美國聯邦地方法院認為在 Napster 案中之使用者已侵害重製權及散布 權，在我國則是重製權及公開傳輸權之侵害。至於民事與刑事責任之區別，
我國自 2004 年修正著作權法後，即放棄以是否意圖營利及重製、傳輸件數 或損害額為判斷是否構成刑事責任之標準。前開士林地方法院判決就網站會 員下載 MP3 音樂檔是否構成侵權部分，判決中即認定：會員透過資訊通信 網傳送或被搜尋的數位著作物等情報再轉換為數位型態，並儲存在電子紀錄 媒體之行為，該當於著作權法之重製及公開傳輸；其行為結果並已生市場替
61 但章忠信先生持不同見解，在 2003 年交通大學科技法律研究所舉辦之全國科技法律 研討會中表示：「著作權法允許利用人得就著作重製物進行備份者，僅有合法電腦
程式著作重製物之所有人可依第 59 條為之，其他著作則無備份之依據，縱使依第
65 條是否有備份之空間，亦非無疑義。著作重製物是消耗品，應和其他消耗品如衣
服鞋子一樣，壞了就要買新的，若擔心所買的原版 CD 刮傷，使用自己的燒錄機燒
錄一份備份，以備份的一份來收聽，或為方便利用，存入硬碟，於是買了一份原版 可以用一輩子，該項備份之重製顯然會影響該著作銷售之潛在市場，能不能主張合 理使用，是有疑問的。只是在實際上，似乎沒有人認為是違法的，也未見有著作財 產權人就此主張權利。」
代效應，應非合理使用，應構成著作權法之非法重製及公開傳輸罪62。台北 地方法院 Kuro 案之判決中亦揭示：利用 Kuro 軟體之會員之下載數量顯有 商業利益，且大量下載之結果，將造成唱片公司光碟之銷售量下降，影響創 作人之創作意願，故判決該會員有罪63。準此而論，我國司法實務上，利用 P2P 軟體下載未經授權重製及公開傳輸之著作在民事及刑事責任上構成侵權 應無異論。
7.4 依美國聯邦法院判決所顯示，網路利用者未經授權即 將他人有著作財產權之著作重製及下載，倘該使用者 已有或將有同一版本之 CD，仍屬合理使用而無侵權 問題。我國著作權法亦應作同一解釋。是以網路之利 用者以 P2P 軟體下載其已有 CD 之同一版本之 MP3 格式檔案，應不構成著作權之侵害
在 MP3.com 案64，法院僅就網站經營者論其責任，美國唱片業協會及 聯邦法院並無片語論及該案之網路使用者有何侵權責任，揆其原因，似不外 係因使用者既擁有或將有合法之 CD，縱下載之音樂檔與所擁有 CD 非屬同 一，但仍屬廣義之空間移轉概念之範圍，且其下載係於個人使用，既非轉
62 台灣士林地方法院 92 年訴字第 728 號判決書第 25-26 頁。解釋上，個人自為節省購 買音樂 CD 之開支，而自其他會員下載置於 MP3 機器播放自己欣賞，雖非意圖營 利，但因係整首下載，已超過合理之範圍，且既目的在節省花費，即屬於著作權法 第 65 條第 2 項第 1 款所稱之商業目的而非屬著作權法第 51 條所稱之合理使用，應 構成刑事侵權。但士林地方法院判決稱：「著作權之主管機關經濟部智慧財產局之 網站對於民眾也以電子郵件表示，為供個人使用而由網路上少量下載檔案的這種重 製行為，屬於合理使用範圍。」 此段雖引用智慧財產局函，如解讀為一般著作少量 下載構成合理使用固屬正確，但不宜過度解讀為下載音樂自用仍屬合理使用，蓋因 整首下載已嚴重影響著作財產人之經濟利益，且節省開支，依美國法院判例，即具 有商業目的，已超出著作權法第51 條所稱之「合理範圍」。
63 台灣台北地方法院 92 年度訴字第 2146 號判決書第 12 頁。
64 UMG Recordings Inc. v. MP3.com, Inc., 92 F Supp. 2d 349 (S.D.N.Y. 2000).
售，亦未因而節省其購買之花費，同時亦未影響唱片業者現在或潛在之市場 經濟利益，故仍認係合理使用。
我國著作權法學者對於類似 MP3.com 之情形未有討論。依本文作者之 見解，消費者所下載之重製物雖與其所持有之合法 CD 非屬同一，但如參考 著作權法第 65 條第 2 項各款之情形，其既未因此節省購買之花費，即未具 商業之性質。又該行為對於著作權人之潛在市場及現在之價值亦均無不良影 響，應認係合於著作權法第 51 條之合理使用之規定。惟倘對於是否合於
「非供公眾使用之機器」存有疑義，則可適用同法第 65 條第 2 項所稱「其 他合理使用之情形」之規定，而不構成著作權之侵害。是以在以 P2P 軟體 下載他人 MP3 格式之音樂之情形，如該使用者本即有該音樂版本之 CD，
應可認為不構成著作權之侵害。
7.5 網路利用者藉 P2P 軟體提供合法或非法檔案供無數網 友下載，應負民事侵權責任，至於是否應負刑事重製 罪及公開傳輸罪之共犯，在證據法則及幫助犯之構成 要件上，仍有爭議之空間
美國聯邦法院對於點對點軟體使用者以其公用檔內之檔案供無數之其 他使用者下載，應負民事侵權責任歷來均予肯認，我國著作權法上就民事責 任，亦應作同一解釋。至於刑事責任則有商榷之餘地。按著作權之刑事責任 以故意為必要，網路使用者於下載他人音樂時，可能將該樂曲所儲存之檔案 設定為與網友共享之檔案，則該檔案所儲存之樂曲將同時供數以十萬或百萬 計之網友下載。該網路使用者將他人著作置於公眾可得接收之狀態時，固已 侵害他人之公開傳輸權（向公眾提供即已構成），但倘該網路使用者對於提 供其資料夾內之檔案供公眾使用並不知情（下載軟體時自動設定為共享檔資 料夾），是否就該部分科以故意之刑責即有爭議。又縱該使用者對於以其共 享檔內之樂曲供網友下載，雖係明知或有不確定之故意，但其並不知何人於 何時下載之具體內容，是否即該當於重製罪之幫助犯或共同正犯亦顯有討論
之空間。前揭台灣士林地法院之判決即認為共同正犯必須與行為人間具有共 同之犯罪決意，至於幫助犯亦以幫助者知悉被幫助之會員所傳輸之檔案，並 能以之判斷各該會員是否正欲或所欲從事之違反著作權法犯罪為要件。是以 網站之會員以檔案供其他會員下載，是否能構成刑事責任非無爭執之空間。
8. 結論
按 P2P 軟體具有高度之產業價值，此乃無可置疑之事實；又 P2P 軟體 縱使用於音樂或視聽著作之交換時，亦涵蓋有合法之著作交換，此亦為多數 判決所認定，是以對於網站經營者而言，實質非侵權原則可適用至何種程 度，乃是高度爭議之所在。至於 P2P 軟體之利用者應構成民事及刑事之著 作權侵害幾無異論。
就民事責任而論，雖幾可確定我國司法實務見解將與美國聯邦最高法 院見解相同，認定 P2P 網站之經營者應負著作權之侵害責任，但就比較法 之觀點言，美國侵權行為法上之輔助侵權概之內涵是否與我國民法第185 條 第2 項之造意人及幫助人相同，而得逕行比附援引仍非無疑義。
就刑事責任而論，罪刑法定係憲法之基本原則，而犯意聯絡及行為分 擔乃為共同正犯之構成要件；至於教唆犯或幫助犯，雖不以心理之接觸為必 要，但對於被教唆者或被幫助者之身分則亦必須特定或可得特定。在集中式 之 P2P 軟體，雖有行為之分擔，但就網站之經營者與利用者間如何有心理 之接觸、如何有共同之犯罪決意或如何擬制其存在，均有待法理之建構；但 無論如何，利用者既上網請求協助搜尋，其身分即可特定或可得特定，至少 應可成立幫助犯。
然在分散式之網路結構則有不同。該類軟體之經營者並未設檔案索引 伺服器以協助利用者搜尋，則既無重製或公開傳輸行為之分擔，又與利用者 間無實際共同犯罪決意或心理接觸之事實，民事上容應承擔共同侵權責任，
但與共同正犯及幫助犯之要件則尚屬有間。準此，分散式網站之經營者，提
供軟體並以廣告鼓勵他人非法侵權之行為，具有違法性或應科以刑法之罪 責，但就如同我國對於科技保護措施之規避行為另設反盗拷條款科以刑責一 般，乃屬應如何另行立法予以規範之問題，要不能削足適履，徒以網站之經 營者架設 P2P 之動機是否以侵害他人之著作權目的，作為判斷是否構成刑 事責任之基準，因而扭曲刑法構成要件該當之嚴格要求力。要之，在分散式 之網路架構，士林地方法院之法官稱之為刑法漏洞誠屬正確之論。