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第二節原住民族基本法條文評釋

1.

立法目的

基本法第一條：「為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，特制定本法。」

依據憲法增修條文第十條第十一項規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」與第十二項規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業，予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」係為本法之憲法法源。

2.

專有名詞界定

基本法第二條：「本法用詞定義如下：一、原住民族：係指既存於臺灣而為國家管轄內之傳統民族，包括阿美族、泰雅族、排灣族、布農族、

卑南族、魯凱族、鄒族、賽夏族、雅美族、邵族、噶瑪蘭族、太魯閣族及其他自認為原住民族並經中央原住民族主管機關報請行政院核定之民族。

（第一款）二、原住民：係指原住民族之個人。（第二款）三、原住民族地區：係指原住民傳統居住，具有原住民族歷史淵源及文化特色，經中央原住民族主管機關報請行政院核定之地區。（第三款）四、部落：係指原住民於原住民族地區一定區域內，依其傳統規範共同生活結合而成之團體，經中央原住民主管機關核定者。（第四款）五、原住民族土地：係指原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地。（第五款）」

「原住民」：依據原住民身分法第二條規定，原住民包括山地原住民及平地原住民。

「原住民族」：依據「原住民身分法」第十一條規定「原住民身分取得、喪失、變更或回復之申請，由當事人戶籍所在地之戶政事務所受理，

審查符合規定後於戶籍資料及戶口名簿內註記或塗銷其山地或平地原住民身分及族別，並通報當事人戶籍所在地之鄉(鎮、市、區)公所。前項原住民之族別認定辦法，由行政院定之。」台灣原住民族於日據時代與國民政府時期認定為九族

⁹

，行政院於二○○一年認定邵族、二○○二年認定噶瑪蘭族、二○○四年認定太魯閣族。截至基本法通過之時，經行政院認定核准之民族為十二族；二○○七年，與阿美族傳統語言、習慣相近之『撒奇萊雅族（Sakizaya）』正名，正式成為台灣原住民族第十三族。由於原住民族個人之原住民身份與族別認定，主要是依據『原住民身分法』與『原

9 台灣省文獻會調查，經台灣省政府報請內政部核准，於民國四十三年三月十四日核定通過，結束四十七年來之九族認定，增加邵族為第十族。

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住民族別認定辦法』，然民族的認定是屬集體權概念，並沒有『民族認定』之核定法律途徑，族別的增加方式是由個別民族正名運動而來，至於平族群則不屬於基本法保障對象。

對於族群（Ethnic Group）如何產生的解釋，基本上有三大理論，也就是「本質論」（Essentialism）、「建構論」（Constructivism）、以及

「結構論」（Structuralism）。

持「本質論」者認為，族群是建立在一些原生的、客觀認定的、可以觀察得到的一些特質，包括血緣、語言、宗教、或是生活方式，這些是生下來就決定的，是無法經過後天選擇所改變，因此，又被稱為「原生論」

（Primordialism）。主張「建構論」者以為，族群的存在決定於這群人是在主觀上具有共同的認同、相信彼此福禍與共，也就是所謂的「想像共同體」（Imagined Community），也就是說，光有共同的原生特徵並不能保證這些人會又相同的集體認同（Collective Identity）與集體記憶（Collective Memory）；就邏輯上而言，客觀上的體質、或是文化特色並非族群認同的充分條件，更重要的是彼此是否有共同的經驗、集體記憶、或是歷史，

特別是被壓抑的集體經驗。

「結構論」可以說是一種「建構論」的修正、或是嘗試將「本質論」

與「建構論」合成的第三種途徑，強調的是與他者接觸（Encounter）的脈絡（Context），特別是結構上的不平等，讓族群的菁英領悟到共同被欺負的命運，進而會取自己所認為最適宜的特徵、或是記憶，讓族人能體會到被欺壓的悲哀，用來進行啟蒙的工作。換句話說，要不是經過集體動員，

這些具有共同客觀特徵的人，頂多是能算是一種文化集團，不能算是具有集體認同的族群，也因此，結構論又被負面地稱為「工具論」

（instrumentalism）。

在原住民族的認定上，「本質論」、「建構論」以及「結構論」紛爭不休，基本法（結構論）的文化權（建構論）便是試圖從不同的思想脈絡建構原住民族的集體記憶與認同，並藉由民族法制的建構還原民族主權。

因為族群認同是可以經過個人選擇而來的、是隨著情境（Contingency）變動而高度流動的、是可以同時具有多重相互競爭與重疊的認同，在台灣多元族群社會中，不同族群之間在血緣（原漢通婚）、語言（國語文政策下的單一語言）、宗教、或是生活習俗方面均有重疊現象，然而民族認同卻是迥異。

相對於平埔族群或現有族群正名之民族的認定，主流社會抱持「本質論（或體質人類學）」的質疑，「原住民族語認證」的語言政策亦是採取

「本質論」觀點認定。原因在於擔憂藉由族群認定而取得的「原住民族身

分」，將等同享有「民族權利」，而涉及利益重分配的設想，亦即：「若

無牽涉到原住民族所享有的權利，或是取得原住民族身分亦無法享受任何

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權利，則不具原住民身分的人將不要求主動取得原住民身分」。這樣的論斷，不僅未經過學理上的論證，也沒有提供實際的證據，僅為主流社會臆測。

「部落」：部落並非像社區一樣，有社區認定辦法，部落之核定與調查需報請行政院備查，需研擬「原住民族部落調查認定辦法」。

依原住民族之傳統規範共同生活結合而成之團體，經中央原住民族主管機關核定者，始為本條所稱之部落；然現有之部落，已非傳統部落樣貌，部落範圍已有所變更、居民原漢混居，自治組織功能喪失，其區域已被社區、村、里等取代，因此現今之部落多已不具傳統部落之功能。若未加以明確定義、定位，賦予其一定之自治機制及決策能力，則無法凝聚部落居民共識，達到捍衛民族權益及行使同意權的機制。換言之，部落要先形成團體，再報經中央原住民族主管機關核定後，始成為法定之部落團體，也才能行使其部落職權。

部落法人化是未來的趨勢，依照民法的規定第二條，法人非本法或其他法令之的規定不得成立，應制定相關法令來補強，把部落作為一個權利主體、作為一個型態來爭取相關權益。有人也建議說，這個第四項部落的部分，最後一個字可以加，經中央與原住民族主管機關核定者成為法人，

使部落具有法人型態，具備法人權力的主體

¹⁰

。

「原住民族土地」：原住民族土地之概念涵括原住民傳統領域土地及既有原住民保留地，傳統領域範疇將納入「原住民族土地海域管理條例」，目前由土管處進行調查與劃定；而原住民族保留地則為原住民族土地與原住民族地區兩概念交集的部份

¹¹

。

原住民現傳統領域現在都不屬於原住民的部落，都是國有土地，政府在土地的劃定之下，比較珍貴的自然資源其實都是在部落之外，都是在部落合法領有的土地之外，所以未來對於傳統領域的劃設，以及相關傳統領域的規則的部分是非常重要，現在也要肯定原民會在傳統領域的研究，和相關部落地圖的規劃和研究是非常重要的。在二○○一年，加拿大自治區在爭取土地權的過程當中，部落的知識份子劃設部落地圖，透過部落地圖的劃設，掌握比政府比公部門、甚至比學界更為清楚的部落相關領地與土地的相關資訊，在資訊的時代中，掌握資訊就是掌握力量，知識某種程度來講，他不是學歷，他是資訊的公布與否，所以如果我們掌握比國家更有明確的相關資訊，我們就有機會跟國家進行談判，而且勝算也更大

¹²

。

10 台邦．撒沙勒主任委員，原住民族基本法研討會。

11 顏愛靜（2006），原住民族基本法推動會工作小組原住民族土地組暨原住民行政組第三次聯合會議記錄，頁6。

12 台邦．撒沙勒主委。原住民族基本法研討會。

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（5）「原住民族地區」：指三十個山地原住民鄉與二十五個平地原住民鄉鎮市

¹³

，其他原住民族地區之認定，需報請行政院核定。

（6）「傳統領域土地」：為落實「原住民族與台灣政府新的夥伴關係」

文件第五點「恢復部落及民族傳統領域土地」之內容：「台灣原住民族原為部落社會，土地在部落公有基礎上建立共用或個別使用制度，為重建民族文化經濟發展主體，並為自治奠定基礎，台灣政府應超越私有土地產權層次，承認以部落及民族為權利主體的原住民族傳統領域。」特明定之。

「原住民族傳統領域土地」此一法律概念，首見於「森林法」93年修正公布條文第十五條第四項：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」

傳統領域之定義眾說紛紜，不同的定義表達出對於傳統領域土地範圍的不同想像，四個定義共同之處是內政部版「原住民族傳統祭典、祖靈聖地或舊部落及其週邊獵區或耕墾之土地」，傳統領域涵蓋土地與海洋兩部份，係國家介入前原住民族世代生存的領土，且族與族間有嚴密之領域界限。

（7）「原住民保留地」：係依據「原住民保留地開發管理辦法」第三條規定：「本辦法所稱原住民保留地，只為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編、增編供原住民使用之保留地。」，本條所稱「原有山地保留地」，是指台灣光復之初，沿襲日治時期之「高砂族保留地」範圍而劃設之「山地保留地」，面積為240,634公頃，所稱「依規定劃編、增編供原住民使用之保留地」，則是政府回應第一次及第二次「還我土地運動」之訴求，自民國79年起，將原住民於77年2 月1日前即已居住使用之土地，陸續增編、劃編之原住民保留地，其中稱

「增編」者，係供農牧、造林等使用之土地，計約17,000公頃；稱「劃編」者，係供居住使用之土地，計約284公頃。「原有山地保留地」及

「依規定劃編、增編供原住民使用之保留地」，在土地登記簿標示部其他事項蘭上均註記為「原住民保留地」。至於「原住民族基本法」第二條第五款另出現「既有原住民保留地」由於該土地係對應於「原住民族傳統領域土地」，故似應解釋為所有原住民保留地，故與「原住民保留地開發管理辦法」第三條所稱「原有山地保留地」不同

¹⁴

。

13 行政院91年4月16日院臺疆字第0910017300號函核定。

14 浦忠勝（2006），〈原住民族土地與傳統領域〉，《原住民族土地組暨原住民行政組第三、四次聯合

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（8）相關法令：研擬「原住民族部落調查認定辦法」、研擬「原住民族認定法」、推動「原住民民族別認定辦法」、推動「原住民身分法」

五十五個原住民鄉鎮市

二十五個平地原住民鄉鎮市三十個山地原住民鄉鎮市

縣別鄉名縣別鄉名

新竹縣（1）關西鎮台北縣（1）烏來鄉苗栗縣（2）南庄鄉、獅潭鄉宜蘭縣（2）大同鄉、南澳鄉南投縣（1）魚池鄉桃園縣（1）復興鄉屏東縣（1）滿洲鄉新竹縣（2）尖石鄉、五峰鄉

苗栗縣（1）泰安鄉台中縣（1）和平鄉南投縣（2）信義鄉、仁愛鄉嘉義縣（1）阿里山鄉台東縣

（10）

台東市、卑南鄉大武鄉、太麻里鄉

東河鄉、鹿野鄉池上鄉、成功鎮

關山鎮、長濱鄉高雄縣（3）茂林鄉、桃源鄉三民鄉

屏東縣（8）三地門鄉、霧臺鄉瑪家鄉、泰武鄉來義鄉、春日鄉獅子鄉、牡丹鄉臺東縣（5）延平鄉、海端鄉達仁鄉、金峰鄉

蘭嶼鄉花蓮縣

（10）

花蓮市、吉安鄉新城鄉、壽豐鄉鳳林鎮、光復鄉豐濱鄉、瑞穗鄉玉里鎮、富里鄉

花蓮縣（3）秀林鄉、萬榮鄉卓溪鄉

會議》，頁31-37。

(8)

3.

推動實踐（推動委員會之設置）

(9)

基本法第三條：「行政院為審議、協調本法相關事務，應設置推動委員會，由行政院院長召集之。（第一項）前項推動委員會三分之二之委員席次，由原住民族各族按人口比例分配；其組織由行政院定之。（第二項）」

二○○六年，行政院長蘇貞昌擔任召集人組成跨部會之「行政院原住民族基本法推動會」，此推動會為基本法之主管機關。

行政院原民會組織「行政院原住民族基本法推動會工作小組」，此工作小組為基本法執行機關。

相關法令：研擬「原住民族基本法推動委員會組織規程

¹⁵

」

4.

自治權（原住民族自治制度之建立）

I. 基本法第四條：「政府應依原住民族意願，保障原住民族之平等地位及自主發展，實行原住民族自治；其相關事項，另以法律定之。」

為落實總統政見「原住民族與台灣政府新的夥伴關係」第二點及

「原住民族政策白皮書」之「推動原住民族自治」，特訂定本條。依照憲法增修條文第十條第十二項：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」之民族意願。

另參酌聯合國原住民族權利宣言草案第三十一條規定：「作為行使自決權的一種方式，原住民族有權在有關其內部和當地事務的問題上實行自治，

在諸如文化、宗教、教育、宣傳、媒介、保健、住房、就業、社會福利、

經濟活動、土地和資源管理、環境和非本族人的進入以及資助這些自治職能的方式方法等問題上實行自治。」之精神定之。本條主要目的在避免自治區的設立遭遇到現行各地方政府的反對，以原住民族自治「依原住民族意願」、「保障原住民族之平等地位」、「自主發展」作為其立法原則

16

。而原住民族自治精神主要運用在「自治區條例」的擬定上，藉由部落參與、由下而上的方式共同擬定適合該族的《自治區條例》。然而，各族擬定過程中，尚須關注公平性、代表性之課題，以避免淪為「多數暴力」

的產物。

II. 憲章第一條：「原住民族自治制度，由總統與各原住民族簽署自治協約，經立法院追認後行之。（第一項）自治協約，得就原住民族

15 如附件所示。

16詳見陳銘祥（2001）。〈台灣原住民族自治與立法〉，《月旦法學雜誌》第74期。頁152-160。

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自治權範圍內各事項之一項或數項，局部或全部，同時或先後進行約定。（第二項）原住民族自治權包含以下事項：機關組織、民族司法制度、人事、財政稅收、民族民刑事、行政區劃、土地、自然資源、交通水利、基礎建設、經濟事業、住宅、社會福利、衛生醫療、教育文化、身分認定、媒體，及其他性質上屬於民族之事務。

（第三項）原住民族為辦理自治事項所訂定之自治規章，不得牴觸自治協約。（第四項）中央法規命令牴觸原住民族自治協約或為辦理自治事項所訂定之自治規章者，不適用之。（第五項）原住民族自治權限爭議，由司法院解決之（第六項）」

本條規定，落實原住民與台灣政府新夥伴關係

¹⁷

文件第二、三點：

「推動原住民族自治；與台灣原住民族締結土地條約」。第一項為自治權之自治制度設計與協約簽訂；第二項為自治協約範圍；第三項為自治權限；第四項為自治規章範圍；第五項為自治權限爭議解決。

本條規範原住民族自治權之發動，由總統與各原住民族簽署自治協約後，尚須經立法院追認後行之。是故，本文認為反面解釋，如總統不與欲行自治之該原住民族，簽訂自治協約，或為總統簽署後，立法院不加以追認之等二者任一情況發生，未來將有違憲之嫌。然，本條實為落實原住民族享有自決權之目的，以及為各原住民族邁向自治作為準備，符合當今國際潮流之設計，惟憲法、自治協約與自治規章等三者間關係為何，仍待學界與實務界進一步闡明之。本文認為，本條美中不足之處，即為第六項

「原住民族自治權限爭議，由司法院解決之」，並未指出未來司法院將如何解決，是透過大法官解釋抑或另立其他方式做為爭端解決。

III. 原權宣言「草案

¹⁸

」31條

¹⁹

：「作為行使自決權的一種方式，原住民族有權在有關其內部和當地事務的問題上實行自治，在諸如文化、

宗教、教育、宣傳、媒介、保健、住房、就業、社會福利、經濟活動、土地和資源管理、環境和非本族人的進入以及資助這些自治職能的方式方法等問題上實行自治。」

17內容包括：「承認台灣原住民族的自然主權；推動原住民族自治；與台灣原住民族締結土地條約；恢復原住民族部落及山川傳統名稱；恢復部落及民族傳統領域土地；恢復傳統自然資源之利用、促進民族自主發展；原住民族國會議員回歸民族代表。」

18 「原住民族權利宣言草案」第31條遭刪除，並未通過成為「原住民族權利宣言」。

19 Indigenous peoples, as a specific form of exercising their right to self-determination, have the right to autonomy or self-government in matters relating to their internal and local affairs, including culture, religion, education, information, media, health, housing, employment, social welfare, economic activities, land and resources management, environment and entry by non-members, as well as ways and means for financing these autonomous functions.

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「自治」（Autonomy）強調自我管理的權利概念，係某群體相對於國家所擁有的自主狀態。

在國內法中，「自治」（Self—Government）代表公法人或機關的自我統治，包含制定法令的權力，頒布法規以自我管理。憲法上的自治是成為國家狀態的必要條件，在國際法上，自治則代表國家部分領土被授權，

藉由制定法律和法規來管理自己的某些事務，但不能獨立成為一個新國家。

²⁰

因此（Self—Government）強調的是自我管理的「政府體制」，是獨立國家中具相對自主的「政府狀態」。

自治可依有無領土分為領域式和非領域式的自治。「領域式自治」

（Territorial Autonomy）在領土主權的原則下，一個或數個「地區」被賦予特殊地位，其權限超過地方及區域自治政府，而掌理一些特殊重要事項。在成員方面，必須所有居住在此自治區的成員，皆服從自治政府的治理權威。隸屬該身分團體的成員，若離開自治區則不得享有自治區所提供的權利

²¹

。

「非領域式自治」（ Non—Territorial Autonomy）通常以「文化自治」（Cultural Autonomy）為主，文化自治是指由自治組織掌握文化事務的發展，包含認同方面，如語言、教育等等，目的在避免多數族群或是國家決策干預少數族群文化之發展，但也易導致多數文化與少數文化產生孤立、疏離等不當影響，甚至可能付出種族隔離的代價，因此文化自治通常有設限制，就是不能危及國家集體之利益。

「原住民族自治」：原住民族自治的本質有三：「自然主權與固有權

22

」、「準國與國關係」、「制度保障

²³

」

台灣的原住民族自治不論以土地（地域式自治）或事務（非地域式自治）為基礎，都應由原住民族自主管理，不是單一體制下的「地方自治」

或「地方均權」（ Decentralization ），亦非區域式的「地方分權」

（Autonomy）或是「權利下放」（Devolution）；此外，原住民自治更不是侷限於狹義的「領域式自治」（Territorial），還要包含「組合式的自治」（Corporate），也就是說，離鄉背井的原住民也應該有自治的權利。

24

20Hans-Joachim Heintze.1998,”On the Legal Understanding of Autonomy “Autonomy：

Applications and Implications ,The Netherlands：Kluwer Law International . p.7.

21都淦（1996），〈民族區域自治之研究〉，洪泉湖主編《兩岸少數民族問題》。台北：文史哲。

22 指原住民族先於國家存在的自然權利，保障自然權利是國家存在之基礎。

23 可分別從憲法、法律層次來觀察。

24施正鋒（2001），〈原住民自治與台灣前途〉，許世楷等編《原住民族人權與自治》，台北：前衛。

頁81-96。

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原住民族自治是現今世界上公認的「集體人權」，國際社會之所以重視原住民族自治，主要基於：參與公共事務、發揮自我管理、避免行政資源重複浪費、確保行政效率、防止國家權力集中

²⁵

。因此，政府與主流社會應瞭解原住民族自治並非是恩惠授予，自治是原住民族固有權；其次，

原住民族自治並非主張分離主義，倘若自治的權責範圍能明確的劃分，則原住民族會更接納當代意義的國家存在。

自治議題之討論聚焦於「土地」問題，隱含著一種有「土斯有財」、

「有土斯有自治」等觀念。的確，不可置否的是，對於原住民族自治，自治財源以及自治領域所涉之多寡與大小，攸關自治區存續與否至甚

²⁶

。

在自決權在政治上有兩種光譜上的極端，一種是被迫選擇去當白浪

（自我認知失調）而另一種極端的選擇就是獨立。獨立在現實上、在意見整合上有其困難。因為，連自治都有困難了，何況獨立？但是我們也並不放棄獨立的可能。以歐洲為例，我們至少目前為止我們選擇的是自治權

²⁷。

相關法令：研擬「原住民族自治法草案」，推動立法程序、「各族自治區條例」、研擬「原住民族自治籌備團體設置辦法」

衝擊：地方制度法。

從各原住民族角度而言，類似泛族區域組織與另一國家的關係，可界定其為準國與國，是因仍由單一司法機關依憲法解決權限爭議。雙方行政首長可進行協商，協商結果受各自立法部門監督或確認。憲法必須指出權限劃分之原則：中央政府vs.全國原住民族政府vs.各族自治政府。

25 詳見蔡中涵（2001）。〈原住民族自治區體制〉，許世楷等編《原住民族人權與自治》，台北：前衛。頁57-66。

26 陳士章（2005），〈原住民族自治與地狹人稠的省思〉

27 施正鋒（2005），〈台灣原住民族政策回顧與展望〉《回顧與展望：原住民族基本法座談會》，台大：原住民永續發展協會舉辦，頁9：

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議會代表可與國家行政首長協商，協商結果受立法院監督或確認。憲法必須指

出權限劃分之原則：某些議題之法案，須同時經全國原住民族議會與立法院通

過，才算完成立法程序；中央政府vs.全國原住民族政府；中央政府vs.地方政

府；全國原住民族政府vs.各族自治政府。

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5.

自治財政權（編列預算）

I. 基本法第五條：「國家提供充分資源，每年應寬列預算協助原住民族自治發展。自治區之自治權限及財政，除本法及自治相關法律另有規定外，準用地方制度法、財政收支劃分法及其他法律有關縣

（市）之規定。」

II. 憲章第二條：「原住民族自治所需各項經費，由中央政府年度總預算百分之二撥付。」

III. 原權宣言39條

²⁸

：「原住民族有權從國家及通過國際合作取得足夠的財政和技術援助，自由地從事他們的政治、經濟、社會、文化和精神發展，享受本《宣言》所承認的權利和自由。」

本條規定，為落實原住民族自治財政權，由中央政府年度總預算百分之二撥付。然，百分之二所產生依據為原住民族總人口數目前接近佔台灣總人口數之百分之二。舉例言之，如該年度中央政府總預算為一兆元，則應撥付200億元作為原住民族自治所需各項經費。本文以為，礙於憲法之不易變動性，本條可參考中華民國憲法本文教科文預算之規定，於「百分之二」之前，加入「不得少於」二字，以適應未來經濟物價波動。

就本條自治財政之規定來看，「準用地方制度法、財政收支劃分法及其他法律有關縣（市）之規定。」也就是說位階至少與縣（市）同級。

28 Indigenous peoples have the right to have access to financial and technical assistance from States and through international cooperation, for the enjoyment of the rights contained in this Declaration.

(15)

申言之，財政為推行自治事務之支柱，自治區政府的運作需要充裕的財源，因此國家是否願意釋放充足的財源來支持自治區的運作，是自治區成功與否的關鍵因素。

然而，本條參照《地方制度法》中關於縣（市）財政之規定，整體來說，中央政府除補助自治區維持基本設施外，在自治區財政方面，得準用

《地方制度法》與《財政收支劃分法》之縣（市）規定

²⁹

。

本來，設置原住民族自治基金，目的在藉由自主財源以獲得決策自主性，以避免中央政府的干預，準用《財政收支劃分法》縣市之規定，企圖讓自治區財源豐裕。然而，從每年為各縣市為統籌分配稅款之爭辯可知，

將來仍須有一番努力。

對於自治區之自治權限，除本法及自治相關法律另有規定外，準用地方制度法部分，中央與自治區、自治區間、自治區與地方自治團體間事權發生爭議時，參照《地方制度法》第七十七條

³⁰

之規定，分別由立法院與行政院解決之。

而憲法原住民族專章以及自治區法草案均在國家與自治區間與有爭議時，則由司法院解釋之。

根據憲法第一百一十一條規定：「除第一百零七條、第一百零八條、

第一百零九條及第一百十條列舉事項外，如有未列舉事項發生時，其事務有全國一致之性質者屬於中央，有全省一致之性質者屬於省，有一縣之性質者屬於縣。遇有爭議時，由立法院解決之。」；第七十八條：「司法院有統一解釋法律及命令之權」，也就是說立法院與司法院皆可對爭議的法律案展現效力。

衝擊：「財政收支劃分法」、「地方制度法」

29財政收支劃分法第4條：「各級政府財政收支之分類：丁、縣（市）收入：一、稅課收入：（一）土地稅。1.地價稅：在縣占總收入百分之五十；在市全部為市收入。2.田賦：在市全部為市收入。3.土地增值稅：占總收入百分之八十。（二）房屋稅：在縣占總收入百分之四十；在市全部為市收入。（三）使用牌照稅。（四）契稅：在市全部為市收入。（五）印花稅。（六）娛樂稅：在市全部為市收入。（七）

遺產及贈與稅：由中央在該市徵起收入百分之八十給與。（八）煙酒稅：依第八條第四項規定，應由中央分配該縣（市）之稅課收入。（九）統籌分配稅：依第十六條之一第二項第三款及第五款規定，應由中央統籌分配該縣（市）之稅課收入。（十）特別稅課：依第十二條第一項第七款舉辦之稅。（十一）

臨時稅課：依第十九條舉辦之臨時性稅課。二、工程受益費收入。三、罰鍰及賠償收入。四、規費收入。五、信託管理收入。六、財產收入。七、營業盈餘及事業收入。八、補助及協助收入。九、捐獻及贈與收入。十、自治稅捐收入。十一、其他收入。」

30地方制度法第七十七條：「中央與直轄市、縣（市）間，權限遇有爭議時，由立法院院會議議決之直轄市間、直轄市與縣（市）間，事權發生爭議時，由行政院解決之。」

(16)

6.

調解衝突（

建立原住民族自治權限爭議協商機制與協商會

議）

I. 基本法第五條：「政府與原住民族自治間權限發生爭議時，由總統府召開協商會議決定之。」

II. 原權宣言第40條

³¹

：「為了解決他們與國家的衝突或爭端，原住民族有權使用相互接受的、公正的程序，獲得迅速的裁決，對他們個人和集體權利的一切侵犯獲得有效補救。這種裁決應考慮有關原住民族的習俗、傳統、規則和法律制度。」

本條係落實總統與台灣原住民族所簽訂之「新夥伴關係」協定及其再肯認協定，基本法當中認為由總統代表國家與未來原住民族自治區在行政層級上，係與「院」同級，故參照憲法第44條：「總統對於院與院間之爭執，除本憲法有規定者外，得召集有關各院院長會商解決之。」總統之院際爭議處理權，為各院或未來各自治區預有權限爭議時，依本法咨請總統召開協商會議決定之。

基本上，本文贊同由司法院解釋，因為司法院是基於法理來判斷，而若送交立法院會議議決，必將成為朝野競逐與原漢衝突，各自展現政治實力，則國家與自治區之事權劃分將更為複雜。

7.

教育權

I. 基本法第七條：「政府應依原住民族意願，本多元、平等、尊重之精神，保障原住民族教育之權利；其相關事項，另以法律定之。」

II. 憲章第五條：「國家應提供資源建立適合各原住民族文化之教育制度與機構。」

III. 原權宣言14條

³²

：「原住民兒童有權獲得國家各種級別和各種形式的教育。全體原住民族也都享有這一權利，有權建立和掌管以自己的語言、酌情按照自己具有文化特色的教學方法提供教育的教育體系和機構。（第一項）住在其社區外的原住民兒童有權獲得自己的文

31 Indigenous peoples have the right to have access to and prompt decision through just and fair procedures for the resolution of conflicts and disputes with States or other parties, as well as to effective remedies for all infringements of their individual and collective rights. Such a decision shall give due consideration to the customs, traditions, rules and legal systems of the indigenous peoples concerned and international human rights.

32 1. Indigenous peoples have the right to establish and control their educational systems and institutions providing education in their own languages, in a manner appropriate to their cultural methods of teaching and learning.

2. Indigenous individuals, particularly children, have the right to all levels and forms of education of the State without discrimination.

3. States shall, in conjunction with indigenous peoples, take effective measures, in order for indigenous individuals, particularly children, including those living outside their communities, to have access, when possible, to an education in their own culture and provided in their own language.

(17)

化和語言教育。（第二項）國家應採取有效措施為此目的提供適當資金。（第三項）」

原住民族教育法中最為重要的規定為優惠性的升學措施等條文，即為

「加分制度」

³³

。第十六條：「高級中等以上學校，應保障原住民學生入學及就學機會，必要時，得採額外保障辦理；公費留學並應提供名額，保障培育原住民之人才；其辦法，由中央主管教育行政機關定之。」以及原住民學生升學優待及原住民公費留學辦法。

相關法令：基本法子法「原住民族教育法」已於民國八十七年制定公佈。研擬「民族教育審議委員會設置辦法」、研擬「財團法人原住民族文化事業基金會設置條例」、研擬「原住民族語認證辦法」、研擬「原住民族教育法施行細則」等。

依據憲法增修條文第十條第十項，原住民族教育法為一九九七年修憲後首部原住民族權利保障之專法，亦為原住民族基本法之子法之一。

8.

專責單位（事務辦理單位之設置）

基本法第八條：「直轄市及轄有原住民族地區之縣，其直轄市、縣政府應設原住民族專責單位，辦理原住民族事務；其餘之縣（市）政府得視實際需要，設原住民族專責單位或置專人，辦理原住民族事務。」

為推動、落實原住民族政策，明定地方政府應設專責單位或人員辦理原住民族事務。原住民地區業經行政院核為五十五個鄉（鎮、市），上開地區為原住民族文化及生活之重心，亦為台灣光復以來推行原住民行政之區域，未來原住民族事務之推動亦將以上開地區為重點，故轄有上開地區之縣政府設原住民族事務專責單位有其必要性，而目前直轄市政府均已設置族事務委員會主管原住民族事務，轄有原住民地區之縣政府已設置專責單位辦理原住民族事務，爰規定直轄市及轄有原住民地區之縣，其直轄市、縣政府應設原住民族專責單位，辦理原住民族事務，至於其他地方政府機關，亦得視實際需要，設原住民族專責單位或置專人，辦理原住民族事務。

9.

語言權（語言發展之推動）

I. 基本法第九條：「政府應設置原住民語言研究發展專責單位，並辦理族語能力驗證制度，積極推動原住民族語言發展。（第一項）政府提供原住民族優惠措施或辦理原住民族公務人員特種考試，得於

33 浦忠勝（2000）。〈真的有所謂的原住民／族教育嗎？原住民族教育法二年省思〉，《原住民文化與教育通訊》，第九期，頁29-30。

(18)

本條文依據憲法增修條文第十條第十一項及第十二項規定原住民族教育、文化及語言之保障，爰明定之。參酌聯合國「原住民和部落民族公約」第二十八條規定：「在可能的情況下，有關民族的兒童應學習使用本民族的原住民語言，或他們所屬群體之最通用的語言進行閱讀和寫作。當這一考慮不現實時，主管當局應與這些民族進行磋商，以期採取某些措施達到這一目的。（第一項）應採取充分的措施，保證這些民族有機會流利地掌握所在國的語言或該國的一種官方語言。（第二項）應採取措施，保留並推動有關民族原住民語言的發展和使用。（第三項）」之精神定之。

II. 憲章第六條：「原住民族成員有使用其本族語言之權利。各原住民族語言皆應列為國家語言。」

III. 原權宣言13條

³⁴

：「原住民族有權振興、使用、發展和向後代傳授他們的歷史、語言、口述傳統、哲學、書寫方式和著作，有權為社區、地點和人物取用和保留原住民名稱。（第一項）凡原住民族的任何權利受到威脅，國家均應採取有效措施確保該項權利得到保護，還確保他們在政治、法律和行政程序過程中能聽懂別人，并能被別人聽懂，必要時應提供翻譯或採取其他適當辦法。（第二項）」

本法之制定基於憲法增修條文第十條第九項：「國家肯定多元文化，

並積極維護發展原住民族語言文化。」依據本法之規定，應設置原住民族語言研究發展專責單位，並辦理語言能力驗證制度，並得修改相關法令規定。政府於提供原住民族優惠措施或辦理原住民族特考，受益人或應考人應通過語言驗證或具備語言能力。

語言不只是辨識族群的方便指標，也是方便族群認同凝聚的文化表徵，然而，語言凋零的族群將就會因此「生命力式微」嗎？五十年來台灣社會結構改變，僅使用單一語言的「國語文運動」促使國語傳播媒體與國語教學推廣如火如荼，原本弱勢的台語、客語與原住民族語言，受政治、

社會、教育、傳播力量的沖擊與影響，失去生存與世代間語言練習的空間，難以保存與言語文化。失去語言與文化的危機，等同於「失去認同」

的危機

³⁵

。

34 1. Indigenous peoples have the right to revitalize, use, develop and transmit to future generations their histories, languages, oral traditions, philosophies, writing systems and literatures, and to designate and retain their own names for communities, places and persons.

35 張良光，〈台灣客家話的現狀與未來趨勢〉，

(19)

居住於都會區的的原住民或非客家聚落之客家人菁英，同樣因為過去的國家語言政策而逐漸失去母語能力，現在則因為缺乏語言學習環境而困頓，或許在多數族群的壓力下被迫隱藏自己的族群身分，然而，大多數的他們並未放棄自己的族群認同，事實上，要不是這些都是菁英的努力，族群的尊嚴、以及權利是不可能會被國家承認的，難道，這兩個族群不是在逆境中蓬勃發展？

「族語認證制度」絕對是一把雙刃刀。語言是用來做為辨識原住民身分的指標之一，也就是用來與非原住民作區隔的界線

³⁶

。然而，當國家強制以語言能力來做原住民入學保障的先決條件，其實是在處罰被迫顛沛流離於都會區的原住民，而這些人原本是最有機會讓原住民集體翻身者。

相關法令：研擬「原住民族語言發展法」草案。

10. 文化權（文化保存與維護）

I. 基本法第十條：「政府應保存與維護原住民族文化，並輔導文化產業及培育專業人才。」

憲法增修條文第十條第十一項、第十二項規定應保障原住民族文化，本條爰明定之。參酌聯合國原住民族權利宣言草案第十二條規定：

「原住民族有權實行與恢復其文化傳統與習俗；包括維持、保護與發展其過去、現在、未來文化之權利。」之精神定之。

II. 原權宣言11條

³⁷

：「原住民族有權遵循和振興其文化傳統和習俗。包括有權保存、保護和發展表現其文化的舊有、現有和未來的形式，

例如考古和歷史遺址、人工製品、圖案設計、典禮儀式、技術、觀賞藝術和表演藝術，有權收回違反他們自由和未經知情同意或違反其法律、傳統和習俗而奪走的文化、知識、宗教、精神財產。」

台灣加入WTO（World Trade Organization，世界貿易組織）之後，關稅與市場也隨之開收，強勢國家挾著其優勢文化工業、豐厚資金而將其娛

36 陳士章（2005），〈評林修澈的「原住民的民族認定」〉。

37 1. Indigenous peoples have the right to practice and revitalize their cultural traditions and customs. This includes the right to maintain, protect and develop the past, present and future manifestations of their cultures, such as archaeological and historical sites, artefacts, designs, ceremonies, technologies and visual and performing arts and literature.

2. States shall provide redress through effective mechanisms, which may include restitution, developed in conjunction with indigenous peoples, with respect to their cultural, intellectual, religious and spiritual property taken without their free, prior and informed consent or in violation of their laws, traditions and customs.

(20)

樂文化等產業推銷到其他國家，影響最大的莫過於台灣原住民族及其文化與認同。

文化「全球化（ Globalization ）」可以指陳一種全球時空的壓縮 (compression)過程，一種普遍性與特殊性以及全球性與地區性的交互作用過程。這種趨勢及現象於二十世紀晚期，並持續跨越二十一世紀，同時也引發文化的「同質」及「弱質」化的辯證關係，全世界都或多或少受全球化影響的之際，對於歐美挾其強大文化、經濟勢力對外傳播發展其藝文產業，近年來各國皆有文化「在地化（ Localization ）或本土化

（Indigenization）

³⁸

」的自覺。更有學者在「全球化」與「在地化」之間，

提出「全球在地化」（Glocalization）的概念。

因此對於台灣才逐漸開始尊重多元文化，認同台灣原住民文化時。換言之，也就是在文化全球化下「文化同質性」與「文化弱質性」下，「單一文化」與「多元文化」的特殊性受到廣泛重視，並珍惜多元文化之珍貴性及其獨特性及創造力

³⁹

。

威爾．金里卡(Will Kymlicka)即認為，在多數民族國家中，政治統治的過程正是主政的優勢民族進行其「民族締造」的過程。優勢民族藉此種普遍主義來整合吞併境內所有民族的時候，正好促使優勢民族文化普及於全國

¹

。

相關法令：「原住民族師資修習原住民族文化或多元課程辦法」、成立

「原住民文化產業推動小組」。

11. 命名權（部落及山川回復傳統名稱）

I. 基本法第十一條：「政府於原住民族地區，應依原住民族意願，回復原住民族部落及山川傳統名稱。」

本條係為落實總統政見「原住民族與台灣政府新的夥伴關係」第四點「恢復原住民族部落及山川傳統名稱」之內容：「基於尊重原住民族之自然主權，應恢復原住民族傳統部落與山川之名稱，尊重原住者地名之使用權」。

38 沈宗瑞（2006），〈全球化民族國家與公民教育〉新竹：清華大學

39 陳士章（2005），〈全球化與地方文化創意產業發展之關係—以台灣原住民文化為例〉

1 此處威爾．金里卡(Will Kymlicka)所謂的「少數民族是指聚居於某特殊區域，擁有自己的制度、文化和語言，而且歸屬在一個更大國家管轄之前，就已經形成了自己的社會並運作著的群體。少數民族接受管轄一般並非自願，而是殖民、征服或帝國主義之間割讓領土的結果；但也可能是透過簽署條約或聯盟協議而發生的。」（Kymlicka, 2004: 73）。在金里卡的著作中，常將少數民族和原住民族通用，

除非必要，如涉及土地權時才分別使用。

(21)

II. 憲章第八條：「原住民族成員有使用傳統命名的權利。國家應恢復原住民族部落及山川傳統名稱。」

相關法令：研擬「回復原住民族部落及山川傳統名稱實施要點」

12. 媒體權（文化事業基金會之成立）

I. 基本法第十二條：「政府應保障原住民族傳播及媒體近用權，成立財團法人原住民族文化事業基金會，規劃辦理原住民族專屬及使用族語之傳播媒介與機構。（第一項）前項基金會之設置即相關事項，另以法律定之。（第二項）」

鑒於原住民族使用媒體及資訊之劣勢，爰賦予政府改善責任，以保障原住民族知的權利。參酌「聯合國原住民族權利宣言草案」第十七條規定：「原住民有權以自己的語言建立自己的傳播媒介。他們也有權平等接觸一切形式的非原住民傳播媒介。國家應採取有效措施確保國有傳播媒介適當反映原住民文化多樣性。」之精神定之。

II. 原權宣言16條

⁴⁰

：「原住民族有權以自己的語言建立自己的傳播媒介。他們也有權平等接觸一切形式的非原住民傳播媒介。（第一項）國家應採取有效措施，確保國有傳媒介適當反映原住民文化多樣性。第二項」

「媒體近用權」（Access to the Media）：傳播媒體接近使用權。原住民族接近使用主流社會之媒體，可以一九九八年公共電視每週固定撥出

「原住民新聞雜誌」為例

⁴¹

，而「媒體所有權」（ Media ownership）可以

「原住民電視台」成立為例，是第一個屬於原住民族的電視台。原住民族在爭取媒體權的過程，因資本主義市場經濟導向之結構因素、專業媒體人才不足及政府媒體政策保障闕如等情況下，缺乏積極發展空間。以保障媒體近用權的前提下，確保原住民族議題能在相對平等的媒體空間得以傳播，而促使原住民電視台茁壯發展與設置財團法人原住民文化事業基金會，達到原住民族媒體權的進一步保障。

媒體是人際社會間訊息交換、取得共識的基礎，而媒體對議題的選擇性、政治權利的影響，就在訊息傳播的過程中被重新定義

⁴²

。媒體亦為統

40 1. Indigenous peoples have the right to establish their own media in their own languages and to have access to all forms of non-indigenous media without discrimination.

2. States shall take effective measures to ensure that State-owned media duly reflect indigenous cultural diversity. States, without prejudice to ensuring full freedom of expression, should encourage privately owned media to adequately reflect indigenous cultural diversity.

41 孔文吉（2000），《忠於原味＿原住民媒體、文化與政治》，台北：前衛。

42 彭芸（1986），《政治傳播：理論與實務》，台北：巨流。

(22)

治階級與國家的宰制工具，利用媒體傳播其意識型態（Ideology）、使用單一語言以建構其霸權主體性

⁴³

。媒體的傳播過程如下圖所示，由溝通者發出訊息，藉由媒體傳播的過程傳送到接收者，而產生溝通者啟發接收者思考、改變接收者立場、加強接收者信6念、甚至使接收者將想法付諸行動等回應方式：

在主流社會的大眾媒體傳播過程中，弱勢意見支持者通常在議題意見的反應上保持沈默，使得媒體在意見塑造上產生相對強勢的共識。而不具震撼性的新聞議題在媒體議題選擇的偏見上便被捨棄。屬於社會相對弱勢與少數的原住民族應有被公正與充分報導的權利，對於主流社會基於文化差異而造成誤解與批判，應有藉由對等的平台發聲、解釋及自我詮釋的空間，更應有傳播文化、共識與主體性的積極意義

⁴⁴

。

相關法令：研擬「財團法人原住民文化事業基金會設置條例草案」草案。

13. 智慧財產權保障（保護原住民族傳統之生物多樣性知識及智慧創作）

I. 基本法第十三條：「政府對原住民族傳統之生物多樣性知識及智慧創作，應予保護，並促進其發展；其相關事項，另以法律定之。」

傳統智慧創作之保障係為落實總統政見「原住民族政策白皮書」強調保障原住民族智慧財產權之規定。參酌聯合國生物多樣性公約第八條Ｊ

43 Gurevitch, Michael.et.al（1982）Culturre, Society & the Media（New York: Methuen）p.52. 孔文吉

（2000），《忠於原味＿原住民媒體、文化與政治》，台北：前衛。

44 孔文吉（2000），《忠於原味＿原住民媒體、文化與政治》，台北：前衛。

(23)

款規定：「依照國家立法，尊重、保存和維持原住民和地方社區體現傳統生活方式，而與生物多樣性的保護和持久使用相關的知識、創新和做法並促進其廣泛應用，由此等知識、創新和做法的擁有者認可和參與其事，並鼓勵公平地分享因利用此等知識、創新和做法而獲得的惠益。」與二十一世紀議程第二十六章：「承認原住民族的價值、傳統知識和資源管理方法，以促進無害環境和持續發展：與原住民族及其部落協商，以期自然資源管理維護其他發展方案能反映他們的需求，並將其價值、傳統及其他知識和做法納入政府各種方案中。」及聯合國原住民權利宣言草案第二十九條規定：「原住民對其文化和知識財產的全部所有權、控制權和保護權應得到承認。原住民有權採取特別措施控制、發展和保護自己的科學、技術和文化表現形式，包括人的和其他的遺傳資源、種子、醫藥、有關動植物群特性的知識、口授傳統、文學、圖案、觀賞藝術和表演藝術。」之精神定之。傳統之醫療，參酌「聯合國原住民族權利宣利宣言草案第二十四條第一項規定：「原住民有權使用自己的傳統醫藥和保健方法，包括有權保護重要的藥用植物、動物和礦物。」之精神定之。

II. 憲章第七條：「原住民族之傳統知識及智慧財產權應受保障。」

III. 原權宣言31

⁴⁵

：「原住民族對其文化和知識財產的全部所有權、控制權和保護權應得到承認。（第一項）原住民族有權採取特別措施，

控制、發展和保護自己的科學、技術和文化表現形式，包括人的和其他的遺傳資源、種子、醫藥、有關動植物群特性的知識、口授傳統、文學、圖案、觀賞藝術和表演藝術。（第二項）」

（4）「傳統知識」：係指原住民或地方社群之具有事實上或潛在上價值，且與遺傳遺產或其衍生產品有關連之知識或實施方法。該知識是原住民或地方社群千百年來為適應周遭環境之挑戰，根據其文化與傳統逐漸演進出來之非系統性的知識，故對環境之永續發展具有重大之意義，屬於傳統知識發源地集體共有之知識。包括對環境中生物與非生物的認知與使用的知識。由此可知傳統知識有其特殊性：（1）具有整體性；（2）具變動性，因社會環境變遷而演進；（3）起源乃是經由集體創作而成，其創

45 1. Indigenous peoples have the right to maintain, control, protect and develop their cultural heritage, traditional knowledge and traditional cultural expressions, as well as the manifestations of their sciences, technologies and cultures, including human and genetic resources, seeds, medicines, knowledge of the properties of fauna and flora, oral traditions, literatures, designs, sports and traditional games and visual and performing arts. They also have the right to maintain, control, protect and develop their intellectual property over such cultural heritage, traditional knowledge, and traditional cultural expressions.

2. In conjunction with indigenous peoples, States shall take effective measures to recognize and protect the exercise of these rights.

(24)

造者通常不可考；（4）傳統知識之傳遞基於代代口耳相傳，少有文字記錄；（5）傳統知識常歸屬於某個特定居住地域的人民

⁴⁶

。

（5）傳統知識所涉及之範圍包括農業知識、科學知識、技術知識、

生態知識、醫藥知識（涵括藥品及治療）、生物多樣性相關知識等；但廣義之傳統知識亦包括傳統之藝術作品、手工藝品及其他文化成果之表達

（Cultural Expression），如音樂、舞蹈、歌曲、手工藝、設計、傳說及藝術品、語言之要素（Elements of Languages），如名稱、地理標示及符號，以及其他具可變動性之文化資產（Movable cultural Properties），這些屬於人文藝術有關之文化成果表達，故通稱為「民俗表達形式」

（Expression of Folklore）或「傳統文化表達」（Expressions of Traditional Culture）

⁴⁷

。

（6）「生物多樣性」：生物多樣性（或稱生物岐異度），其意指全世界各物種之多樣存在，對其加以保護之目的，乃在於欲使得其中之生物遺傳資源可以永續保存發展，不致因為生物種類之減少，造成生物遺傳資源之消失及生態之劇烈影響變化

⁴⁸

。

本條文之通過，可謂正式承認對原住民族傳統知識之保護，亦為迄今國內唯一直接提到傳統知識保護的規範，授予原住民部落對其傳統知識的權利，這些權利被推廣於世代居住土地的使用以及對與這些資源相關的生物、遺傳資源和傳統知識的使用。若需使用此傳統知識，必須獲得相關部落或社區的事先知情同意，且來自傳統知識的任何收益將被公平分享。法律目的是保持原住民部落之間生物多樣性的自由交流，也在確保當地原住民族與當地部落能有參加各級決策制定的權利

⁴⁹

。

相關法令：研擬「原住民族傳統智慧創作保護條例」、研擬「原住民族生物多樣性保障法草案」

14. 經濟政策（原住民族經濟政策之訂定）

基本法第十四條：「政府應依原住民族意願及環境資源特性，策訂原住民族經濟政策，並輔導自然資源之保育及利用，發展其經濟產業。」

46 郭華仁、陳昭華、陳士章、周欣宜（2004）〈傳統知識的特性及其保護的國際現況〉，《台灣原住民族傳統醫療與生物倫理討論會》，清華大學科技法律所舉辦。新竹：科法所。

47 郭華仁、陳士章（2005），〈台灣原住民族傳統知識之法律保護—國家既定法與習慣法觀點〉，《台灣原住民族傳統知識與生醫倫理研習會》，國立清華大學科技法律研究舉辦。台北：公務人力發展中心，頁7。

48 謝德謙（1997），《生物多樣性公約對智慧財產權之影響》，東吳大學法律研究所碩士班乙組碩士論文，未出版，頁1。

49 陳士章（2005），〈初論國際政治經濟影響下的生物多樣性與原住民知識〉，《研討會》

(25)

本條係為落實憲法增修條文第十條第十二項有關保障原住民族經濟之規定。

15. 改善公共工程（原住民族地區建設基金之設置）

基本法第十五條：「政府應寬列預算並督促公用事業機構，積極改善原住民族地區之交通運輸、郵政、電信、水利、觀光及其他公共工程。

（第一項）政府為辦理前項業務，視需要得設置原住民族地區建設基金；

其基金之運用辦法另定之。（第二項）」

本條係為落實憲法增修文第十條第十二項有關保障原住民族交通水利之規定。原住民地區受自然地理環境限制，地處偏遠，交通、水利及飲用水設施普遍不足，爰明定政府應改善交通、興修水利及普及飲用水設施，以改善原住民地區基礎設施，提昇其生活品質。

相關法令：研擬「原住民族地區建設基金收支管及運用辦法」

16. 居住權（原住民族住宅政策之訂定）

I. 基本法第十六條：「政府應策訂原住民族住宅政策，輔導原住民建構或租用住宅，並積極推動部落更新計畫方案。」

本條係鑒於原住民自有住宅率低，且住屋品質不佳，致影響其生活之安定，爰明定政府應策定相關政策。

II. 原權宣言21條

⁵⁰

：「原住民族有權要求在諸如就業、職業培訓和再培訓、住房、衛生、保健和社會安全等領域採取特別措施，立即、有效、持續不斷地改善其經濟和社會條件。」

相關法令：推動「原住民族住宅輔導方案」

17. 工作權保障

I. 基本法第十七條：「政府應保障原住民族工作權，並針對原住民社會狀況及特性，提供職業訓練，輔導原住民取得專門職業資格及技術士證照，健全原住民就業服務網絡，保障其就業機會及工作權益，並獲公平之報酬與升遷。（第一項）原住民族工作權之保障，

另以法律定之。（第二項）」

50 1. Indigenous peoples have the right, without discrimination, to the improvement of their economic and social conditions, including, inter alia, in the areas of education, employment, vocational training and retraining, housing, sanitation, health and social security.

(26)

與本條依據「原住民族工作權保障法」之規定，政府應提出具體措施保障其工作權，以維繫其基本生存，又因原住民專業知能不足，且缺乏創業資金，導致就業、創業困難，爰明定應立法保障原住民族之工作權。

II. 原權宣言17條

⁵¹

：「原住民族有權充分享受國際勞工法和國家勞工立法規定的一切權利。（第一項）原住民有權不接受任何歧視性勞動、就業或薪給條件。（第二項）」

III. 原住民族工作權保障法第一條：「為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律之規定」。第四條：「各級公營機構之比例進用及第五條原住民地區公營機構之比例進用，分別規定雇用比例百分之一及三分之一」。

第五條第三項規定：「原住民地區之各級政府機關、公立學校及公營事業機構，進用須具公務人員任用資格者，其進用原住民人數應不得低於現有員額之百分之二，並應於本法施行後三年內完成。」

除此之外，「自由貿易港區設置管理條例第十二條（僱用原住民及外國勞工）」：「自由港區事業，僱用外國勞工之工資，應依勞動基準法基本工資限制之規定辦理。（第一項）自由港區事業，僱用勞工總人數中，

應僱用百分之五具有原住民身分者。（第二項）自由港區事業，未依前項規定足額僱用者，應依差額之人數乘以每月基本工資，定期向各目的事業主管機關設立之就業基金專戶繳納差額補助費。（第三項）」

推動「原住民族工作權保障法」之立委楊仁福表示，基本法的通過，

帶動子法的法律強度，對於落實原住民族工作權保障法有正面強化的意義

52

。然而在資本主義市場經濟的架構下，減少資本與勞資的支出，便是相對獲利的利潤；原住民勞工與外國勞工均受勞基本保障，基本工資不得低於17643元

⁵³

，然而原住民勞工g u,4

51 1. Indigenous individuals and peoples have the right to enjoy fully all rights established under applicable international and domestic labor law.

2. States shall in consultation and cooperation with indigenous peoples take specific measures to protect indigenous children from economic exploitation and from performing any work that is likely to be hazardous or to interfere with the child’s education, or to be harmful to the child’s health or physical, mental, spiritual, moral or social development, taking into account their special vulnerability and the importance of education for their empowerment.

3. Indigenous individuals have the right not to be subjected to any discriminatory conditions of labor and, inter alia, employment or salary.

52 楊仁福（2006），基本法訪談實錄，請參考附錄。

53 民86年起，勞工每人每月基本工資為15840元，2007年調漲至17643元。台灣為全東南亞唯一本國與外國勞工享有同等基本工資的國家。

(27)

比例高，外國勞工卻不停引進。然而反對「原住民族工作權保障法」

者則認為，過高的原住民勞工比例將造成企業利潤降低，導致企業於自由港區設廠意願低落，這對弱勢原住民族更是雪上加霜的經濟排擠作用

⁵⁴

。

相關法令：落實已通過之「原住民族工作權保障法」

18. 設置基金（綜合發展基金之設置）

基本法第十八條：「政府應設原住民族綜合發展基金，辦理原住民族經濟發展業務及輔導事業機構；其基金來源，由中央政府循預算程序之撥款、原住民族土地賠償、補償及收益款、相關法令規定之撥款及其他收入等充之。」

本條文為協助原住民融資，明定原住民族綜合發展基金之設置。行政院原住民族委員會組織條例第十六條之一規定：「本會因業務需要，應設置原住民族綜合發展基金，其辦法由本會擬訂，報請行政院核定之。」經查行政院原住民族委員會已設置原住民族綜合發展基金，並訂定辦法。

相關法令：推動「原住民族綜合發展基金收支保管及運用辦法」

19. 自然資源使用權（原住民在原住民族地區依法從事之非營利行為）

I. 基本法第十九條：「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為（第一項）：一、獵捕野生動物。（第一款）二、採集野生植物及菌類。（第二款）三、採取礦物、土石。（第三款）四、利用水資源。（第四款）前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。

（第二項）」

本條係落實總統「原住民族與台灣政府新的夥伴關係」第六點「恢復傳統自然資源之使用」之內容：「以國家財政促進原住民族地區合作事業，發展農林、生態文化遊憩、手工藝等部落及民族自主事業，吸納原本外流的原鄉人口，填補部落的社會階層，使族群經濟與文化社會發展均衡並進。在國家需用原住民族領域土地時，如國家公園、水資源用地、森林用地等，應建立原住民族與國家共同經營管理的合作模式，以尊重該部落或民族的自主地位。」之意旨訂定之。並參酌聯合國「原住民和部落民族公約」第十五條規定：「對於有關民族對其土地的自然資源的權利應給予特殊保護。這些權利包括這些民族參與使用、管理和保護這些資源的權

54 施正鋒（2006），基本法訪談實錄，請參考附錄。

第五章 原住民族基本法之條文評釋