一、中國大陸實用新型專利制度
(一) 中國大陸實用新型專利施行概況
中國大陸專利法的特點之一是「三法合一」，即把發明、實用新型、
外觀設計作為專利保護的三種客體，僅由一部專利法來規範，此項作 法與日本、南韓有明顯不同，卻與我國作法相同。中國大陸專利法第 二條規範專利的客體，條文規定：「本法所稱的「發明創造」是指發明、
實用新型和外觀設計。」
中國大陸專利學者認為，專利法自 1985 年 4 月 1 日起施行以來，
已得到長足的進展，其中實用新型專利受到大陸公眾的普遍重視，按 99%的實用新型專利申請來自大陸國內，其申請量與核准量居首位，自 1985 年 4 月 1 日至 1999 年 12 月 31 日，國家知識產權局專利局總共 受理專利申請案 995746 件，其中發明專利申請 275065 件，實用新型 專利申請 525319 件，外觀設計專利申請 195362 件，實用新型專利申 請的總量占三種專利申請總量的 52.76%。
表九、中國大陸專利申請案件統計表 1985.4.1-1999.12.31 專利申請案件
發明 275065 件 27.62%
實用新型 525319 件 52.76%
外觀設計 195362 件 19.62%
合計 995746 件
註：2000 年 1 月 11 日中國大陸專利申請案已超過 100 萬件
此間，經審查總共核准專利權 531038 件，其中發明專利權 48444 件，實用新型專利權 345107 件，外觀設計專利權 137487 件，實用新 型專利占全部核准案的 64.99%，儘管實用新型專利有「魚龍混雜」的 情況存在，但是，從總體上看，它對於鼓勵發明創造、促進科技進步 與經濟發展，產生了不可低估的作用105。
(二) 實用新型專利之保護對象
世界上施行實用新型專利制度之國家或地區，對於其保護對象的 規定，大體上可分成下列三類：
(一)保護有關產品的形狀、構造之技術發明；
(二)保護一切有關產品之技術發明；
(三)保護一切技術發明
大多數施行實用新型專利制度之國家與地區，其有關實用新型專 利的保護對象實際上就是發明專利保護對象的一部分，請參照下表106：
物品發明－機器、設備、手工具等---新型 產品
物質發明－化學品、飲食品、醫藥品等 發明
105 趙春山，實用新型（專利）制度的國際發展趨勢概論，中國知識產權報第 8 期總第 60 期（2000 年 1 月 28 日）第二版
製造產品之方法發明－化學製法 方法
其他方法之發明－測試方法、通訊方法
中國大陸專利局（現改為國家知識產權局）公告第二十七號(1989 年 12 月 21 日)規定不予實用新型專利之對象包括下列(一)~(八)項：
(一) 各種方法、產品的用途；
(二) 無確定形狀的產品，如氣態、液態、粉末狀、顆粒狀的物質或材料；
(三) 單純材料替換的產品，以及不同工藝生產的同樣形狀、構造的產品；
(四) 不可移動的建築物；
(五) 僅以平面圖案（花紋）設計為特徵的產品，如棋、牌等；
(六) 由兩台或兩台以上的儀器或設備組成的系統，如電話網路系統、上 下水系統(供水、排水系統)、採暖系統、樓房通風空調系統、數據 處理系統、軋鋼機、連鑄機等；
(七) 單純的線路，如純電路、電路方框圖、氣動線路圖、液壓線路圖、
邏輯方框圖、工作流程圖、平面配置圖以及實質上僅具有電功能的 基本電子電路產品(如放大器、觸發器等)；
(八) 直接作用於人體的電、磁、光、聲、放射或其結合的醫療器具。
由此可知，中國大陸目前實用新型之保護對象採行前述「保護有 關產品的形狀、構造之技術發明」，亦即早期德國的作法與我國現行專 利法第九十七條「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或 改良」相近107。
在中國大陸，實用新型與發明都是利用自然規律（自然法則）提 出的技術解決方案，它們有許多共通之處，例如：均要求具備專利性
（專利要件），申請專利時均需提交申請書、權利要求書（claims）、
106 陳逸南，大陸專利法解讀（台北，月旦出版社，1995 年 3 月），第 23 頁
說明書及摘要等。但兩者也有些差異108：
(一) 發明的保護範圍比實用新型寬：發明包括了產品發明及方法發明，
而實用新型只限於具有一定形狀或構造的產品，無固定形狀或結構 的產品、方法、工藝程序等可以申請發明，但不能申請實用新型。
(二) 創造性（進步性）上，實用新型的要求較發明低：與申請日以前已 有技術（先前技術，prior art）相比，發明必須具有「突出的」實 質性特點和「顯著的」進步，而實用新型只要求具有實質性特點和 進步。
(三) 在專利申請文件中，對附圖（圖式）的要求不同：申請發明時，根 據申請對象不同，附圖不一定要提交，而申請實用新型必須提交附 圖。
(四) 專利申請的審查流程不同：發明要經過先行公開、實質審查，
而實用新型不需要經過實質審查，只要初步審查通過即可授予權 利。
再者，外觀設計與實用新型的區別如下109：
(一) 創造之目的不同：外觀設計是從產品的形狀能夠產生美感之目的出 發而創造的；實用新型是從產品的形狀能夠解決某一技術問題出發 而創造的。
(二) 創造之部位不同：外觀設計僅是將產品作為一個載體，在其外表面 上作出獨特的新設計；實用新型是對產品本身作出技術解決方案，
該方案既可涉及產品的外形和外部結構，也可以涉及產品的內部結 構。
(三) 要求的效果不同：外觀設計是關於產品形狀、圖案和色彩的裝飾性 設計，不考慮技術因素，不產生技術效果，要求的是美感效果；實 用新型對產品的形狀或構造所作出的技術方案，都必須具有功能性
108 翁賢明主編，專利的取得與保護（上海復旦大學出版社，1997 年 5 月）第 30-33 頁
109 翁賢明主編，專利的取得與保護（上海復旦大學出版社，1997 年 5 月）第 30-33 頁
作用、產生技術效果。
(三) 實用新型專利申請之審查制度
目前對於實用新型專利申請案，世界各國採行之審查方式不盡相 同，可分成下列各種：
(一) 檢索審查制 (二) 實質審查制
(三) 形式審查制或初步審查制 (四) 其他形式
對實用新型專利申請採行形式審查或初步審查形式者，尚有一些
「輔助程式」，例如德國、俄羅斯聯邦可以依據任何有關當事人，包括 實用新型申請人或權利人以及第三人的請求，在任何時候對實用新型 申請或已獲得專利權者提供檢索報告；法國及荷蘭規定，實用新型權 利人在控告他人侵權時，必須提出專利局出具的檢索報告。
日本 1994 年起，對實用新案申請由「實質審查」改採「形式審查」
110，在授予權利後，如實用新型權利人(含專用實施權人)在控訴他人 侵權時，必須提出特許廳出具有關該實用新型案之新穎性及創造性之
「技術評價書」；如果在侵權訴訟中，實用新型權利人敗訴，原則上應 賠償被告的損失，除非實用新型權利人能夠證明，自己對實用新型權 利的有效性已經做了充分的研究，包括特許廳所出具的技術評價書對 該實用新型的權利之評價是「非否定性的」；或者自己在控訴他人侵權 的問題上沒有過失，已經做到了相當謹慎地行使訴權。
(四) 中國大陸「初步審查制度」之利弊分析
中國大陸對實用新型之審查程序與發明案不同，不經過實質審
110 小林昭寬，改正特許‧實用新案法の運用指針等について，特許廳 No.172（1993. Nov）第
查，只要初步審查即授與專利權，初步審查包括：
1. 對申請人提交的申請文件和其他文件的格式是否符合規定。
2. 申請對象是否為產品的形狀、構造或其結合。
3. 是否有同樣發明創造申請在先已獲得專利。
4. 是否為二個以上申請人就同樣發明創造申請專利，而本申請案 之申請日在後者。
5. 說明書、附圖、權利要求（clam）之撰寫是否符合規定。
6. 申請單一性是否符合規定。
7. 申請案是否違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益。
前述 1~7 項中，除第 3、4 項外，其他均與日本形式審查項目相同。
在中國大陸，對於實用新型專利保護對象的「創造性」(進步性)，
比對於發明專利保護對象的創造性高度的要求來得低，此項實用新型 專利制度特別適合於保護那些「短、平、快」而又頗具商業價值的小 發明，一開始施行專利制度，對實用新型專利申請不採行「實質審查」， 由實質面觀之，初步審查制度產生了不少問題111。
(一) 專利穩定性較差，被撤銷和無效宣告的專利案件多，因此，法院在訴 訟中停止審理，等待專利局複審委員會再次確認其法律效力後重新審 理就成理所當然了。
(二) 大量「假冒偽劣」專利被核准權利，用來打擊競爭對手，擾亂市場，
例如抄襲國外專利或早已公知公用的產品申請專利；濫用專利權，向 生產相同產品的競爭對手提起侵權訴訟，迫使競爭對手分散精力，用 來應付訴訟；這種濫用專利權的方法對於專利權人來說有利無弊，因 為，如果競爭對手提出專利無效，且獲得成功，依據目前的中國大陸 法律，也不會對專利權人採取任何處罰或賠償措施。但如果競爭對手 不能成功地宣告其專利無效，則必將面臨侵權賠償。
111 李佳銘，案例引發的思考—對實用新型和外觀設計初審授權程序的建議，中國知識產權報第
(三) 由於濫用專利權的存在，使原本吃過虧的被告認為，與其被動挨打，
不如主動出擊，將原本不具有新穎性的實用新型也申請專利，進一步 擾亂了專利技術市場。
(四) 由於「魚龍混雜」，使得在保護具有專利性的實用新型也會因撤銷或無 效宣告而中止訴訟程序，延長了訴訟期限，削弱了專利保護的力度。
(五) 由於良莠不分，使公眾對於專利制度產生誤解，「專利無用論」充斥坊 間，此將不利於專利制度之發展。
依中國大陸專利法第一條揭示立法目的，為了保護發明創造專利 權，鼓勵發明創造專利權，發明創造的推廣應用，促進科學技術的發 展，適應社會主義現代建設的需要。據此，申請專利的根本目的是為 了得到專利保護，如果申請的專利能夠非常容易、快捷地授予權利，
但爾後專利不能得到有力的保護，那這種專利制度就需改善，因為專
但爾後專利不能得到有力的保護，那這種專利制度就需改善，因為專