三、轉換成本國法(Die Umsetzung) - National University of Kaohsiung Repository System:Item 310360000Q/16

按照德國的情況，轉換成本國法的問題應該用舉例的方式來被描述。

根據這些文獻，在德國，在私經濟領域的貪污也是被處以刑罰的，刑法第 298 條到第 302 條；除此之外，洗錢的刑罰規定也被制訂(刑法第 261、262 條，已經被眾多其他的法律所架空)。儘管以此方式符合了根據聯合國以及歐盟條約所賦予的義務，情況不但是遭到來自犯罪學的觀點，而且也遭到來自法的觀點的批評。

1.貪污

2.在公務的貪污

我們就從貪污開始。對於貪污環境和無貪污交易體系必要性的想法，是基於這個看法：每個人對於他的工作是被完全地酬謝，而且因此對於這些行為也不許要求或者取得額外的報酬。事實上，在這樣的體系當中，額外的報酬既是不必要的，也是不值得去追求的。結論是，貪污必須被當作是貪婪的、

有害且不必要的而被禁止。當然，這樣的交易體系只在理論當中。因此，主動以及被動行賄的誘惑總是存在那邊的:行為人就他的工作來說，沒有或是不相當地被支付酬勞。因此，我們在德國已經必須認清，比方，幾乎不可能，

委託一個低廉且收入微薄的市政府公務員去處理涉及價值數百萬的建築執照。自從上述被較高職等的成員或公務員實行以來，我們必須鮮少有理由去認為有貪污的嫌疑。

假如公務的或者是私人的職務負責人待遇是如此地差(他沒有辦法以此來

養家活口)，則情況還是會變得較為緊張。透過行賄被資助的額外收入，在這裡，實際上是沒辦法放棄的，而且根據普遍的認知，經常也是和職務相關待遇的一部分。儘管這種關係是清楚的、人盡皆知的，在聯合國的公約裡卻沒有被明確地提到，雖然，公約的第一部份只是被拿來處理預防。

當基於不相當的待遇以及缺乏獨立性等同樣的理由，司法也是沒辦法夠清廉地運作- 一個至少在社會學上所觀察到近乎是必然的結果 -，則貪污不可能用刑法的手段來加以對抗。如同對世界上許多國家的觀察，隨便一些個案，

在刑法上只被當作是表面上看起來是果真有在努力的證明；在這種情況，還是經常利用機會來以此方式處罰在政治上令人感到討厭的人。

也必須被考慮到，在許多文化當中，有這個傳統：也是用送禮來對合義務的、友善的行為加以感謝，或者完全(像是在日本的社會)規律地對特定人以禮物來加以感謝，藉此維繫業務上或交易上的接觸。在客觀上，這樣的行為必須被包攝成為貪污。儘管這樣的行為，從有異於此的其他文化，通常可能會是貪污。在德國，有人嘗試藉此解決這個問題：禮物的社會相當性有組卻

構成要件的效果⁵⁹。當然，這在法律上也是無法令人滿意的，因為這個概念幾

乎是不能被具體化的，而且只是用來把這種贈品的價值保留在最小的基礎上面。不過，上述和社會相當性並沒有任何關係，因為在超過百萬歐元的合法交易的情形，價值 1000 歐元或是 10 歐元的贈品似乎還算是相當的，但是，

可以確定的是，不再是微不足道的。

3.在私的交易活動的貪污

可能有問題的是，這個思考也適用在私經濟領域。儘管聯合國的公約在第 12 條以下也明確地提到私經濟，並且要求，在這裡也是無貪污的(應該用刑法的方式被達成以及確保)。在國家的公務員(由稅金所養的，且彷彿也在道德上代表國家)，只能算是結果正確的，當國家尋找以一切手段去取得並實現他的公務員執行職務的廉潔性。這在私經濟卻是有所不同的。這裡，適用契約

59 BGHSt 31, 279；也可以參考 Schönke/Schröder-Heine §331 Rn. 29a 有廣泛地說明。

自由和企業自由，只有在特別的條件下允許國家，在法律上，特別是在刑法上去進行干預。

根據普通刑法，可能是背信或者詐欺，當譬如一個職員為了締結一個契約而讓契約的一方要額外地付錢。因為這個額外的付款被契約一方記載成這個契約的其他的費用項目。結果是，在這個數目上，他會較廉價地實行契約的給付。「額外的報酬」(Zuatzprämie)，在職員的業主方面所引起的損失由此發生。若是現在在職員方面存有一個有利於雇主的財產管理義務，則他是用額外報酬的額度來損害他業主的財產並實行背信罪。倘若財產管理的義務並不存在，則是有詐欺罪，因為他利用業主的不知情私吞了所取得的、業主有權的數額。

反之，業主認識並且同意這個實務，則這個可罰性就消失了。依據聯合國的公約，交易程序的可賄賂性，現在在德國也被設計成獨立的可罰行為，

刑法第 299 條。目前，業主的理解不再保障免於可罰性。對此的理由是從不

受干擾且公平的競爭原則被推論出來⁶⁰。在業主方面的損害不再是論證的關

鍵，而是競爭的扭曲，扭曲應該是藉此發生：不是雙方給付的妥當性，而是締結契約的額外花費可能是具有決定性的。但是，這樣的競爭保護，在我看來似乎是不正確的，而且也是抵觸自由經濟的原則，像私法自治也有。因為各個契約的一方能在經濟上存活下來，只有當他的契約設計-使用或者有或者沒有給付，或是沒有取得額外的付款-讓他取得足夠的獲利。是否契約上的花費或者獲利全都出現在契約裡，或者真的是在隱藏的附加給付當中可以被發現，在這種關係上並不重要。就誠如已經說過的，必須要作計算，公司必須要獲利。在這裡，國家不必要去加以干預，而是必須讓企業如此去形成給付與對待給付；從上述，根據他們交易的觀點得出是經濟上有意義的。在這個範圍之外，企業的風險不被認為能由國家來承擔，像是在國家補貼的情況，

60 所以，在德國是通說，參考，比方 Tröndle/Fischer StGB, 53. Aufl. 2006, 6 vor §§298ff StGB;

Schönke/Schröder (Heine) 27. Aufl.2006, 2n zu § 299 StGB 都有廣泛的介紹。

在世界上被認為是扭曲競爭且因此也是不允許的。為什麼這在形成給付的情形應該是有所不同的？因為，在另外一方面，在業主不知情之下，對於員工造成損失的措施-誠如已經詳細介紹過的-已經有普通刑法可以適用，除此之外，既沒有應刑罰性，也沒有國家的法律來加以處罰。

唯獨對外透明的給付形成-比方對競爭者來說-還是無法實現。不過，在私經濟領域，公平對待可能的契約一方的義務並不流行。沒有需要採用最廉價的提供者，所有的提供者也不需要都有相同的事先通知。在這裡，(可能是理性的或者也可能是不理性的)企業決定可以單獨作為風險負擔(Risikolast)的結果(只存在於企業主這方面)。

按照這裡被支持的看法，著眼於保障私法自治，結果是不允許將私經濟交易過程中的「行賄」也處以刑罰，當契約雙方對此知情且願意的時候。實務上主流的、相反的看法是根據對私法自治的一種被侷限在父權主義的 (paternalistisch)或者完全是社會主義的理解。因此，私法自治只允許如此達成，

像是國家對於正確交易的理想化的想法所允許的。不過，這樣卻是和簡直是社會主義的經濟理解沒什麼不同，在這種理解當中，私法自治只變成是表面的，而且在政府的保留之下被保障：一個不去保護個人法益，而是只想實行對經濟交易一個特定的理論偏見的政府。這是應該被拒絕的，透過共同打破世界上大多數社會主義國家的體制，在歷史上似乎也是確實被證明的。

3.結論

因此，我們可以確定，對抗貪污的觀點，首先，特別是在公領域是以一個符合正義的服務及報酬系統作為前提，並且因此描述成一個社會的問題。

沒有這個系統，刑法就會陷入空轉。因為刑法總是只能用來強化規範的適用(不過從來不是為了規範的強制，這種強制在社會上已不被接受，或者基於事實上的理由不可能被接受，雖然，大家真正想要的是這個)。也導出，刑法不能去對抗文化上的慣例，一旦這些慣例，在社會上和普通法的層面上已經是無法改變。換句話說，儘管刑法是國家最鋒利的劍，可是卻只有強化的功能。

所以貪污的對抗是要在公權力的機關當中開始，而且在最後才用刑法來作結束。再度地得出，只想，或者是一開始就想用刑法的手段來對抗貪污的嘗試，

是不可能成功的，而且只是加深既已存在的不公平。反之，對於私經濟的領域，對抗貪污的觀點似乎是不妥當的，因為在概念上是不合適的，而且就保障私法自治的觀點，有關的國家限制的缺乏正當性(根據競爭的純淨–die Reinheit des Wettbewerbs–也不能)也是顯而易見的。

1.洗錢 2.原始的思考

在對抗洗錢犯罪的情形，情況還是比較困難的。已經提到過的，只有在整個金融交易-至少從特定巨大的數目-被監控的時候，則洗錢能有效地被訴追。現在這裡有一個核心的問題。儘管現今在會計程序電子化處理與儲存的時代，監控一個公司的近乎整個付款過程可能是相對較為容易的。不過，這個技術上的可能性會碰到相當大的法律上質疑。完全監控人民的看法，最晚是根據啟蒙運動的哲學(如同 1791 年的法國憲法裡面在法律上和政治上所表達的)而已經被揚棄。現在，國家被理解成是人民的服務提供者，壓制性措施的狹窄界線是由此而產生。特別是，也是在歐洲人權公約(EMRK)被規定的隱

在文檔中 National University of Kaohsiung Repository System:Item 310360000Q/16865 (頁 54-67)