高大刑事法學講座系列(三) 暨
德國特里爾大學法學院 Prof. Dr. Hans-Heiner Kühne 訪台系列演講
既有效率且又對人民友善的刑事訴訟法的理論
與實務
(Theorie und Praxis eines effizienten und bürgerfreundlichen trafverfahrensrechts)
高大刑事法學講座系列
成立於 2006 年，講題涵蓋刑法、刑事訴訟法、刑事政策、犯罪學、法律社會 學及法哲學等領域，旨在擴展刑事法學之整合層面，用以嘉惠南部學子之法 學根基與素養，同時結合法學院之師資，並提供一系列的知識饗宴。
主講人介紹：
Prof. Dr. Hans-Heiner Kühne
德國薩爾大學法學博士德國特里爾大學法學院「德國、歐洲及國際刑法暨刑事訴訟法、犯罪學」講座教 授
Prof. Dr. Hans-Heiner Kühne （ 曲 納 ） ， 1943 年 8 月 21 日 出 生 在 Nikolaiken1。1962 到 1965 年間，先後就讀於德國國立漢諾威音樂專科學院以 及柏林音樂學院，以小提琴作為主修。在一邊念音樂的同時，也開始接觸並 且學習法律（首先是在當時位於西柏林的自由大學，後來又轉到 Saarbrücken 大學）。完成了音樂以及法律的基礎學習階段之後，曲納教授選擇繼續往法 律的方向嘗試更深入地學習，1969 年，他以「刑事訴訟上的證據禁止與基本 法 第 一 條 第 一 項 ： 同 時 探 討 對 於 人 性 尊 嚴 概 念 的 解 釋 」 (Strafprozessuale
1 曲納教授在他的刑事訴訟法教科書中的簡歷裡面，另外在這個地名之後用括號標示「東普魯 士」，有次閒聊時，請問他這個作麼用意是什麼，他說，這個地方在二戰之後已經不再屬於德 國，目前是位於波蘭境內。
Beweisverbote und Art. 1 Abs. 1 GG.: zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Rechtsbegriffs Menschenwürde)為題在 Saarbrücken 大學取得博士學位。1972 年 起，在 Saarbrücken 大學擔任助理教授，其間，1972/73 年的冬季學期，他還 以訪問教授的身份到位於日本東京的慶應義塾大學進行研究2，1978 年，曲納 教授以「作為聯繫問題的刑事程序法：一個刑事程序法上聯繫理論的緒論」 (Strafverfahrensrecht als Kommunikationsproblem : Prolegomena einer strafverfahrensrechtlichen Kommunikationstheorie)( 由 位 於 海 德 堡 的 Kriminalistik 出版社出版3)為題在 Saarbrücken 大學完成他的教授資格論文，並 在同年獲得 Saarbrückenen 大學的提名為教授。曲納教授也曾經從事過司法實 務的工作，1981 年 4 月到 9 月，他在 Saarbrücken 的邦高等法院 (Landgericht Saarbrücken) 擔任過法官。1981 年開始，在特里爾大學擔任專任教授至今， 主 要 是 講 授 刑 法 和 刑 事 訴 訟 法 的 理 論 以 及 實 例 演 習 、 少 年 法 院 法 (Jugendgerichtgesetz, 縮寫為 JGG)與犯罪學，近年來，還開設「歐洲刑法以及 刑事訴訟法的專題研究」。在特里爾大學工作的階段，曲納教授也累積一些 學校行政工作的經驗，先後出任過該校法學院院長 (1987-1989)以及副校長 (1991-1995)。曲納教授對於比較法的研究向來具有濃厚的興趣，並且和國外 保持密切的聯繫，1993 年，他成為英國倫敦西敏寺大學的訪問教授，2002 年， 他也以訪問教授身分造訪了土耳其伊斯坦堡的文化大學。此外，曲納教授也 受邀擔任國內外政府單位以及國際組織的專家，比方，德國聯邦刑事局 (BKA)(自 1988 年起)及聯合國(UNO)犯罪預防部門(自 1988 年起)的常任鑑定 人、美國司法部(1996-2001)的鑑定人、土耳其政府人權問題諮詢委員(2001 年 起)。 曲納教授的研究重點，關於刑事訴訟法一般性的基礎理論，他的興趣是 擺在「刑事程序法的理論與經驗的關係」，若談到刑事訴訟程序的程序參與
2 據曲納教授本人透露，他也順道偕同夫人兩度到台灣旅遊。 3 本 出版社也出版，創 立於 1926 年、 德國著名的同名 老牌犯罪學學術 與實務專業雜誌 ─ Kriminalistik。
人，他則是集中在「警察的研究和犯罪的對抗」以及「刑事訴訟程序當中被 害人與行為人的保護」，有鑑於歐洲全面整合的大勢所趨，曲納教授早已把 研究的觸角伸向「歐洲刑法與刑事訴訟法」這塊比較刑事法學研究的處女地， 所以，從他刑事訴訟法教科書的第五版開始，他把書名從原先的「刑事訴訟 法 論 ： 為 了 考 試 以 及 實 務 所 作 的 體 系 性 介 紹 」 (Strafprozeßlehre: eine systematische Darstellung für Prüfung und Praxis) 更名為「刑事訴訟法：一本專 為德國以及歐洲刑事程序法所寫的教科書」 (Strafprozeßrecht: ein Lehrbuch zum deutschen und europäischen Strafverfahrensrecht)4，要特別介紹的是，本書 應該算是目前德國刑事訴訟法學界唯一一本把歐洲整合的脈絡納入的刑事訴 訟法教科書，並且與上次跟大家介紹過、任教於 Passau 大學的布意克教授的 「刑事訴訟法」(Strafprozeßrecht) 並列為還有持續更新版本的教科書5，2003 年已經出版到了第六版，更值得一提的是，就像和曲納教授接觸之後所帶給 人的感覺：輕鬆又不失堅持。在他的這本教科書裡，讀者可以看到他歷經「教 學研究-司法實務-教學研究」的生涯所形成的個人研究風格：在作完理想性地 理論體系論述之餘，還運用詼諧的口氣對於德國的實務加以的犀利批判；每 每讓人有這種發人深省的讚嘆：對於外國法理論和制度的學習，別忘了也要 深入去看看制度運作所造成的問題。對於想要一窺德國實務，以及亟思如何 為讓台灣刑事訴訟法制脫離困境的人，千萬不要因為這本書 583 頁的厚度而 打退堂鼓。在犯罪學方面，曲納教授則是對於「施用毒品者與其治療」，還 有「治療工作的法制」感到有興趣。
4 這本書在第五版之前，主標題都是用「刑事訴訟法論」(Strafprozeßlehre)，副標題卻是作過兩次 的異動，在初版以及第二版時是用「導論」(Einführung)，第三、四版時則是改為，「為了考試 以及實務所作的體系性介紹」(eine systematische Darstellung für Prüfung und Praxis)。
第一場
講題：歐洲法體系當中的簡易程序及其對於人權保障的效果
(Vereinfachte Verfahren in europäischen Rechtssystemen und ihre Folgen für den Individualrechtsschutz) 口譯人：吳俊毅 (國立高雄大學法律學系專任助理教授、德國特里爾大學法學博 士) 時間：民國 95 年 12 月 11 日(星期一) PM 15:00-17:00 地點：國立高雄大學 (法學大樓 516 多媒體教室)
第二場
講題：刑事訴訟法的架構以及個人權利的保護。一個法比較的觀察 6 (Strukturen des Strafverfahrensrechts und der Schutz vonIndividualrechten. Eine rechtsvergleichende Betrachtung)
口譯人：王效文(國立成功大學法律學系暨科技法律研究所專任助理教授、德 國法蘭克福大學法學博士) 時間：民國 95 年 12 月 12 日(星期二) PM 15:00-17:00 地點：國立成功大學 (光復校區「雲平大樓」東棟 1 樓視聽教室)
第三場
講題：對抗貪污以及洗錢的國際規範。轉換成國內法的可能性與批評 (Die internationalen Regelungen über die Bekämpfung von Korruption und Geldwäsche. Kritik und Möglichkeiten der Umsetzung)口譯人：吳俊毅 (國立高雄大學法律學系專任助理教授、德國特里爾大學法學 博士) 時間：民國 95 年 12 月 13 日(星期三) PM 14:30-16:30 地點：凱薩飯店北京廳（台北市忠孝西路一段 38 號 4 樓）
6 本次演講內容在經過修改以及加入文獻出處之後，全文以及中文翻譯將由國立成功大學法律學 系暨科技法律研究所專任助理教授王效文先生發表在「成大法學」。
主辦單位：國立高雄大學法學院、國立成功大學法律學系暨科技法律研究所、 法務部調查局洗錢防制中心
協辦單位：國立高雄大學法律學系、國際刑法學會中華民國分會、行政院國 家科學委員會
Prof. Dr. H.-H. Kühne
Taiwan 3
Vereinfachte Verfahren in europäischen Rechtssystemen und ihre
Folgen für den Individualrechtsschutz
I Einführung
Die Bedeutung des Strafverfahrensrechts wird seit spätestens den Zeiten der Aufklärung als wichtigstes Instrument zur Begrenzung staatlicher Gewalt gegenüber dem Individuum betont. Eberhard Schmidts Feststellung, Strafprozessrecht sei angewandtes Verfassungsrecht, hat nach wie vor Gültigkeit. Die Rechtsprechung des EGMR unterstreicht diese Bedeutung, indem sie auf der Basis der EMRK beständig neue Grundsätze und Details herausarbeitet, die den Bürger trotz des unstreitigen starken gesellschaftlichen Interesses an erfolgreicher Strafverfolgung gleichwohl vor dieser schützt und den Staat in seine Schranken weist. Auf der rechtliche Grundlage der Konvention schafft der EGMR hierbei gleichsam ein supranationales, selbst nationale Verfassungen überlagerndes Strafverfahrensrecht7 und beschreibt damit einen Rechtsraum, der mit seinen 44 Signatarstaaten die Grenzen der EU weit überschreitet.
Gerade mit Blick auf diese Rechtsprechung entsteht der Eindruck, dass spätestens durch den EGMR die Position des Beschuldigten auf der Basis der Unschuldsvermutung und dem Gebot mannigfaltiger Schutzvorgaben zur Garantie der Verfahrensfairness und der Gewährung einer hinreichenden Verteidigung aufs Beste gesichert ist. Dieser Eindruck ist falsch und richtig zugleich. Richtig ist er,
7 Dazu ausführlich Esser Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht – Die
weil all diese Garantien in der Tat weit reichen und dem Bürger einen starken Schutz vor der strafenden Staatsgewalt gewähren. Je nach Position mag der Betrachter sogar die staatlichen Verfolgungsinteressen allzu stark eingeschränkt sehen8.
Falsch ist diese Feststellung hingegen, wenn man sie statistisch auf die große Zahl aller Verfahren bezieht – von den vielfältigen sonstigen Implementierungsdefiziten soll hier einmal ganz abgesehen werden9. Vollständige Verfahren, also solche, die insbesondere die als Regelfall vom Gesetz gedachte ungekürzte Hauptverhandlung durchlaufen, sind, wie im Detail noch zu zeigen sein wird, zu einer kleinen Minderheit von Verfahren degeneriert. Und dies keineswegs allein oder auch nur überwiegend im Bereich der Bagatell- und mittleren Delinquenz. Gesetzlich vorgesehene verkürzte Verfahren, Opportunität sowie allerlei formelle und informelle sowie offene und verdeckte Absprachen führen zu einer aus Staatssicht zumindest ökonomischen10 Form der Rechtsgewährung.
In Folge dieses Phänomens ist unsere strafverfahrensrechtliche Diskussion in gewisser Weise unehrlich geworden. Wann immer wir von den hehren Zielen und Garantien dieses Rechts sprechen, erwecken wir den Eindruck, wir sprächen ganz allgemein vom Strafverfahren, aber unterdrücken dabei die Tatsache, dass wir uns in Wirklichkeit nur auf eine ganz kleine Anzahl von ausgesuchten Fällen beziehen. Der Stellenwert strafverfahrensrechtlicher Garantien wird auf diese Weise durchaus dramatisch verfälscht.
8 Vgl. allgemein zum Zielkonkflikt Schutz der Grundrechte einerseits und der Begründung einer
„Staatsaufgabe Sicherheit“ andererseits: Gusy Polizeirecht, 5. Auflage 2003, Rn. 74 ff.
9 Vgl. zu den strukturellen Besonderheiten der „Strafverfahren“ in Europa: Kühne Strafprozessrecht.
Ein Lehrbuch zum deutschen und europäischen Strafverfahrensrecht, 7. Aufl. 2007, Rn. 48.
10 Den Siegeszug ökonomischer Erwägungen im Recht, vor allem im Strafverfahrensrecht dokumentiert
auch das sog. Eckpunktepapier der Bundesregierung zur Reform des Strafverfahrens vom 6.4.2001, StV 2001, 314 ff.; kritisch zu ökonomischen Einflüssen auf das Strafverfahren auch: Albrecht StV 2001, 416 ff.
Die folgende Darstellung soll einige wesentlichen Varianten dieser Verkürzungen aufführen, so, wie sie in den Straverfahrensrechten der EU Staaten vorzufinden sind, um dann zu versuchen, die rechtsstaatlichen Grenzen derartiger Verkürzungsstrategien zu bestimmen.
II Grundsätzliche
Vorüberlegungen
1. Kategorisches
Um die vielfältigen Varianten zur Verkürzung und Vereinfachung des Strafverfahrens systematisch einzufangen, sollen vier Kategorien gebildet werden, die sich zwar nicht völlig trennscharf voneinander abgrenzen lassen und zum Teil ineinander übergehen, die aber gleichwohl in ihrer ordnenden Funktion die Problematik zu verdeutlichen in der Lage sind:
- Vom Gesetz vorgesehene vereinfachte Verfahren
- Formelle Diversionsstrategien zur Vermeidung der Hauptverhandlung - Formelle Strategien der Vereinfachung des Verfahrens, insbesondere
der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung
-
Informelle Strategien zur Vereinfachung des Verfahrens, insbesondere der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung2.
Die Bedingung der Freiwilligkeit
Allen diesen Varianten ist ein identischer Rechtfertigungsgrund gemeinsam: Ohne Zustimmung des Beschuldigten können sie nicht durchgeführt werden. Dem gemäß hat der Beschuldigte immer das Recht auf ein vollständiges Verfahren, sei dies auch erst in einer weiteren Instanz.
Man könnte nun meinen, dass hierdurch die gesamte Problematik entfalle, gilt doch auch im Strafrecht der Satz des volenti non fit iniuria. Diese Betrachtung greift jedoch deutlich zu kurz. Zunächst einmal geht es im Strafverfahrensrecht um Regelungen, die, auch wenn sie vordergründig den Beschuldigten schützen, in
erster Linie den Staat in seiner Machtausübung disziplinieren und funktional begrenzen. So sind Folter und das alleinige Verlassen auf ein Geständnis des Beschuldigten11 auch deshalb verboten, weil die Verlässlichkeit solcher Beweise höchst zweifelhaft ist. Die komplexen Regeln der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung haben den Zweck, bei der Aufarbeitung des historischen Sachverhalts des (vermeintlichen) Verbrechens die Kommunikation zwischen den Beteiligten zu optimieren12, um die Möglichkeit eines gerichtlichen Irrtums zu minimieren – und dabei natürlich den Beschuldigten zu schützen. Anders als im Zivilverfahren haben die Beteiligten, auch nicht der Beschuldigte, keine irgendwie geartete Befugnis, über den Sachverhalt zu verfügen. Aus alledem ergibt sich bereits, dass die Zustimmung des Beschuldigten im Strafverfahren nur eine überaus begrenzte Rolle spielen darf.
Zusätzliche Schwierigkeiten entstehen im Bereich der zulässigen Zustimmung aber durch die Bedingung der Freiwilligkeit. Es ist unstreitig anerkannt, dass die wirksame Einwilligung nur eine solche sein kann, die u.a. freiwillig13 erfolgt. Freiwilligkeit wird allgemein verstanden als ein Zustand, der eine Willensäußerung ohne äußeren Zwang oder Druck ermöglicht. Dies ist jedoch in vielen Fällen sogenannter konsensualer Verfahrensvereinfachungen gerade nicht der Fall. Häufig lassen der Druck von Staatsanwaltschaft und/oder Gericht unter Hinweis auf das Prozessrisiko, also die Möglichkeit einer Bedstrafung, dem Beschuldigten vernünftigerweise keine echte Wahl. Die Alternative einer vollständigen
11 Beneke Das falsche Geständnis als Fehlerquelle im Strafverfahren unter kriminologischen, speziell
kriminal-psychologischen Aspekten, 1990; zur richterlichen Ermittlungspflicht trotz Abgabe eines Geständnisses durch den Angeklagten: BVerfG, NStZ 1987, 419; NStZ 1999, 92.
12 Umfassend zu den strafprozessualen Grundsätzen der Beweisaufnahme: Eisenberg Beweisrecht der
StPO, 5. Auflage, 2006.
13 Zu den Anforderungen der EMRK an die „Freiwilligkeit“ eines Verzichts des Beschuldigten auf eine
Verhandlung über die „strafrechtliche Anklage“ (Art. 6 Abs. 1 EMRK): EGMR, Deweer vs. Belgien, Sammlung der Entscheidungen des Gerichtshofs, Serie A Nr. 35.
Verhandlung/Beweisaufnahme erscheint dem Beschuldigten in solchen Situationen oft als sicherstes Mittel, das Gericht zu verärgern, und der Verlust des favor iudicis, also des gerichtlichen Wohlwollens, ist niemals erstrebenswert; insbesondere kann sich dieser Verlust als Grund für besonders hohe Strafen des Gerichts auswirken14. Das Argument der Freiwilligkeit ist also ein höchst fragliches und ist auf keinen Fall in der Lage, die Problematik verkürzter Verfahren zu bereinigen.
III Die Techniken der Vereinfachung
1. Vom Gesetz vorgesehene vereinfachte Verfahren
In Deutschland ist dies in erster Linie das Strafbefehlsverfahren gemäß §§ 407 ff StPO. Die Hauptverhandlung, also der Kern der Beweisaufnahme oder auch das Herzstück des Verfahrens, wird durch das Ermittlungsergebnis der Staatsanwaltschaft ersetzt. Voraussetzungen sind, dass es sich um einfache Verfahren handelt, bei denen die Freiheitsstrafe zwölf auf Bewährung ausgesetzte Monate nicht überschreitet (§ 407 II 2 StPO) und sowohl der Beschuldigte – indem er keinen Einspruch einlegt (§ 410 StPO) – wie auch der Richter dem Antrag der Staatsanwaltschaft zustimmen. Vor allem in Fällen, die sich wie beispielsweise Verkehrsdelikte häufig in solcher oder ähnlicher Form abspielen, bietet die StPO die Flucht aus der Hauptverhandlung und überlässt sogar der Staatsanwaltschaft die Strafzumessung, die der Richter lediglich zu übernehmen und damit als Richterspruch zu formalisieren hat.
Das sog. beschleunigte Verfahren nach §§ 417 ff StPO, welches sich durch den Wegfall des Zwischenverfahrens auszeichnet, ist – noch – kaum akzeptiert15.
14 BGH StV 2005,372 hat sich veranlasst gesehen, ein Urteil der Tatsacheninstanz aufzuheben, weil für
den Fall der Weigerung zur „Kooperation“ das Gericht eine deutlich überhöhte Strafe angedroht hatte. Solche Drohungen werden selten so konkret ausgesprochen, stehen aber für alle professionellen Beteiligten immer klar erkennbar im Raum.
Im Vereinigten Königreich werden gut 90 % aller Strafverfahren von den Magistrate Courts erledigt16, die zwar grundsätzlich den gleichen Beweisregeln unterliegen wie der Crown Court im ordentlichen Verfahren, die aber wegen ihrer Besetzung mit Laienrichtern (nur ausnahmsweise ist ein Jurist als stipendary judge auf dieser Ebene tätig) bei der Umsetzung dieser Regeln ein sehr viel schmaleres Profil eher summarischer Natur anbieten.
In Frankreich gibt es grundsätzlich keine gesetzlich beschriebenen Sonderverfahren zur Abkürzung oder Erleichterung der Verhandlungen; diese finden sich nur bei Übertretungen, vgl. Art.521 ff CPP.
.Dagegen ist Italien reich an solchen. Das sog. ordentliche Verfahren beschreibt auch nach dem Willen des Gesetzgebers nur ein komplettes Verfahren, welches wegen seines Umfangs Ausnahmecharakter hat und nur in besonderen Fällen schwerer Delinquenz angewendet werden soll. Die sog. besonderen Verfahrensarten, prozedimenti speziali, sind hingegen die, welche das Gros aller Verfahren, also zumindest 80 % von ihnen abdecken sollen. Diese Verfahren sollen insbesondere der Verfahrensbeschleunigung dienen. Offenbar allerdings ist diese Hoffnung des Gesetzgebers nicht ganz erfüllt worden, da von Seiten der Beschuldigten eine Tendenz besteht, die Verfahren möglichst lange hinauszuzögern und deshalb die Sonderverfahren zu meiden.
Österreich kennt vor den Bezirksgerichten ähnlich dem beschleunigten Verfahren in Deutschland den Wegfall des förmlichen Vorverfahrens und der Versetzung in den Anklagestand, § 451 öStPO. Bei Geständnissen sieht § 451 III öStPO in Verfahren vor den Bezirksgerichten des Weiteren die Möglichkeit eines Verzichts auf Fristen und Ladungen vor. Verfahrensgarantien bei der Beweisaufnahme werden dadurch nicht affiziert.
16 Kühne 2007, Rn. 1161
In Spanien wird die große Masse der Fälle, in denen bis zu sechs Jahren Freiheitsstrafen ausgesprochen werden kann, in einem vorrechtsstaatlichen reinen Inquisitionsverfahren verhandelt. Hier besteht personelle und funktionale Identität zwischen dem ermittelnden und urteilenden Richter. Der Friedensrichter (juez de paz) ist für faltas (Übertretungen), d.h. Delikte, für welche leichte Freiheitsstrafen bis zu 30 Tagen vorgesehen sind, als ermittelnder und entscheidender Richter zuständig. Er führt Vorermittlungen, diligencias preparatorias, deren Ergebnis von ihm oder dem Staatsanwalt vorgetragen werden. Es folgen die Hauptverhandlung und Urteilsverkündung. Der Friedensrichter muss innerhalb von drei Tagen, mit besonderer Begründung innerhalb von vier Tagen seit Kenntnisnahme von der Tat, die Hauptverhandlung durchführen. Ähnliches gilt für die Fälle, für die eine konkrete Straferwartung bis zu sechs Jahren besteht. Hier ist der Untersuchungsrichter zugleich Richter der Hauptverhandlung. Es erscheint überaus fraglich, ob der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei diesem System noch einen unparteiischen, unabhängigen Richter iSv Art. 6 I EMRK wird annehmen können.
2. Formelle Diversionsstrategien zur Vermeidung der
Hauptverhandlung
In Deutschland regiert die eigentlich nur für Ausnahmefälle vorgesehene Opportunität der Staatsanwaltschaft in der justiziellen Praxis in einer Weise, dass rund 50 % aller prospektiv anklagefähigen Straftaten auf diesem Wege erledigt werden17. Dabei haben Rechtsprechung und Gesetzgeber in trauter Kooperation die Grenzen der eigentlich im Bereich der Bagatelldelinquenz liegenden einstellungsfähigen Kriminalität immer weiter hinausgeschoben.
Im Vereinigten Königreich hat bereits die Polizei die Möglichkeit, Verfahren
17 Vgl. Nachweise bei Kühne 2007, Rn. 583 ff.
mit einer Ver-warnung (caution) zu beenden und unterliegt im Übrigen auch nicht dem Legalitätsprinzip. Die Staatsanwaltschaft, also der Crown Prosecution Service, hat hingegen keine derartige Kompetenz.
In Frankreich hatte die Staatsanwaltschaft bis vor kurzem keine Opportunität. Durch Gesetze vom 4.1.1993 und 23.6.1999 in der Fassung vom 9.9. 2002 kann die Staatsanwaltschaft Mediationsmaßnahmen vornehmen und Einstellungen gegen Auflagen erlassen ( composition pénale). Im Übrigen wird aus Art. 40 CPP geschlossen, dass die Staatsanwaltschaft eine Wahlfreiheit bei der Frage hat, ob oder ob nicht ermittelt wird.
In Italien gilt nur grundsätzlich das Legalitätsprinzip. Eine echte Ausnahme, die in das Opportunitätsprinzip führt und in etwa dem deutschen § 153a StPO entspricht, besteht jedoch in der Möglichkeit der oblazione. Die Staatsanwaltschaft darf hier bei Bagatelldelikten, die nur mit Geldstrafe bzw. Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bedroht sind (arresto o ammenda), nach Regeln des Strafgesetzbuchs, also Art. 162, 162 bis CP, dem Beschuldigten anheim stellen, ein Ordnungsgeld zu zahlen, um die Strafverfolgung abzuwenden. Zahlt der Beschuldigte, ergeht eine richterliche Entscheidung zur Verfahrensbeendigung.
In Österreich war die Staatsanwaltschaft bis vor kurzem an das Legalitätsprinzip ohne Ausnahmen gebunden. Es bestand lediglich Konsens, dass bei übermäßigem Ermittlungsaufwand bezüglich unbedeutender Taten die Staatsanwaltschaft untätig bleiben dürfe. Auch Abtrennungen unwesentlicher Teile waren und sind möglich, § 34 II StPO. Die sog. Diversionsnovelle vom 9.4.1999 hat in den §§ 90 a-m StPO der Staatsanwaltschaft eine breite neue Opportunität eingeräumt. Bußgeld, Schadenswiedergutmachung, gemeinnützige Leistungen, Täter-Opfer-Ausgleich, all dies sind Ansätze für Verfahrenseinstellungen, die von der Staatsanwaltschaft und – nach richterlicher Voruntersuchung oder Anklage – dem Gericht genutzt werden können. Es liegt eine eigentümliche Mischung von
Entscheidungsfreiheit und Pflicht zur Diversion vor.
In Spanien kennt das Legalitätsprinzip keine Ausnahme der Opportunität; die Staatsanwaltschaft kann bei hinreichender Verdachtslage nicht wählen zwischen Verfolgung und Einstellung, Art. 105 LECrim. Die conformidad negociada, Art. 655 ff LECrim, ist jedoch ein Instrument, welches – aus deutscher Sicht zwischen Opportunität und Strafbefehlsverfahren angesiedelt – eine Abrede zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung ermöglicht, die dann dem Gericht in der Hauptverhandlung vorgelegt wird.
3. Formelle Strategien der Vereinfachung des Verfahrens,
insbesondere der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung
In Deutschland ist es die Technik der Absprache, welche – seit etwa siebzehn Jahren offiziell in die wissenschaftliche Diskussion eingeführt18 – mit Billigung von BGH und BVerfG19 das probate Mittel für die Reduktion von Komplexität20 in fast allen Verfahren von einiger Bedeutung geworden ist. Von den vielen dagegen erhobenen Bedenken21 sollen hier nur die wiederholt werden, welche in unserem thematischen Kontext von Bedeutung sind. Das gesamte filigrane Gerüst der Regeln über die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung wird aus der StPO katapultiert und durch das Ergebnis der Strafabsprache in der
18 Schumann Absprachen im Strafprozeß – ein Handel mit der Gerechtigkeit?, 1987; Rönnau Die
Absprachen im Strafprozeß, 1990; Schünemann Absprachen im Strafverfahren? Grundlagen, Gegenstände und Grenzen, Gutachten B für den 58. Deutschen Juristentag, 1990; Siolek Verständigung in der Hauptverhandlung, 1993; Braun Die Absprache im deutschen Strafverfahren, 1998; Sinner Der Vertragsgedanke im Strafprozessrecht, 1999
19 BVerfG, StV 2000, 3; NStZ 1987, 419; BGHSt 38, 102; 43, 195; zur Entwicklung der
Rechtsprechung: Meyer-Goßner Strafprozessordnung 43. Auflage 2003, Einl. Rn. 119 ff. Weigend in: 50 Jahre Bundesgerichtshof – Festgabe aus der Wissenschaft, Band IV, 2002, S. 1011, 1017 ff.
20 Dieser von Luhmann geprägte Begriff impliziert durchaus auch die Nutzung von Techniken der
Reduktion, die nicht sachangemessen sind.
Form eines vor- verhandelten Geständnisses ersetzt. Der Verlust an Gerechtigkeit wäre wohl noch hinzunehmen, weil aus der Sicht des Staates eine möglicherweise zu geringe Strafe aufgrund eines kurzen Verfahrens immer noch besser ist als die Alternative eines Freispruchs in Ermangelung hinreichender Beweise nach langem Verfahren.
Unterlässt man aber die hiermit implizierte Unterstellung der fraglosen Schuld des Angeklagten und hält sich an das Gebot der Unschuldsvermutung, so wird das ganze Ausmaß der Rechtsstaatswidrigkeit, welches an Zeiten des frühen Inquisitionsprozesses gemahnt, erkennbar. Die Absprachen sind offenbar nur für die Fälle gedacht, in denen die Schuld von vornherein fraglos ist. Ein deutlicherer Verstoß gegen die Unschuldsvermutung ist kaum denkbar. Das, was man in den USA den „Alford – plea“ nennt, also ein Geständnis unter gleichzeitiger Betonung der Unschuld, macht die Absurdität solcher Abreden deutlich.
Im englischen Rechtskreis sind solche Techniken unter dem Begriff des pleading guilty lange bekannt und finden in Italien22 im gesetzlich geregelten pattegiamento ihr Gegenstück. In Frankreich hat sich eine Technik etabliert, die zwar nicht der Vermeidung der Hauptverhandlung, sondern vielmehr der Vermeidung des komplizierten Verfahrens der Etablierung eines Geschworenengerichts (cour d’assises) dient. Die sog. correctionalisation judiciaire23 ist ein Verfahren, in welchem in Absprache mit der Verteidigung die Staatsanwaltschaft den Tatvorwurf reduziert, um die wegen der Vielfalt der Einspruchsmöglichkeiten schwierige Besetzung der Geschworenenbank zu vermeiden.
22 Bogner Absprachen im Deutschen und Italienischen Strafprozessrecht, 2000. 23 Vgl. Kühne 2007, Rn. 1227.
4. Informelle Strategien der Vereinfachung der Beweisaufnahme
in der Hauptverhandlung
Die unter (3) beschriebenen gesetzlich oder von der Rechtsprechung gebilligten Instrumente des Aushandelns von Ergebnissen unter Umgehung der komplexen Vorschriften zur Wahrheitsfindung finden ihre Ergänzung in informellen Strategien, welche ohne solche Absicherung gleichwohl in allen europäischen Ländern üblich sind. Die „Kooperation“ des Angeklagten wurde von jeher von Gericht und Staatsanwaltschaft belohnt, ohne dass diesbezüglich von Absprachen oder plea bargaining die Rede sein musste. So wird das Geständnis generell als Ausdruck der Reue gewertet und mit zum Teil enormen Strafrabatten honoriert. Dabei wird wegen der Natur solcher Vorgänge nie ganz deutlich, ob die dadurch bewirkte Erleichterung der gerichtlichen Arbeit oder die des Gewissens des Angeklagten ausschlaggebend ist. Auch Teilgeständnisse, insbesondere solche, die verletzlichen Zeugen den Gerichtsauftritt ersparen, wie das vor allem in sexuellen Missbrauchsfällen die Regel ist, schlagen sich in deutlichen Strafreduktionen nieder. Der Grund für das ebenso stillschweigende wie reibungslose Funktionieren solcher Techniken liegt in der Breite und Unbestimmtheit der Strafzumessungsregeln. Solange das materielle Recht es für das Gericht leicht macht, mit geringfügigen Begründungsvarianten erhebliche, in Monaten und Jahren zählende Strafvarianten zu verhängen, ist das Gericht in der Lage, unter diskretem Hinweis hierauf wesentliche Verfahrensgarantien auszuhebeln.
IV Das Dilemma: Wie viel Prozessrecht kann/muss die Praxis
gewähren?
europäischen Staaten wesentliche Verfahrensgarantien der jeweiligen Strafprozessordnungen und der EMRK durch reale Verfahrensstrukturen unterlaufen und neutralisiert werden. Ohne Vorliegen entsprechender statistischer Daten gibt es Grund zur Annahme, dass mindestens 90 % aller Strafverfahren in vorrechtsstaatlicher Art und Weise erledigt werden. Das freut die Justizverwaltungen, weil Kosten gespart werden und die Strafjustiz einem sonst unvermeintlichen Kollaps entgeht. Weder der Strafprozessualist noch der auf den Rechtsstaat vertrauende Bürger können sich jedoch mit diesem Befund zufrieden geben, weil das geltende Recht in seiner vollen Form nicht angewendet und folglich der beschuldigte Bürger nicht hinreichend geschützt wird. Bei aller Praktikabilität muss deshalb nach den Grenzen dieser Verkürzungen gefragt werden.
Die entscheidende Frage ist also: Wann muss das Strafverfahrensrecht in seiner Gänze angewendet werden und wann darf es – partiell – außer Kraft gesetzt werden? Es geht um die Voraussetzungen der partiellen Anwendbarkeit des Strafverfahrensrechts. Wissenschaft, Gesetzgebung und Praxis haben es weithin versäumt, Kriterien zur Rechtfertigung partieller Rechtsgewährung zu entwickeln.
Der Gesetzgeber hat in vielen Fällen immerhin versucht, verkürzte Verfahren nur bei Einwilligung des Beschuldigten zu gestatten und das vollständige Verfahren sozusagen als Reserve vorzuhalten. Gleiches hat die deutsche Rechtsprechung bezüglich der prozessualen Abreden getan. Das ist gewiss eine notwendige Vorbedingung für alle verkürzten Verfahren.
Allerdings sollte dabei berücksichtigt werden, dass das Konzept der Freiwilligkeit in Anbetracht der Definitionsgewalt des Gerichts und des damit verbunden allgemeinen Prozessrisikos recht schwach ist. Das Prozessrisiko konstituiert sich insbesondere durch die Unschärferelationen bei der Beweiswürdigung sowie bei der Strafzumessung. Hier verbleibt also ein Bereich
endgültig nicht objektiv zu erfassender richterlicher Würdigungsfreiheit und damit nicht nur eine Quelle für Irrtum, sondern auch für den Missbrauch zur Erzwingung einer Einwilligung des Beschuldigten in die verkürzenden Verfahren; vgl. auch oben bei II 2.
Aus Praktikabilitätsgründen kann trotz allem sicher nicht gefordert werden, zur Verringerung dieser Risiken und zur Erhaltung eines für alle Fälle gleichen Risikostandes in jedem Verfahren das vollständige Recht anzuwenden. Die Strafjustiz in jedem Lande würde unter einer solchen Last zusammenbrechen. Als „vernünftige“ Alternative bliebe also nur die Suche nach möglichst konkreten Kriterien für die Legitimation eines schrittweisen Abbaus von prozessualen Garantien. Wenn ich recht sehe, bieten sich hierfür drei Kategorien an, die jeweils für sich aber auch in Kombination miteinander für die Bildung eines solchen Kriterienkatalogs in Frage kommen könnten:
1) Die Garantie von unabdingbaren und durch keine Verkürzungsstrategie neutralisierbare Mindeststandards (dazu gehören sicherlich eine Mitwirkung des Beschuldigten bei der Beweisaufnahme auch im Ermittlungsstadium zumindest im Rahmen der Gewährung von rechtlichem Gehör, welches auch Antragsbefugnisse umfassen muss; eine eigenständige Beweiswürdigung der verfahrensbeendenden Instanz, die auch die Überprüfung von Geständnissen umfassen muss und die in der Regel eine richterliche Instanz sein wird, aber auch auf der Ebene von Polizei und Staatsanwaltschaft denkbar ist; weitere Mindestgarantien sind möglich und müssten entwickelt werden),
2) die Verknüpfung von Kriterien der Schwere und der Komplexität des Falles mit dem Ausmaß von zu gewährenden und unverzichtbaren Prozessgarantien,
3) die Überprüfung der Freiwilligkeit des Beschuldigten bei seiner Zustimmung zur Verfahrensvereinfachung, die in der Regel in einer inkongruenten Kommunikationssituation gegeben wird, in welcher der Beschuldigte strukturell unfrei ist, etwa durch den Vorbehalt der Beteiligung eines (Pflicht-)Verteidigers, sobald Verminderungen von Verfahrensrechten anstehen.
Diese Vorschläge sind nur ein erster Schritt auf dem Weg zur Lösung des Problems der verkürzten Verfahren. Auf der Basis dieser Vorüberlegungen müsste eine Dogmatik der Zulässigkeitsvoraussetzungen für unvollständige Verfahren entwickelt werden. Dieser Beitrag sollte dazu ermutigen.
歐洲法體系當中的簡易程序及
其對於人權保障的效果
∗
(Vereinfachte Verfahren in europäischen Rechtssystemen
und
ihre Folgen für den Individualrechtsschutz)
Prof. Dr. Hans-Heiner Kühne
∗∗吳俊毅(Prof. Dr. Jiuan-Yih Wu) 譯
∗∗∗壹、導論
刑事程序法的重要性，最晚從啟蒙運動以來，當成是限制國家針對個人 的權力的重要機制而被加以強調。Eberhard Schmidt 認為，刑法是實際在被適 用的憲法，一直以來都是適用的。歐洲人權法院(EGMR)的判決，基於歐洲人 權公約，以持續發現新的基本原則以及內涵的方式，來強調這個重要性；即 使成功的刑事訴追是無異議的、強烈的社會利益，判決仍然保護人民，並且 對國家指出實行權力的底線(Schranken)。在條約的法律基礎上，歐洲人權法院 在這裡似乎創造了一個跨國界的、加蓋在各別國家自家憲法上的刑事程序法 24，並且因此勾勒出一個法的領域，這個領域以其 44 個簽署國，而遠遠地超∗ 高大刑事法學講座系列(三) – 第一場。 ∗∗ 德國特里爾大學法學院專任教授 ∗∗∗ 國立高雄大學法律學系專任助理教授、德國特里爾大學法學博士
24 對此，詳細地， Esser Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht – Die Grundlagen
越了歐盟的疆界。 直接看一下這個判決，會有這個印象：基於無罪推定，以及各式各樣要 求對於程序公平保障的保護規定，和充分辯護的保障；被告的地位，最慢是 透過歐洲人權法院被最佳地確保。這個印象是不正確的，而且同時也是正確 的。正確在於，因為這些保障，事實上是廣泛地及於全部，並且保障人民， 面對國家處以刑罰權力的強大保護。按照情勢，觀察者甚至可能看到國家的 訴追利益被強烈地限制25。 相反地，這個看法是不正確的，假如大家把這個看法在統計學上和全部 程序的多數作聯繫– 多樣的、其他有待補充的地方應該暫時在這裡先完全不 要去看26。(像是這樣)完整的程序，特別是跑完，被法律視為標準情況的、沒 有被縮短的審判程序；(詳細的地方將會再被指出來)，完整的程序衰退到成為 程序的不能再小的少數。這絕對不是獨自的，也或者是廣泛地在輕罪以及中 度的犯罪。法定的簡易程序犯罪，機會性(Opportunität)以及各式各樣制式以 及非制式的，與公開和秘密的審判，造就了從國家的觀點看來，至少是法律 所保護的經濟性27的型態。 按照這個現象，我們刑事程序法的討論，以某種方式已經變成是不真實 的了。不管何時，我們談到這個法的崇高目標以及保障，我們意會到說，我 們是在完全一般性地談在刑事程序法的印象，可是，卻是把這個事實給壓了 下去：實際上，我們只是聯繫到所挑選過的情況的極小部分。刑事程序法保 障的成立價值以這種方式而被完全地扭曲。 接下來的敘述應該要提到這些簡化的基本形式，正如同其在歐盟會員國
25 參見，一方面一般對於目的衝突的基本權保護，以及另外一方面，「國家任務 安全」的理由: Gusy Polizeirecht, 5. Auflage 2003, Rn. 74 ff.
26 參見，對於在歐洲的「刑事程序」的架構上特性: Kühne Strafprozessrecht. Ein Lehrbuch zum
deutschen und europäischen Strafverfahrensrecht, 7. Aufl. 2006, Rn. 48.
27 法律經濟衡量的勝利行列，特別是在刑事程序法當中也記載了，2001 年 4 月 6 日的所謂的聯
邦政府刑事程序改角落觀點書(Eckpunktepapier)，StV 2001, 314 ff.; 就對於刑事程序的經濟性 影響的批評，也在: Albrecht StV 2001, 416 ff.
的刑事程序法當中可以被發現的，以求以後嘗試確定相同簡化策略的法治國 界線。
貳、基本的特別思考
1. 沒有爭議的(Kategorisches) 為了有系統地掌握被縮短以及簡化刑事程序的多樣型態，有 4 種類型應 該被建立，儘管無法被完全乾淨俐落地相互區分，而且部分還相互地重疊， 不過，問題仍舊可以用他們的分類功能而被說明： ─法定的簡易程序 ─為了避免審判的制式移轉策略(formelle Diversionsstrategien)─簡化程序的制式策略(formelle Strategien der Vereinfachung des Verfahrens)， 特別是審判程序的證據調查
─ 簡 化 程 序 的 非 制 式 策 略 (informelle Strategien der Vereinfachung des Verfahrens)，特別是審判程序的證據調查 2. 自願的條件 所有的這些類型是共用一個相同的正當化理由：沒有被告的同意，這些 類型是不能被實行的。據此，被告對於完整的程序總是有權利的，這也一是 直到接下來的審級。 大家現在會認為，整個難題於是乎消失，不過，在刑法當中，自願者沒 有不法(volenti non fit iniuria)原則是有適用的。可是，這些顯然想得太膚淺。 首先，會涉及到刑事程序法當中的規定(假如也是優先保護被告)，這些規定一 開始使得在國家實行他的權力時去遵守規矩，並且作功能上的限制。所以，
刑求以及只憑被告的自白28，因此也是被禁止的，因為，這些證據的可靠性是
28 Beneke Das falsche Geständnis als Fehlerquelle im Strafverfahren unter kriminologischen, speziell
kriminal-psychologischen Aspekten, 1990；儘管有被告的自白，對於法官的調查義務：BVerfG, NStZ 1987, 419; NStZ 1999, 92.
被高度質疑的。在審判程序當中，證據調查的複雜規定有這個目的：在整理(可 能是)犯罪的歷史事實的時候，使得被告之間的聯繫變得盡善盡美29，以求將 法院的錯誤可能減到最低 – 而且，自然就可以保護被告。不同於在民事訴訟 法，參與人(也不是被告)並沒有以任何方式被形成的權限而去對事實加以處 理。從這一切已經得出，被告的同意，在刑事程序當中只許扮演極其有限的 角色。 不過，透過自願(Freiwilligkeit)的條件，事實上的困難是存在於准許的許 同意的範圍。毫無爭議地被認為，有效的同意只可能是這樣，按照事實，同 意是自願30產生的。自願通常被認為是一個情況，能夠在沒有外在壓迫或壓力 之下作出一個意思表示。這在許多所謂一致性的簡化程序的情形，正好是不 可能的。檢察官和(或者是)法院的壓力，在告知訴訟風險之下(因此，判刑的 可能)，常常無法讓被告理性地去作真正的選擇。對被告來說，完整的審判程 序/證據調查的決定，在這樣的情況，經常是最明確惹火法院的方法，而且喪 失司法的偏愛(favor iudicis)(失去法院的好感)，不曾是值得追求的；特別是， 這個喪失會成為法院特別重的刑罰的原因來加以影響31。自願的論點因此是極 有問題的，而且絕不可能解決被縮短的程序的難題。
參、簡化的技術
1. 法定的簡易程序 在德國，這首先是依據刑事訴訟法第 407 條以下，不得提起上訴的處刑 程序(Strafbefehlsverfahren)。審判程序(證據調查的核心，或者也是程序的核心 部分)被檢察官的偵查結果所取代。前提是，涉及到簡化的程序，在這個程序，29 廣泛地對於證據調查的刑事訴訟上基本原則: Eisenberg Beweisrecht der StPO, 5. Auflage, 2006.
30 對於歐洲人權公約要求，被告放棄對於「刑法上訴訟」的審理的「自願性」(Art. 6 Abs. 1 EMRK):
EGMR, Deweer vs. Belgien, Sammlung der Entscheidungen des Gerichtshofs, Serie A Nr. 35.
31 BGH StV 2005,372 自認對於放棄事實審的審判是有責任的，因為法院對於拒絕「配合」的情形，
會用明顯過重的刑罰進行恐嚇。這樣的恐嚇鮮少這麼具體地被講出來，不過，對所有專業的參 與者來說，顯然總是有待解決的。
自由刑的緩刑不能超過 12 個月(§ 407，第 2 項，第 2 句，刑訴法)，而且，不 只是被告 –以他沒有異議的方式(§ 410 刑訴法)─而且法官都同意檢察官的聲 請。特別是在一些情形，像是比方交通犯罪，經常用這樣的，或者是類似的 方式來操作，刑事訴訟法要求從審判程序跑掉，而且甚至是讓檢察官去量刑； 而法官只是接手去作量刑，並且因此讓法官的判決流於形式。 依據刑事訴訟法第 417 條以下的所謂被加快的程序(藉由拿掉中間程序而 被突顯的)，還是-完全無法被接受的32。 在英國，大約所有刑事訴訟程序的 90%是由地方法院(Magistrate Courts) 所解決33，儘管這些程序，基本上是如同在刑事法庭(Crown Court)的正規程 序，要遵守相同的證據規定，但是由於是由陪審員(Laienrichtern)所組成(只有 例外地會有一個法律人在這個層級上擔任地方法院法官-stipendary judge)，在 轉換這些規定的時候，這些程序提供了較為膚淺特質的極為狹隘的剖面。 在法國，基本上沒有縮短或簡化審判程序的法定特別程序；這些只有在 濫用的時候發生，參見第 521 條以下 CPP。 義大利反倒這樣的程序有很多。所謂的正規程序，根據立法這的意思， 也只是在講一個完整的程序，因為他們的範圍而有例外的特徵，而且只應該 在 更 重 大 犯 罪 的 特 別 情 形 而 被 適 用 。 所 謂 特 別 的 程 序 類 型 (prozedimenti speziali)，相反地是所有程序的大多數，因此至少應該涵蓋所有程序的 80%。 這些程序應該是特別用來讓程序加快。當然，立法者的這個希望顯然並沒有 完全地被實現，因為從被告的方面有一個傾向，要盡可能長時間地去拖延程 序，並且因此避免特別的程序。 在地方法院，近似於德國的被加快的程序，奧地利認為可省略形式上先 行程序(Vorverfahren)，以及放棄進入到起訴的情況，第 451 條 奧地利刑訴法。 在接下來的地方法院之前的程序，奧地利刑訴法第 451 條第 3 項規定了放棄
32 有介紹，在 Kühne 2007, Rn. 630. 33 Kühne 2007, Rn. 1161.
期限及傳喚的可能。在調查程序時，因此無法感染到程序的保障。 在西班牙，數量龐大的案件(可以宣告 6 個月以下的有期徒刑)在一個超越 法治國的、純粹是糾問的程序裡被審判。在這裡，從事偵查及審判的法官之 間，具有身份及功能上的一致性。和解的法官(Friedensrichter)(juez de paz)對於 違法(faltas)，也就是說，規定 30 天以下的輕微自由刑的犯罪，是以擔任偵查 以及審判的法官來負責。他實行先行的偵查(diligencias preparatorias)，其結果 由他自己或者是檢察官來作報告。接著是審判以及宣告判決。和解法官必須 從知悉行為起 3 天之內(有特殊的理由 4 天之內)實行審判程序。具體的刑罰預 期在 6 年以下的案件，類似情形也有適用。在這邊，調查的法官同時也是審 判程序的法官。這似乎是有問題的，是否歐洲人權法院，在這種系統的情形， 而在歐洲人權公約第 6 條第 1 項的意義之下還會承認有一個中立的、獨立的 法官。 2. 為了避免審判程序的制式轉移策略 在德國，根本只是為了例外的情況而被規定的檢察官的機會，在司法實 務上，是用一種方式來加以反應，所有可望能夠起訴的可罰行為，是用這種 方式被解決34。因此判決和立法者用密切的合作，把根本是輕罪領域的、可以 停止的犯罪的界線一直不斷地拉長。在英國，警察已經可以用訓誡(Caution) 來結束程序，而且附帶一提，也與法定原則(Legalitätsprinzip)不符的。檢察官(也 就是，起訴 Crown Prosecution Service)，相反地卻沒有相同的權限。
在法國，檢察官直到最近都沒有機會。透過 1993 年 4 月 1 日和 1999 年 6 月 23 日的法律，在 2002 年 9 月 9 日的版本裡，檢察官可以進行調整的措施 (Meditationsmaßnahmen)並且對命令宣佈停止(composition pénale)。另外，從 CPP 第 40 條得出，在是否要，或者是否不要被偵查的問題，檢察官有選擇權。 在義大利，基本上只有適用法定原則。真正的例外是指向機會原則以及， 比方與德國刑事訴訟法第 153 條 a 相當，不過卻是存在於 oblazione 的可能性。
34 參考，有介紹，在 Kühne (註. 2), Rn. 583 ff.
在這邊，檢察官在輕罪的情況(只被規定處以罰金，或者是罰金抑或自由刑) (arresto o ammenda)，得根據刑法的規定(第 162 條、162 到 CP)，私下對被告 提出繳納罰鍰以求避開刑事的訴追。倘若被告付錢，則法官作出結束程序的 判決。 在奧地利，毫無地外地，直到最近，檢察官都是受到法定原則的拘束。 惟獨有一個共識：在過度的偵查投入的情形，對於輕微的行為，檢察官不得 有所動作。也是把不重要的部分作了切割，過去和現在都是可能的，奧地利 刑事訴訟法第 34 條第 2 項。1999 年 4 月 9 日所謂的「轉向的增訂」 (Diversionsnovelle)，在刑事訴訟法第 90 條 a 到 m 當中，賦予檢察官一個廣泛 的、新的機會。罰鍰、回復原狀、公益服務、行為人-被害人的衡平，這些都 是(被檢察官以及-根據法官的先行調查或者起訴 – 而被法官使用的)中止程 序的開始。有一個決定自由和轉向義務的特有混合。 在西班牙，法定原則並沒有機會的例外；檢察官在足夠嫌疑的情形不可 以在訴追與終止之間去作選擇，第 105 條 LECrim。可是，conformidad negociada (第 655 條以下 LECrim)是一種機制，(根據德國的觀點，在機會及 處刑程序之間選邊)讓檢察署和辯護之間的協議成為可能，然後在審判程序被 提出到法院之前。 3. 簡化程序的刑事策略，特別是審判程序當中的證據調查 在德國，協商的技術，從 10 年前開始正式地被引進到學術上的討論35， 有聯邦最高法院與聯邦憲法法院的贊同36，完整性簡化37的有效方法，幾乎是
35 Schumann Absprachen im Strafprozeß – ein Handel mit der Gerechtigkeit?, 1987; Rönnau Die
Absprachen im Strafprozeß, 1990; Schünemann Absprachen im Strafverfahren? Grundlagen, Gegenstände und Grenzen, Gutachten B für den 58. Deutschen Juristentag, 1990; Siolek Verständigung in der Hauptverhandlung, 1993; Braun Die Absprache im deutschen Strafverfahren, 1998; Sinner Der Vertragsgedanke im Strafprozessrecht, 1999
36 BVerfG, StV 2000, 3; NStZ 1987, 419; BGHSt 38, 102; 43, 195; 對於判決的發展: Meyer-Goßner
Strafprozessordnung 43. Auflage 2003, Einl. Rn. 119 ff. Weigend in: 50 Jahre Bundesgerichtshof – Festgabe aus der Wissenschaft, Band IV, 2002, S. 1011, 1017 ff.
在所有的程序已變得是有一些重要性了。從許多為了反對而提出的質疑38，在 這裡應該只是一再地重複，協商技巧在我們主題的前後關係裡是具有重要性 的。審判當中的證據調查規定，其全部網狀交織的架構是由刑事訴訟法所射 出的，而且透過刑罰協商的結果，而用所談好的自白而被取代。儘管失去了 公平性，還是可以被忍受，因為，從國家的觀點來看，根據一個短的程序， 可能是太過輕微的刑罰，總是比在長時間的程序之後，用缺乏足夠證據的無 罪判決方式要來得好。 不過，若大家不去看這邊有待補充的、對於被告沒有疑問的責任假設， 並且堅持無罪的要求，則違法性(讓人回想到以前糾問訴訟的時代)的整個範圍 變得是明顯的。顯然地，協商只是在講一些情況，在此當中，責任打從一開 始即是沒有爭議的。無法想像會有明顯違反無罪推定。(在美國稱作是„Alford – plea“)，在同時強調無罪之下，讓這樣協商的荒謬之處變得明顯。 在英國法領域，這樣的技巧在有罪答辯(pleading guilty)的概念下，長期是 眾所周知的，而且在義大利39，在法律上被規定的 pattegiamento 當中找到了 這樣技巧的相對應規定。在法國，創設了一種技術，其雖然不是用來避免審 判，而是更確切地說，是用來避免組成參審法院(cour d’assises)的複雜程序。 所謂的 correctionalisation judiciaire40，是一種程序，用協商好辯護的方式，檢 察官減輕行為的指控，為求避免，因為各式各樣異議可能性而難以組成參審 席。 4. 簡化審判程序當中證據調查的非制式策略 在段落(3)所提到的，法律上或者被判決所同意的結果協商機制，在迴避 為了事實確定的完整規定之下，以非制式的策略，產生了他的補強：儘管， 沒有這樣的保障，在所有歐洲各國仍舊是普遍流行的。被告的「合作」，會從 法院以及檢察官得到好處，對此，從協商或認罪減刑協商 plea bargaining 都
38 參考，分類一覽表，在 Beulke Strafprozeßrecht, 10. Auflage 2006, Rn. 395. 39 Bogner Absprachen im Deutschen und Italienischen Strafprozessrecht, 2000.
是不言可喻的。所以自白，一般被評價成是悔過的表示(Ausdruck der Reue)， 並且用局部大幅度的刑罰折扣來作為回報。因此，由於這個過程的特性，不 曾是完全明確的：是否，藉此被引起的法院工作的減輕，或者被告良知的減 輕是具有決定性。部分的自白(特別是像這樣，省略了被害證人的出庭，特別 像是，在性犯罪情形，規定是反映在顯著的刑罰減輕)。對於這個技術的、同 樣是沒有明文的、多麼順暢的運作理由，是在於量刑規定的範圍及不確定性 上。一旦實體法要法院輕易地，用不重要的理由類型，來宣告重大的、以年 和月計算的刑罰種類，則法院能夠在對此暗示的指示之下，把重要的程序保 障給卸下來。
肆、困境：有多少的訴訟法可以/必須滿足
實務？
上面的說明，已經有力地指出，在大部分的歐洲國家，各國刑事訴訟法 和歐洲人權公約的重要程序保障，被現實的程序架構所破壞和抵銷。在缺乏 相關的統計資料之下，有理由認為，所有刑事程序至少有 90%是以法治國以 外的種類及方式被解決。司法行政權是對此感到高興的，因為花費被節省下 來，而且刑事司法逃過了一個通常不是被假設的虛耗。刑事訴訟法專家和相 信法治國的國民，卻不能對這種情形感到滿意，因為現行法不是以完整的形 式而被適用，而且在結論上，被控告的人民無法被足夠地保護。在全部實現 時，因此必須對於簡化的界線提出問題。 所以，決定性的問題是：什麼時候，刑事訴訟法是必須全部適用的，以 及何時允許被認為是(部分)無效的？涉及到刑事訴訟法局部可適用性的前 提。學界、立法及實務在很大的程度上忽略了要去發展，為了合理化局部法 律保護的標準。 立法者在許多的情況總是嘗試，在被告同意時，允許簡化的程序，並且，可以這樣說，把完整的程序保留成是備用的。關於訴訟上的協商，德國的判 決有相同的作法。這無疑是對於所有簡化程序的一個必要的前提。當然，因 此應該考慮的是，有鑑於法院的定義權限，以及相關的、通常的訴訟風險， 自願的觀點是相當薄弱的。訴訟的風險，特別是透過在證據評價以及量刑時 的測不準關係(Unschärferelation)而被形成。在這裡，所以留下了一個最終不是 客觀上可以被掌握的、法官評價自由的區域，而且因此不但是一個錯誤的來 源，並且是強迫被告同意進到簡易程序的濫用源頭。 基於實用性的理由，儘管如此，確定不能被要求，為了減輕這些風險以 及維持對所有情況而言是相同的風險程度，在任何程序當中，要適用完整的 法律。任何國家的刑事司法將會在這樣的負擔之下崩潰。找尋合理化逐步拆 除程序保障的、最可能具體的標準，停留在當作是「理想」的類型。我正看 到，對此提出了 3 個類型，為了自己，不過，卻也是用相互推論的方式，而 對建立這樣標準的目錄提出質疑： 1) 沒有商量餘地的而且沒有透過縮短策略的中立化最低標準的保障(在證據 調查時，被告的參與，在偵查階段也是，至少在保障法律上聽審的範圍， 這個聽審也必須包含聲請的權限；結束程序審級的獨立證據評價，也必須 包含對於自白的檢驗，而且通常將會是法官的審級，可是，在警察以及檢 察官的層次上也有，會是有問題的；其他的最低標準是可能的，而且是必 須被發展的)。 2) 案件複雜度和情節的標準，與應該被保障的且不可放棄的程序保障範圍加 以聯繫。 3) 在被告同意程序簡化的情形，審查被告的自願性，同意通常是以一種矛盾 的聯繫情況而被作出，當中，被告在結構上是不自由的，比方，透過(義 務)辯護人參與的保留，一旦確定了程序法的縮減。 這些建議只是走上解決簡易程序問題之路的第一步。允許不完整程序的 前提的學理必須在這個特別思考的基礎之上被發展。這篇文章應該可以對此 加以鼓舞。
Prof. Dr. H.-H. Kühne
Die internationalen Regelungen über die Bekämpfung von
Korruption und Geldwäsche. Kritik und Möglichkeiten
der Umsetzung
1
Einführung
Korruption und Geldwäsche sind neben der Bekämpfung des Terrorismus in der heutigen strafrechtspolitischen Situation zentrale Gegenstände politischer und legislatorischer Aufmerksamkeit. Folglich beschäftigen sich auch Staatsanwaltschaften und Gerichte vermehrt mit diesen Fragen. Entwicklungsgeschichtlich gesehen haben Korruptionsbekämpfung und die Bekämpfung der Geldwäsche einen gemeinsamen sachlichen und zeitlichen Hintergrund. Beide sind das Ergebnis der Bemühungen zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität gewesen, der man die finanziellen Resourcen abschneiden und den - den Wettbewerb verfälschenden - Einfluss auf staatliche und private Organisationen nehmen wollte.
Nachdem zu Beginn der 90ger Jahre das Phänomen des organisierten Verbrechens auf breitester politischer Ebene neu entdeckt worden war41, begann man sowohl bei der UNO als auch im Europa der EU gemeinsame Gegenmaßnahmen zu konzipieren. Das Phänomen war natürlich nicht neu, noch hatte es sich in Struktur oder Ausmaß wesentlich geändert. Es entsprach auch damaligem allgemeinen Wissen, dass das organisierte Verbrechen in China
41 Kühne, Das Paradigma der Inneren Sicherheit: Polizeiliche Möglichkeiten, Rechtsstaatliche
Grenzen, Leipziger Juristische Vorträge, Heft 26, Universität Leipzig (Hrsg.) Leipziger Universitätsverlag, 1998; ders. Bürgerfreiheit und Verbrecherfreiheit. Der Staat zwischen Leviathan und Nachtwächter, Rechtspolitisches Forum, Institut für Rechtspolitik der Universität Trier, 2004.
(Triaden), Japan (Yakuza) und Italien (Mafia) lang zurückreichende Traditionen und in der Gegenwart immer noch große Bedeutung hat (vor allem in Bereich von Drogen, Menschenhandel und Prostitution) und seit der Prohibition in den USA auch dort gleichsam als Ableger der Mafia weit verbreitet ist. Gleichwohl war das (nur politisch benutzte?) allgemeine Entsetzen über dieses nur scheinbar neue Problem so groß, dass man sich weltweit daran machte, neue Bekämpfungsstrategien zu entwickeln, die insbesondere auf die Verhinderung von Geldwäsche und Korruption ausgerichtet waren. Wenngleich dieses plötzliche Interesse für ein eigentlich altbekanntes Phänomen erstaunen ließ, war doch zu konzedieren, dass Gegenmaßnahmen auch dann wenn sie mit großer historischer Verspätung ergriffen werden, gleichwohl anzuerkennen sind: besser spät als nie. Heute dienen dieselben Begründungen auch dazu, diese Vorschriften für den Kampf gegen den internationalen Terrorismus fruchtbar zu machen. Wenn also im Folgenden von organisierter Kriminalität gesprochen wird, kann immer auch der Terminus „internationaler Terrorismus“ dazu gedacht werden, ohne dass sich der Kontext verändern würde.
Die all diesen Konzepten zugrunde liegenden Überlegungen waren und sind einleuchtend. Die Macht der organisierten Kriminalität beruht, wie auch sonst im Leben, auf finanziellen Mitteln. Wenn man es nun den Kriminellen unmöglich macht, ihr rechtswidrig erlangtes Geld in den Wirtschaftkreislauf einzubringen oder aber dieses Geld sobald es in den Wirtschaftskreislauf eingegeben wird, beschlagnahmt, reduziert man mit dem Geld auch die Macht des organisierten Verbrechens. Folglich, so die Überlegungen, muss der gesamte Geldverkehr kontrolliert werden, damit dessen illegale Anteile entdeckt und strafrechtlich sanktioniert werden können.
Da des Weiteren nach verbreiteter Erkenntnis die organisierte Kriminalität ihren Einfluss und ihre besondere Gefährlichkeit auch dadurch erhält, dass sie
mithilfe ihrer Geldmittel im Rahmen von Korruption sich die Unterstützung von staatlichen Stellen wie auch privaten Unternehmen erkauft, wird das Problem der Korruption zu einem weiteren natürlichen Schwertpunkt der Bekämpfung organisierter Kriminalität. Jeder der vielen Definitionsversuche zur organisierten Kriminalität 42 enthält das Element der „Einflussnahme auf Politik und Wirtschaft“ als Ziel der organisierten Kriminalität. Darüber hinaus dient die verstärkte Bekämpfung der Korruption natürlich auch sehr viel allgemeineren Zielen, weil Korruption immer auch die gesamte staatliche und wirtschaftliche Organisation eines Landes in Frage stellt und die wirtschaftliche Entwicklung hemmt.
Soweit also die grundlegenden Ideen, aus denen sich die internationalen Konventionen gegen Geldwäsche und Korruption speisen.
2
Die internationalen Übereinkünfte
Die EU hat sich mit der Konvention über die Bekämpfung von Bestechung ausländischer Amtsträger bei internationalen Geschäftstransaktionen vom 26.5. 1997 und die Strafrechtliche43/Zivilrechtliche44 Konvention gegen Korruption von 1999 als internationaler Schrittmacher betätigt. So verweist denn auch die UN Konvention gegen Korruption vom 11.12.2003 ausdrücklich auf diese Dokumente und bearbeitet zugleich auch die Probleme der Geldwäsche. Letztere sind auf Europäischer Ebene durch das Übereinkommen über Geldwäsche sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten vom 8.11.1990 und das 2. Protokoll zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der EU vom 19.6. 1997 ebenfalls noch vor der UN Konvention geregelt worden.
42 Vgl. für Deutschland; BT-Drucks. 12/989,24; auf EU-Ebene: EU/12247/1/94 Dev.1 ; vgl näher
Kinzig, Die rechtliche Bewältigung von Erscheinungsformen organisierter Kriminalität (2004), S. 72 m.w.N.
43 Vom 27.1 1999 44 Vom 4.11. 1999
All diese Dokumente stellen sicher, dass die Signatarstaaten nicht nur präventive Vorkehrungen zur Verbesserung der Transparenz im öffentlichen und privaten Wirtschaftsverkehr vorhalten. Vielmehr verpflichten sie auch zur Schaffung von entsprechenden Straftatbeständen zur verbesserten Durchsetzung der Verbote, die vor allem auch der Bekämpfung der organisierten Kriminalität dienen.
Diese Texte beschreiben also den Rechtszustand im internationalen Kontext. Es ergeben sich allerdings nicht nur eine Vielzahl von Implementierungsproblemen, die die Effizienz der Übereinkommen durchaus in Frage stellen, sondern auch die oben dargestellten Grundüberlegungen halten zum Teil näherer Betrachtung nicht stand.
3
Die Umsetzung
Anhand der deutschen Situation sollen beispielhaft die Probleme der Umsetzung beschrieben werden.
In Deutschland wurde aufgrund dieser Texte auch die Korruption im privaten Wirtschaftsbereich unter Strafe gestellt, §§298 – 302 StGB; darüber hinaus wurden Strafvorschriften zur Geldwäsche geschaffen, §§ 261,262 StGB, die durch eine Vielzahl von weiteren Gesetzen flankiert worden sind. Wiewohl auf diese Weise den Verpflichtungen aus den Verträgen mit der UNO und der EU entsprochen wurde, wird die Situation sowohl aus kriminologischer wie auch aus rechtlicher Sicht kritisiert.
a Korruption
aa Korruption im öffentlichen Dienstag
Beginnen wir mit der Korruption. Die Vorstellungen über den Unwert der Korruption und die Notwendigkeit eines korruptionsfreien Gesellschaftssystems basieren auf der Annahme, dass jeder Mensch für seine dienstliche Tätigkeit vollständig entgolten wird und deshalb für diese Handlungen auch keine
zusätzliche Belohnung fordern oder erhalten darf. In der Tat wäre in einem derartigen System eine zusätzliche Entgeltung weder erforderlich noch erstrebenswert. Folglich muss Korruption als gierig, schädlich und unnötig verboten sein. Allerdings gibt es solche Gesellschaftssysteme nur in der Theorie. Deshalb besteht immer dort eine besondere Verlockung für aktive und passive Bestechung, wo die Handelnden nicht oder nicht adäquat für ihre Tätigkeit entgolten werden. So haben wir in Deutschland etwa erkennen müssen, dass es kaum möglich ist, einen unteren und bescheiden bezahlten städtischen Angestellten mit der Bearbeitung von Baugenehmigungen zu befassen, bei denen es um Millionenwerte geht. Seitdem dies von Angestellten bzw. Beamten des höheren Dienstes gemacht wird, haben wir seltener Anlass Korruptionsverdacht zu hegen.
Noch dramatischer wird die Situation dann, wenn die öffentlichen oder privaten Amtsinhaber so schlecht entlohnt werden, dass sie mit ihren Familien damit nicht überleben können. Der durch Bestechung erwirtschaftete Zusatzverdienst ist hier praktisch unverzichtbar und häufig nach allgemeinem Verständnis auch Teil der mit dem Amt verbundenen Entlohnung. Wenngleich dieser Zusammenhang offensichtlich, ja notorisch ist, findet er in der UN Konvention keine ausdrückliche Erwähnung, obwohl der erste Teil der Konvention ausschließlich der Prävention gewidmet ist.
Wenn dann aus den gleichen Gründen inadäquater Entlohnung und mangelnder Unabhängigkeit auch die Justiz nicht hinreichend sauber funktioniert – eine zumindest soziologisch betrachtet fast notwendige Folge – dann ist Korruptionsbekämpfung mit strafrechtlichen Mitteln unmöglich. Wie in vielen Staaten der Welt zu beobachten, werden dann nur beliebige Einzelfälle gleichsam als Beleg für scheinbar echte Bemühungen strafrechtlich abgeurteilt; dabei wird oft
noch die Gelegenheit genutzt, auf diese Weise politisch unbequeme Personen abzustrafen.
Auch muss berücksichtigt werden, dass in vielen Kulturen die Tradition besteht, sich auch für pflichtgemäße freundliche Handlungen mit Geschenken zu bedanken oder gar, wie in der japanischen Gesellschaft, regelmäßig diejenigen mit Geschenken zu bedenken, mit denen man im dienstlichen bzw. geschäftlichen Kontakt steht. Objektiv gesehen muss solches Verhalten als Korruption subsumiert werden. Gleichwohl ist ein solches Verhalten von anderer Natur als dies bei der Korruption gemeinhin der Fall ist. In Deutschland versucht man dieses Problem dadurch zu lösen, dass die Sozialadäquanz der Gabe tatbestandsausschließend wirkt45. Allerdings ist auch dies rechtlich nicht befriedigend, da dieser Begriff kaum konkretisierbar ist und nur dazu dient, den Wert solcher Geschenke auf kleinster Basis zu halten. Das hat jedoch mit Sozialadäquanz nichts zu tun, denn bei einem legalen Geschäft über Millionen von €€ erschiene ein Geschenk im Werte von 1.000 € oder gar 10.00 € noch adäquat, wäre aber sicher nicht mehr geringfügig.
bb Korruption im privaten Geschäftsverkehr
Ob diese Überlegungen auch für den privaten Wirtschaftsbereich gelten, mag fraglich sein. Zwar spricht die UN Konvention in Art 12 ff auch ausdrücklich die privaten Wirtschaft an und verlangt, dass auch hier Korruptionsfreiheit, die mit strafrechtlichen Mitteln erreicht und gesichert werden soll, herrschen muss. Bei staatlichen Bediensteten, die aus Steuergeldern finanziert werden und gleichsam den Staat auch moralisch repräsentieren, ist es nur folgerichtig, wenn der Staat mit allen Mitteln die Reinheit der Amtsführung seiner Bediensteten zu erhalten und durchzusetzen sucht. Anders ist es in der privaten Wirtschaft. Hier gelten Vertrags-
und Unternehmensfreiheit, die es dem Staat nur unter besonderen Bedingungen erlauben, rechtlich, zumal strafrechtlich zu intervenieren.
Es mag nach allgemeinem Strafrecht Untreue oder Betrug sein, wenn beispielsweise ein Angestellter sich für einen Vertragsabschluss vom Vertragspartner zusätzlich bezahlen lässt. Denn diese Zusatzzahlung wird vom Vertragspartner als weiterer Kostenpunkt für diesen Vertrag gebucht. Folglich hätte er die vertragliche Leistung um diesen Betrag billiger erbringen können. Daraus ergibt sich, dass die „Zusatzprämie“ einen Schaden beim Geschäftsherrn des Angestellten bewirkt. Liegt nun eine Vermögensbetreuungspflicht zugunsten des Arbeitgebers auf Seiten des Angestellten vor, so hat er in Höhe der Zusatzprämie das Vermögen seines Geschäftsherrn geschädigt und Untreue begangen. Liegt keine Vermögensbetreuungspflicht vor, so ist Betrug gegeben, weil er den erhaltenen Betrag, der dem Geschäftsherrn zusteht, diesem unter Ausnutzung von dessen Nichtwissen vorenthalten hat.
Kennt und billigt hingegen der Geschäftsherr diese Praxis, so entfällt diese Strafbarkeit. Aufgrund der UN Konvention ist nun aber auch in Deutschland - wie in den meisten Ländern der Welt - die Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr als eigene Straftat ausgestaltet worden, § 299 StGB. Nun schützt das Einverständnis des Geschäftsherrn nicht mehr vor Strafbarkeit. Die Begründung hiefür wird aus dem Prinzip des ungestörten und fairen Wettbewerbs entnommen46. Nicht mehr der Schaden beim Geschäftsherrn ist Angelpunkt der Argumentation, sondern die Wettbewerbsverzerrung, die dadurch eintreten soll, dass nicht die Angemessenheit der wechselseitigen Leistungen, sondern die Zusatzzahlung für den Vertragsschluss ausschlaggebend sein könnte.
46 So in Deutschland die ganz herrschende Meinung, vgl. etwa Tröndle/Fischer StGB, 53. Aufl. 2006, 6
vor §§298ff StGB; Schönke/Schröder (Heine) 27. Aufl.2006, 2n zu § 299 StGB jeweils mit weiteren Nachweisen.
Ein derartiger Wettbewerbsschutz erscheint mir aber verfehlt zu sein und auch gegen das Prinzip der freien Wirtschaft wie auch das der Privatautonomie zu verstoßen. Denn jeder Vertragspartner kann wirtschaftlich nur dann überleben, wenn seine Vertragsgestaltungen – mit oder ohne die Leistung oder den Erhalt von Zusatzzahlungen – ihm hinreichenden Gewinn verschaffen. Es spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, ob die Vertragskosten bzw. –gewinne alle im Vertrag erscheinen oder aber in versteckten Zusatzleistungen zu finden sind. Es muss sich, wie man so schön sagt, rechnen; die Firma muss Gewinn machen. Der Staat hat sich hier nicht einzumischen, sondern muss es den Unternehmen überlassen, Leistung und Gegenleistung so zu gestalten, dass nach ihrer Geschäftsauffassung sich daraus wirtschaftlich Sinnvolles ergibt. Das unternehmerische Risiko kann nicht vom Staat getragen werden, was außerhalb dieses Bereiches, etwa bei staatlichen Subventionen, auch weltweit als den Wettbewerb verzerrend und daher unzulässig angesehen wird. Warum soll dies bei der Leistungsgestaltung anders sein? Da andererseits für schädigende Maßnahmen der Mitarbeiter ohne Wissen des Geschäftsherrn - wie ausgeführt - bereits das allgemeine Strafrecht gilt, besteht darüber hinaus weder ein Strafbedürfnis noch ein staatliches Recht zu strafen.
Allein die von Außen durchschaubare Leistungsgestaltung bliebe – etwa für die Mitbewerber - unverwirklicht. Im Bereich der Privatwirtschaft herrscht jedoch – anders als bei der Vergabe öffentlicher Aufträge – keine Pflicht, potentielle Vertragspartner gleich zu behandeln. Weder muss der günstigste Anbieter genommen werden, noch müssen alle Anbieter identische Vorinformationen haben. Hier gilt als Folge der Risikolast, die ausschließlich beim Unternehmer liegt, allein die unternehmerische Entscheidung, die rational oder auch irrational sein kann.
Nach der hier vertretenen Auffassung ist es folglich angesichts der Garantie der Privatautonomie nicht zulässig, „Bestechung“ im privaten Wirtschaftsverkehr
