6. P2P 網站經營者（或軟體散布者）法律責 任之比較分析
6.5 有關民事責任之認定，美國司法實務上勢將統一採取 聯邦最高法院；我國司法實務上，亦幾承認集中式及
分散式均應構成民事侵權；惟美台侵權行為構成要件 不同，分散式之軟體提供者能否構成共同侵權或造 意、幫助，非無商榷之空間
有關集中式軟體之供應者或散布者之民事責任，自美國聯邦法院之 Napster 案以後，已成定論而無挑戰之空間。至於分散式之軟體，在美國之 聯邦地方法院、上訴法院與最高法院間之見解不同，Grokster 案雖係廢棄發 回第九巡迴上訴法院重審而未確定，但最高法院之意見清楚而有力，對上訴 法院應形成強大之影響力，其結果定於一尊而認為民事上應構成侵權責任應 不意外。
在我國，有關 P2P 軟體之散布者或網站之經營者應否負民事侵權責任 一節，迄目前並未有任何判決案例。其間雖然存在有關假處分之裁定部分，
我國假處分裁定之取得並未設有類似美國民事訴訟法所要求要有一定之勝訴 可能之要件42，故無從以聲請人取得准許假執行之執行裁定，即推論司法實 務對P2P 軟體散布相關之爭議，已表示任何特定見解。
台北地方法院在 Kuro 案認定網站之負責人有罪之判決，當然已可確認
42 See Napster, 239 F.3d at 1013 (“Preliminary injunctive relief is available to a party who demonstrates either: (1) a combination of probable success on the merits and the possibility of irreparable harm; or (2) that serious questions are raised and the balance of hardships tips in it favor.”).
該判決意旨認定網站負責人構成違反著作權法之民事侵權責任，是以在集中 式之 P2P 軟體，其網站經營者之民事責任依該判決之意旨幾可認定。至於 在分散式 P2P 軟體之情形，因刑事案件判決無罪，故亦無從推論刑事庭法 官對網站經營者民事責任之態度，惟前揭士林地方法院之判決於宣示被告無 罪時亦承認：「以民事責任之立場而論，容或可以把電腦軟硬體的認知等同 於認被告全球數碼公司之認知」43，該刑事判決之意旨似隱約指明網站之經 營者應負民事侵權責任。
國際著作權公約目前尚未及對著作權侵害之間接侵權責任明文表示意 見，但綜觀局勢，承認著作權之侵權責任幾已無可避免。例如，日本及韓國 均分別對於 P2P 網站負責人判決構成民事侵權44。在我國民法體系上，傳統 上並無所謂輔助侵害之間接侵權概念45，而代位責任之適用亦嚴格限於僱用 人與受僱人間之關係，是以輔助侵權之概念涵攝於我國民法時，僅能就民法 第185 條第 1 項及第 2 項之規定為考量而已。本文見解以為，民事共同侵權 之責任本不以具有共同行為人間具有意思之聯絡為必要，甚至過失亦可構成 共同侵權46。是以在集中式 P2P 網站，其經營者既有提供檔名索引之搜尋服 務，已構成行為之分工而具有行為之關連性，屬民法第185 條第 1 項之共同 侵權行為人，至少亦可認為該經營者對於會員之重製行為予以助力，促成會
43 同前揭註 39，頁 33，第 2 行以下。
44 日本東京高等裁判所於 2005 年 3 月 31 日對 Nippon Columbia , Co., Ltd., et al. v.
Yugen Kaishia Nippon MMO 案作成判決，維持東京地方裁判所之判決，確認 P2P 之 音樂交換網站構成著作權之侵害；韓國水原地方法院於 2002 年 7 月 9 日於 Asia Media, Inc., et al. v. Yang, et al. 案判決被告 Soribaba 之 P2P 網站構成侵權。引自學 者孫遠釗於致作者及智慧財產局陳淑美組長之電子郵件（2005 年 8 月 23 日）。
45 美國著作權法上之輔助侵害（contributory infringement）責任係經由案例形成之普通 法上概念，乃指對於他人之侵權行為引誘（inducing）、促成（causing）或為實質 重大之貢獻（materially contributing）而言，與中文「輔助」之意義實不該當。
46 司法院 66 年例變字第 1 號（司法院 66 年 6 月 1 日院台參字第 0578 號令變更最高 法院55 年台上字第 1798 號判例）、最高法院 67 年台上字第 1737 號判例參照。
員侵權行為之實施，而應構成同條第2 項之幫助人47。
雖然如此，在分散式之情形，能否構成第 185 條第 1 項之共同侵權行 為人或同條第2 項之造意或幫助人則有疑義。按在美國侵權行為法，如同美 國最高法院所指出，以廣告鼓勵不特定之公眾為侵權行為，只要認定是故意 引誘，該刊登廣告者即應負間接侵權行為責任48，但在我國民法第 185 條第 1 項及第 2 項之情形，能否如此解釋則尚有疑義。
按民法第 185 條第 1 項之共同侵權行為，固不需行為人間主觀上有意 思聯絡，且此數人不以親自實施加害為必要，利用他人之行為亦屬之，但此 數人均須應具備侵權行為之要件始能成立49。在分散式之情形，其搜尋、重 製及傳輸均與網站之經營者無涉，網站之經營者並未參與侵權行為，亦未利 用他人達成其侵權之目的，其本身似未具備侵權行為之要件，縱如前揭士林 地方法院之判決所示，以民事責任之立場而論，容或可以把電腦軟硬體的認 知等同於認為係網站經營者之認知，但單純此項認知能否即推論網站經營者 即係有構成要件行為之分工或利用他人犯罪之意思，而即構成第1 項之共同 侵權行為，仍有待商榷。
再者，就第 2 項之造意人及幫助人而言，此項造意或幫助之內涵，通 說上咸認「其意義相當於刑法上之教唆及幫助」50，果爾，則依刑法之基本 理論，教唆犯及幫助犯均必須對特定人或得以特定之人為之，且教唆及幫助 之犯罪行為亦必須特定或可具體化之犯罪事實。如果只是誘發他人從事完全
47 最高法院 57 年台上字第 2375 號判決參照。
48 Kalem Co. v. Harper Brothers., 222 U.S. 55, 62-63 (1911) (At common law, a copyright or patent defendant who “not only expected but invoked infringing use by advertisement”
was liable for infringement.).
49 王澤鑑，「特殊之侵權行為(二) 同侵權行為（上）」，台灣本土法學雜誌，第 59 期，頁 64（2004）。
50 同前揭註 49，頁 72。但有關主觀之認知部分，德國民法係將教唆及幫助人列為故意 犯，惟我國司法院例變字第1 號採行為關連說，將民法第 185 條第 1 項之共同侵權 行為解釋為包含共同過失在內。
概括的、未充分具體化之犯罪，則不符特定性之要求51。換言之，教唆或幫 助者固不需要認識將違犯之犯罪事實細節，但至少應對個別化之具體事實有 所認識。準此而論，分散式之網站負責人僅提供軟體，但對於利用軟體之會 員何時重製、傳輸或對何種著作重製、傳輸均無認識，能否即謂有教唆或幫 助，亦非無討論之空間。我國智慧財產局即鑑於美國侵權行為法上之間接侵 權責任體系與我國民法尚屬有間，因之準備在草擬中之「數位內容產業發展 條例」中以立法方式引入美國法上之代理侵權責任、引誘侵權責任及加工侵 權責任，並明定所稱之引誘係「故意」對於「不特定之一般人」而言，而不 限於對特定人為之52。