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1. 法定的簡易程序

在德國,這首先是依據刑事訴訟法第 407 條以下,不得提起上訴的處刑 程序(Strafbefehlsverfahren)。審判程序(證據調查的核心,或者也是程序的核心 部分)被檢察官的偵查結果所取代。前提是,涉及到簡化的程序,在這個程序,

29 廣泛地對於證據調查的刑事訴訟上基本原則: Eisenberg Beweisrecht der StPO, 5. Auflage, 2006.

30 對於歐洲人權公約要求,被告放棄對於「刑法上訴訟」的審理的「自願性」(Art. 6 Abs. 1 EMRK):

EGMR, Deweer vs. Belgien, Sammlung der Entscheidungen des Gerichtshofs, Serie A Nr. 35.

31 BGH StV 2005,372 自認對於放棄事實審的審判是有責任的,因為法院對於拒絕「配合」的情形,

會用明顯過重的刑罰進行恐嚇。這樣的恐嚇鮮少這麼具體地被講出來,不過,對所有專業的參 與者來說,顯然總是有待解決的。

自由刑的緩刑不能超過 12 個月(§ 407,第 2 項,第 2 句,刑訴法),而且,不 只是被告 –以他沒有異議的方式(§ 410 刑訴法)─而且法官都同意檢察官的聲 請。特別是在一些情形,像是比方交通犯罪,經常用這樣的,或者是類似的 方式來操作,刑事訴訟法要求從審判程序跑掉,而且甚至是讓檢察官去量刑;

而法官只是接手去作量刑,並且因此讓法官的判決流於形式。

依據刑事訴訟法第 417 條以下的所謂被加快的程序(藉由拿掉中間程序而 被突顯的),還是-完全無法被接受的32

在英國,大約所有刑事訴訟程序的 90%是由地方法院(Magistrate Courts) 所解決33,儘管這些程序,基本上是如同在刑事法庭(Crown Court)的正規程 序,要遵守相同的證據規定,但是由於是由陪審員(Laienrichtern)所組成(只有 例外地會有一個法律人在這個層級上擔任地方法院法官-stipendary judge),在 轉換這些規定的時候,這些程序提供了較為膚淺特質的極為狹隘的剖面。

在法國,基本上沒有縮短或簡化審判程序的法定特別程序;這些只有在 濫用的時候發生,參見第 521 條以下 CPP。

義大利反倒這樣的程序有很多。所謂的正規程序,根據立法這的意思,

也只是在講一個完整的程序,因為他們的範圍而有例外的特徵,而且只應該 在 更 重 大 犯 罪 的 特 別 情 形 而 被 適 用 。 所 謂 特 別 的 程 序 類 型 (prozedimenti speziali),相反地是所有程序的大多數,因此至少應該涵蓋所有程序的 80%。

這些程序應該是特別用來讓程序加快。當然,立法者的這個希望顯然並沒有 完全地被實現,因為從被告的方面有一個傾向,要盡可能長時間地去拖延程 序,並且因此避免特別的程序。

在地方法院,近似於德國的被加快的程序,奧地利認為可省略形式上先 行程序(Vorverfahren),以及放棄進入到起訴的情況,第 451 條 奧地利刑訴法。

在接下來的地方法院之前的程序,奧地利刑訴法第 451 條第 3 項規定了放棄

32 有介紹,在 Kühne 2007, Rn. 630.

33 Kühne 2007, Rn. 1161.

期限及傳喚的可能。在調查程序時,因此無法感染到程序的保障。

在西班牙,數量龐大的案件(可以宣告 6 個月以下的有期徒刑)在一個超越 法治國的、純粹是糾問的程序裡被審判。在這裡,從事偵查及審判的法官之 間,具有身份及功能上的一致性。和解的法官(Friedensrichter)(juez de paz)對於 違法(faltas),也就是說,規定 30 天以下的輕微自由刑的犯罪,是以擔任偵查 以及審判的法官來負責。他實行先行的偵查(diligencias preparatorias),其結果 由他自己或者是檢察官來作報告。接著是審判以及宣告判決。和解法官必須 從知悉行為起 3 天之內(有特殊的理由 4 天之內)實行審判程序。具體的刑罰預 期在 6 年以下的案件,類似情形也有適用。在這邊,調查的法官同時也是審 判程序的法官。這似乎是有問題的,是否歐洲人權法院,在這種系統的情形,

而在歐洲人權公約第 6 條第 1 項的意義之下還會承認有一個中立的、獨立的 法官。

2. 為了避免審判程序的制式轉移策略

在德國,根本只是為了例外的情況而被規定的檢察官的機會,在司法實 務上,是用一種方式來加以反應,所有可望能夠起訴的可罰行為,是用這種

方式被解決34。因此判決和立法者用密切的合作,把根本是輕罪領域的、可以

停止的犯罪的界線一直不斷地拉長。在英國,警察已經可以用訓誡(Caution) 來結束程序,而且附帶一提,也與法定原則(Legalitätsprinzip)不符的。檢察官(也 就是,起訴 Crown Prosecution Service),相反地卻沒有相同的權限。

在法國,檢察官直到最近都沒有機會。透過 1993 年 4 月 1 日和 1999 年 6 月 23 日的法律,在 2002 年 9 月 9 日的版本裡,檢察官可以進行調整的措施 (Meditationsmaßnahmen)並且對命令宣佈停止(composition pénale)。另外,從 CPP 第 40 條得出,在是否要,或者是否不要被偵查的問題,檢察官有選擇權。

在義大利,基本上只有適用法定原則。真正的例外是指向機會原則以及,

比方與德國刑事訴訟法第 153 條 a 相當,不過卻是存在於 oblazione 的可能性。

34 參考,有介紹,在 Kühne (註. 2), Rn. 583 ff.

在這邊,檢察官在輕罪的情況(只被規定處以罰金,或者是罰金抑或自由刑) (arresto o ammenda),得根據刑法的規定(第 162 條、162 到 CP),私下對被告 提出繳納罰鍰以求避開刑事的訴追。倘若被告付錢,則法官作出結束程序的 判決。

在奧地利,毫無地外地,直到最近,檢察官都是受到法定原則的拘束。

惟獨有一個共識:在過度的偵查投入的情形,對於輕微的行為,檢察官不得 有所動作。也是把不重要的部分作了切割,過去和現在都是可能的,奧地利 刑事訴訟法第 34 條第 2 項。1999 年 4 月 9 日所謂的「轉向的增訂」

(Diversionsnovelle),在刑事訴訟法第 90 條 a 到 m 當中,賦予檢察官一個廣泛 的、新的機會。罰鍰、回復原狀、公益服務、行為人-被害人的衡平,這些都 是(被檢察官以及-根據法官的先行調查或者起訴 – 而被法官使用的)中止程 序的開始。有一個決定自由和轉向義務的特有混合。

在西班牙,法定原則並沒有機會的例外;檢察官在足夠嫌疑的情形不可 以在訴追與終止之間去作選擇,第 105 條 LECrim。可是,conformidad negociada (第 655 條以下 LECrim)是一種機制,(根據德國的觀點,在機會及 處刑程序之間選邊)讓檢察署和辯護之間的協議成為可能,然後在審判程序被 提出到法院之前。

3. 簡化程序的刑事策略,特別是審判程序當中的證據調查

在德國,協商的技術,從 10 年前開始正式地被引進到學術上的討論35, 有聯邦最高法院與聯邦憲法法院的贊同36,完整性簡化37的有效方法,幾乎是

35 Schumann Absprachen im Strafprozeß – ein Handel mit der Gerechtigkeit?, 1987; Rönnau Die Absprachen im Strafprozeß, 1990; Schünemann Absprachen im Strafverfahren? Grundlagen, Gegenstände und Grenzen, Gutachten B für den 58. Deutschen Juristentag, 1990; Siolek Verständigung in der Hauptverhandlung, 1993; Braun Die Absprache im deutschen Strafverfahren, 1998; Sinner Der Vertragsgedanke im Strafprozessrecht, 1999

36 BVerfG, StV 2000, 3; NStZ 1987, 419; BGHSt 38, 102; 43, 195; 對於判決的發展: Meyer-Goßner Strafprozessordnung 43. Auflage 2003, Einl. Rn. 119 ff. Weigend in: 50 Jahre Bundesgerichtshof – Festgabe aus der Wissenschaft, Band IV, 2002, S. 1011, 1017 ff.

37 這個被 Luhmann 所建立的概念無論如何也補充了(不合事理的)簡化技術的使用。

在所有的程序已變得是有一些重要性了。從許多為了反對而提出的質疑38,在 這裡應該只是一再地重複,協商技巧在我們主題的前後關係裡是具有重要性 的。審判當中的證據調查規定,其全部網狀交織的架構是由刑事訴訟法所射 出的,而且透過刑罰協商的結果,而用所談好的自白而被取代。儘管失去了 公平性,還是可以被忍受,因為,從國家的觀點來看,根據一個短的程序,

可能是太過輕微的刑罰,總是比在長時間的程序之後,用缺乏足夠證據的無 罪判決方式要來得好。

不過,若大家不去看這邊有待補充的、對於被告沒有疑問的責任假設,

並且堅持無罪的要求,則違法性(讓人回想到以前糾問訴訟的時代)的整個範圍 變得是明顯的。顯然地,協商只是在講一些情況,在此當中,責任打從一開 始即是沒有爭議的。無法想像會有明顯違反無罪推定。(在美國稱作是„Alford – plea“),在同時強調無罪之下,讓這樣協商的荒謬之處變得明顯。

在英國法領域,這樣的技巧在有罪答辯(pleading guilty)的概念下,長期是 眾所周知的,而且在義大利39,在法律上被規定的 pattegiamento 當中找到了 這樣技巧的相對應規定。在法國,創設了一種技術,其雖然不是用來避免審 判,而是更確切地說,是用來避免組成參審法院(cour d’assises)的複雜程序。

所謂的 correctionalisation judiciaire40,是一種程序,用協商好辯護的方式,檢 察官減輕行為的指控,為求避免,因為各式各樣異議可能性而難以組成參審 席。

4. 簡化審判程序當中證據調查的非制式策略

在段落(3)所提到的,法律上或者被判決所同意的結果協商機制,在迴避 為了事實確定的完整規定之下,以非制式的策略,產生了他的補強:儘管,

沒有這樣的保障,在所有歐洲各國仍舊是普遍流行的。被告的「合作」,會從 法院以及檢察官得到好處,對此,從協商或認罪減刑協商 plea bargaining 都

38 參考,分類一覽表,在 Beulke Strafprozeßrecht, 10. Auflage 2006, Rn. 395.

39 Bogner Absprachen im Deutschen und Italienischen Strafprozessrecht, 2000.

40 參見 Kühne 前揭書 Rn. 1227.

是不言可喻的。所以自白,一般被評價成是悔過的表示(Ausdruck der Reue),

並且用局部大幅度的刑罰折扣來作為回報。因此,由於這個過程的特性,不 曾是完全明確的:是否,藉此被引起的法院工作的減輕,或者被告良知的減 輕是具有決定性。部分的自白(特別是像這樣,省略了被害證人的出庭,特別 像是,在性犯罪情形,規定是反映在顯著的刑罰減輕)。對於這個技術的、同 樣是沒有明文的、多麼順暢的運作理由,是在於量刑規定的範圍及不確定性 上。一旦實體法要法院輕易地,用不重要的理由類型,來宣告重大的、以年 和月計算的刑罰種類,則法院能夠在對此暗示的指示之下,把重要的程序保 障給卸下來。

肆、困境:有多少的訴訟法可以/必須滿足

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