23 中 國 大 陸 國 家 知 識 產 權 局 條 法 司 著 ，《 新 專 利 法 詳 解》，知識產權出版社，2001年8月第1版，第324-329頁。
24 國 家 知 識 產 權 局 條 法 司 編 ，《 專 利 法 第 三 次 修 改 導 讀》，知識產權出版社，2009年3月第1版，第73-76頁。
(4)專利權評價報告係經過進行檢索、分析和評價後 所作出的報告：
中國大陸官方指出25大陸專利局會對授與專利權 的其他實質性條件，例如說明書的公開是否充分、權 利要求是否得到說明書的要求、修改是否超出範圍等 進行分析評價。
換言之，專利權評價報告的性質，在實質上已經 被設定成實用新型或者外觀設計專利權核准公告後 的實體審查程序，此舉確實有助於對實用新型或者外 觀設計專利權的穩定性之正確認識，不過對於這樣的 改變，未來的實務會如何運作，還有待進一步觀察及 瞭解。
(5)明確專利權評價報告的性質及法律效力：
現行大陸專利法對於檢索報告的性質及法律效 力沒有明確的規範，雖然在實務上大陸官方均將檢索 報告視為只能作為實用新型專利權有效性的初步證 據而不是行政處分，若專利權人不同意檢索報告的結 論時，專利權人不能提出複審請求且不能向人民法院 起訴。
不過還是有很多人對檢索報告的結論是否屬於 行政處分，以及檢索報告與專利權無效宣告之間的關 係存有疑問，為此，現行大陸專利法第61條第2款最 後明定專利權評價報告是大陸人民法院或者管理專 利工作部門，作為審理、處理專利侵權糾紛的證據，
主要是幫助法院或者管理專利工作部門判斷相關專 利權的穩定性，藉以作為是否中止訴訟或侵權糾紛處 理的參考依據。現行大陸專利法此處的規定企圖釐清 專利權評價報告既不是行政決定，也不是對專利權有 效性的正式判斷。
6.專利權評價報告處理的時效：
現行大陸細則第57條明確規定，中國大陸專利局 應當自收到專利權評價報告請求書後2個月內作出專 利權評價報告，相較於以往約3~4個月作出新型專利 檢索報告的速度相比較，進一步大幅加快專利權評價 報告的製作速度，藉以避免造成人民法院或者管理專 利工作部門審理及處理專利侵權糾紛的延宕。
三、我國人因應的措施及我國實務的對照
25 同前註。
1.關於向外國申請專利的保密審查
現行大陸專利法關於向外國申請前需先申請取 得保密審查通過的規定，在美國也有類似實務，但在 我國現行專利法並沒有類似規定，因此國人對此較感 陌生，尤其國人在兩岸間往來頻繁，因此對於保密審 查的規定特別關心。
國人在中國大陸完成之技術研發，不論發明人係 屬那一國家的國籍，根據前述大陸專利法第20條規定 在向外國申請專利前，應當事先向大陸專利局提出保 密審查申請，違反保密審查規定的中國大陸發明或實 用新型專利申請案，在初步審查、實質審查中將構成 申請案駁回的理由；取得專利權後，違反此規定也構 成在宣告無效程序中該專利權撤銷之理由。由於向中 國大陸提出保密審查申請，必須得到不需保密之通知 或未收到任何需保密之決定後，方得向其他國家提出 專利申請，雖兩岸的關係特殊，但一般認為我國人在 中國大陸完成的專利，在向台灣申請之前，也應當遵 照此規定事先向大陸專利局申請保密審查。
對於外國人而言，其在中國大陸完成的發明，先 在中國大陸申請時(或之後)再申請保密審查，待大陸 專利局完成保密審查後再到其原母國申請，尚可利用 國際優先權，使該外國人在其母國的申請不致於因為 保密審查而產生兩案申請日落差之不利影響。但以我 國人在大陸研發之技術在向大陸專利局提出專利申 請，並同時申請保密審查，嗣經大陸專利局完成保密 審查後，再向我國智慧局提出專利申請案，由於兩岸 間迄今尚未相互承認優先權，在這期間如有第三人以 相同技術先在台灣提出申請，因為前述在大陸研發之 申請案無法在台灣主張優先權，基於先申請原則，前 述國人在我國之申請日即會晚於第三人在我國的申 請日，其保密審查期間確實出現技術保護之空窗期。
於2009年11月在杭洲舉辦之「兩岸專利論壇」此 問題已被提起，大陸專利局也表示，大陸細則第9條 所稱的4個月和6個月的時間是指最長的時間，就是在 遇到最複雜的情況下最長也不得超過4個月或6個月 的時間通知，並不是說任何一個申請都需要這麽長的 時間。自現行大陸專利法於2009年10月1日實施以來多 數的申請同樣可以在數天內明確告訴申請人其申請 是否需要進行保密。然而，前述保密審審查所影響之 日期落差或許並非很長，但仍存有潛在風險。因此，
兩岸如能相互承認優先權，國人研發成果才能得到兩 岸週全的專利保護。
事實上，透過實務的操作顯示，除了敏感技術涉 及保密項目外，中國大陸之發明及實用新型申請案取 得保密審查通過的時間仍可再縮減，我國人在中國大 陸研發所得在兩岸的專利申請，應力求符合保密審查 通過，並維持兩岸專利同日申請。
馬總統在4月的ECFA公開辯論會亦提到智慧財 產權將列為近期兩岸協調的重點之一。兩岸相互承認 優先權，才是徹底解決此問題，並將此項規定對國人 的衝擊降低。
2.兩岸專利佈局應留意大陸專利法擬制新穎性的新 規定
我國現行專利法第31條第1項前段規定：「同一 發明有二以上之專利申請時，僅得就其最先申請者准 予發明專利」，即所謂先申請原則。我國現行專利法 第23條則明定先申請案之地位，或稱為擬制新穎性，
該條文係2001年修正時所新增。
依智慧局的解釋，申請專利之發明（後申請案），
其申請日前，如有他人以相同之發明或新型申請在 先，如尚未公開或公告，無從為公眾所知悉，不能算 是先前技術或現有技術，本不應作為後申請案是否具 有新穎性之判斷資料。惟先前技術係指涵蓋申請日之 前所有能為公眾得知之技術，為避免就同一發明或新 型授予前後二不同之申請人，應有所規範，其規範之 方式分為二種，第一種機制是將後申請案與先申請案 之申請專利範圍進行比對，如果二者申請專利範圍相 同，則後申請案應不予專利，此即現行專利法第31條 所定之先申請原則，是著眼於禁止重複授予專利權之 觀點。第二種機制是將先申請案擬制為後申請案之新 穎性審查範圍，不只將先申請案之申請專利範圍與後 申請案進行比對，同時也將後申請案申請專利範圍的 內容與先申請案之說明書及圖式進行比對，如果後申 請案之申請專利範圍已見於先申請案之說明書及圖 式，亦不准專利，是著眼於新穎性之觀點。由於先申 請案在後申請案申請前並未公開或公告，卻視之為現 有技術與後申請案比對，將發明或新型專利先申請案 所附說明書或圖式載明之內容以法律擬制（legal fiction）為先前技術，若後申請案申請專利範圍中所 載之發明與先申請案所附說明書、圖式或申請專利範
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智慧財產季刊 第七十四期 75 31條係規定「先申請原則」，是指同一發明有二以上
之專利申請案，先後向智慧局提出申請，該申請案不 論係同一人或不同一人，縱使都符合授予專利之條 件，專利權僅給予最先提出申請者，意即一發明僅能 給予一個專利權。現行專利法第31條第1項規定「同 一發明或創作分別申請發明專利或新型專利者，準用 前三項規定」及第一百零八條準用第三十一條第四項 再準用第一項規定，足見同一發明或創作分別申請發 明或新型專利時，亦適用「先申請原則」，應准予最 先申請者。
專利法修正草案將現行專利法第31條第4項修改 為「同一發明或創作分別申請發明專利或新型專利 者，除有第三十二條規定之情事外，準用前三項規 定」，為上述「先申請原則」創立了一個例外的情形。
專利法修正草案，仍朝開放發明及新型專利得予一案 兩請之制度進行規劃，依新增之修正草案第32條規定 的內容32，其中的幾項要點是：
同一人就同一技術內容同日申請發明專利及新 型專利。就申請至智慧局通知申請人擇一時，發明專 利及新型專利之申請人必須為同一人，否則即屬修正 草案第31條之適用，而無本條一案兩請適用之餘地。
因本條及修正草案第31條規定之目的是為避免重複 授予專利權，而授予專利權之效力，原則上是依申請 專利範圍判斷之，只要前後申請案之申請專利範圍不 同，就不會有專利權重複之問題。因此，本條所指之 同一技術內容，是指二件專利申請案之申請專利範圍 是否相同而言。
智慧局係在發明審查後認為可准專利時才通知 申請人擇一。換言之，若發明專利審查時發現其有不 符合專利核准事由，縱使同一技術內容明知有另一新 型專利已核准專利，仍應進行該發明專利之審理，直 到認為該發明專利已可核准時，在發明專利核准審定 前才通知申請人在發明專利及新型專利之間作出選
智慧局係在發明審查後認為可准專利時才通知 申請人擇一。換言之，若發明專利審查時發現其有不 符合專利核准事由，縱使同一技術內容明知有另一新 型專利已核准專利，仍應進行該發明專利之審理，直 到認為該發明專利已可核准時，在發明專利核准審定 前才通知申請人在發明專利及新型專利之間作出選