6. P2P 網站經營者（或軟體散布者）法律責 任之比較分析
6.6 民事與刑事責任構成要件不同，其結論可能各異；而 刑事責任之認定，更應嚴格遵守罪刑法定主義；在分
散式，不僅沒有行為之分工且與會員間缺乏心理之接 觸及為共同為犯罪行為之決意
按民事侵權責任之構成要件與刑事責任之構成要件不同。在民事責 任，故意與過失均可構成侵權，而著作權法上刑事責任之成立，則以行為人 具有故意為必要。再者，共同侵權之成立，依司法實務之見解，過失亦可共 同侵權，是以共同侵權行為人間，不必具有意思聯絡或共同為侵權行為之決 意，亦不必有心理之接觸，此與刑事法上共犯之成立要件完全不同。如以民 事案之判決援引以為刑事案判決之基礎，則差之毫釐，失之千里。是以無論
51 林山田，刑法通論（下），頁 95、109（2005）。
52 參見智慧財產局 2005 年 8 月 5 日有關數位內容產業發展條例之諮詢會議資料。智慧
局擬明定：「故意引誘他人侵害著作財產權者，為第 3 項之造意人。」又規定：
「第 5 項所稱之引誘，指教唆、煽惑、說服或其他相類似之行為；所稱之故意，如
一般人對於上述之引誘行為，基於引誘之人可獲得之資訊，包括其營業是否依賴被 引誘者的侵害行為，可判斷引誘之人有引誘侵害之意圖者，即屬之。」揆其意旨，
引誘係以故意為要件，且係對於不特定人為之，其立法意圖即在於擴充目前民法第 185 條第 2 項造意及幫助人之內涵，以補目前體制內救濟之不足，並與美國接軌。
P2P 網站之經營者之民事責任是否成立，於考慮其經營者刑事責任之際，必 須嚴格遵守憲法上之罪刑法定原則，拋開他國民事責任之判決結果，而獨立 就犯罪之構成要件為判斷，不可違反逾越立法機關所賦予之權利而擅自擴張 解釋。
台北地方法院於 92 年訴字第 2146 號有關 Kuro 案之判決以被告設有集 中管理之檔名為由，認為有行為之分工及犯意之聯絡。就行為之分工而言，
固甚妥適，但就共同之犯罪決意或心理之接觸而論，判決書逕行為此論斷，
說理尚非清楚。惟按網站之經營者既係採檔名集中管理機制，會員與該檔名 索引伺服器連結並進行檔名搜尋，而網站提供此種服務供其非法重製下載 時，網站經營者與會員間，在該時刻即已可認有心理之接觸而具有共同之犯 罪決意，此際網站之經營者雖不知會員之真實身分，但該會員既可特定，其 搜尋待非法重製之檔名之行為亦可特定，自不影響刑事法上共同犯罪決意必 須以特定人及特定行為為對象之要求。
惟台北地方法院在前揭 Kuro 案之判決中，於論述科技中立不足為被告 免責之理由時，卻導出販賣或促銷該科技者即具有與利用該科技為犯罪行為 者相同之不確定之法律故意，此種論理之邏輯尚欠嚴謹，有過度跳躍之虞。
毋庸置疑，網站之經營者於提供軟體及廣告時就該行為具有行為之故意，但 不等同於對於會員之重製權侵權具有不確定故意。法院認定網站之經營者有 著作權侵權之故意，理應自網站之經營者參與共同謀議或參與分工時之行為 著手，例如，於特定人執行該軟體向伺服器請求協助搜尋具有該檔案內容之 網址時，予以提供協助，不僅是具有行為之分工、共同犯罪之決意，且可謂 對該特定人之特定行為具有分工之犯罪之故意。在美國聯邦法院之見解亦 然，美國聯邦第九巡迴上訴法院之法官即同意地方法院法官之見解，宣稱：
「地方法院已經發現當使用者交換具有著作權之檔案時，Napster 對此有實 際且可推定之知情。」53足見美國法院亦認在集中式之檔案交換軟體，軟體
53 Napster, 239 F.3d at 1020 (“The District Court found that Napster has both actual and
之散布者因為設有中央伺服器提供檔名搜尋，故對於使用者交換之特定行為 有具體之認識。是以科技中立之辯解雖不足為免責之基礎，但亦未必能直接 導出網站之經營者係明知其會員侵權，而與之有共同犯罪之不確定故意，而 應自其協助之行為分析網站經營者之心理活動，方屬正理。
在士林地方法院92 年度訴字第 728 號有關 ezPeer 之判決之情形則與台 北地院 Kuro 案判決有異。按在 Kuro 案，網站之軟體係採用集中式而設有 檔名索引伺服器協助會員搜尋，但在 ezPeer 案，法院經調查後認定起訴前 網站軟體採何種技術無法判斷，但起訴後採用分散式則可確定。準此，網站 之經營者既未以檔名索引伺服器協助會員搜尋，則如何具備共同正犯所需之 行為分工之要件？再者，網站之經營者既不知何人於何時下載具有著作財產 權之檔案，則如何與侵權之會員間有共同之犯罪行為決意或心理之接觸54？
至於是否可能構成刑法上教唆犯或幫助犯之要件一節，如前所述，教 唆犯之成立必須對特定之人（或得特定之人）及特定之罪為教唆始能構成，
在分散式之情形，網站之經營者如何得知特定之人並對於特定之著作之侵害 進行教唆？至於幫助犯之成立，固不以幫助犯與正犯間有心理之接觸為必 要，但幫助犯必須對正犯之身分特定或可得特定，且其對特定人幫助行為必 須基於刑法上不法之目的始得構成。在分散式之網路架構，網站之經營者既 未提供檔名之搜尋服務，如何得知特定之正犯將進行特定不法行為？又縱然 幫助者明知特定之會員將進行下載之行為，但除非幫助者明知其所下載之行 為係屬犯罪，該幫助行為亦不構成犯罪。原審判決即引用德國學者見解將 ezPeer 之經營者定性為中性幫助55，其判決之法理論述確屬擲地有聲。
再者，有關商業促銷方法是否即可構成刑事責任一節，美國聯邦最高
constructive knowledge ant its users exchanged copyrighted music.”).
54 有關共同正犯之犯意聯絡、共同之行為決意及心理接觸之討論，林山田，前揭註 51，頁 65 以下。
55 台灣士林地方法院 92 年度訴字第 728 號判決書第 36 頁。司法院法院資料檢索系 統：http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index.htm。
法院在 Grokster 案固然認為被告以廣告鼓勵不特定公眾非法下載音樂著 作，自應負侵權責任，並稱網站經營者非法之目的係無可置疑云云，惟我國 之民法體系並未明採間接侵權制度，是否該當於民法第185 條第 2 項之造意 或幫助亦有疑義，是以在美國案例法體系上有判例可資遵循並不等同於在我 國之援用並無窒礙難行之處。況在刑事責任上，更涉及罪刑法定之問題，以 廣告促銷並非謂登廣告者即與受影響之公眾間之犯意聯絡、行為之分擔、心 理之接觸或共同之犯罪決意。舉例言之，以廣告行銷專破解某著作之防盗拷 措施之軟體，廣告中並明白列舉可藉此複製特定著作之種類或數量，其廣告 之對象係針對公眾，經由市場體系行銷之對象亦係不特定人，如有人購買該 軟體用以破解該著作之防盗拷措施，並進而重製該著作，在 2004 年 9 月 3 日新著作權法修正生效前，此種行為在著作權法上並無處罰之規定，在當時 係屬刑罰漏洞。直到現行著作權法修正時，始在著作權法第 3 條第 1 項第 18 款增訂防盜拷措施之定義，並在同法第 80 條之 2 第 1 項及第 2 項規定防 盜拷措施之保護，至此，有關規避接觸控制及規避利用控制之準備行為方屬 刑罪科處之對象56。準此，單純以廣告之刊登即推論應負著作權侵害之責 任，而無視並審究共犯要件是否該當，其論理邏輯尚有瑕疵。ezPeer 案之判 決採取法律漏洞說而判決無罪誠令人贊同。
最後，再檢視士林地方法院認定網站經營者無罪之理由。法院顯係以
「提供 ezPeer 網站平台是否就是基於侵害他人著作權之意圖而設立」為是 否具有犯意聯絡而成立共同正犯之爭點57。此觀念之源起及進而形成爭點之 經過令人好奇。我國刑法固有理論及實務上就共同正犯之構成均未以是否基 於侵害他人權利之意圖為判斷基準，而僅純就共犯間是否有心理之接觸、是 否有犯意之聯絡及行為之分擔為審究。析言之，網站之經營者縱係基於侵害 他人著作權之意圖而設立，但其既採分散式，何人於何時下載何檔案即無具
56 參見拙著，著作權法論(二)，頁 485 以下（2005）。
57 同前揭註 56，頁 30。
體之認知，則如何單純以刊登廣告即論定刊登廣告者與受廣告影響而採取行 動者間，具有犯意聯絡及行為分擔。士林地方法院列此為爭點，如僅係作為 判斷被告設網站提供軟體時，對於其軟體主要供為非法侵害他人著作權具有 犯罪直接或間接故意固尚妥適，但如進而因為具有此犯罪故意即可推論可成 立共同正犯，則邏輯之正確與否似值得商榷，而此項命題之爭點如為高等法 院將來審理時所接受，則可能因此爭點之法律或事實見解不同而構成翻案之 原因。