越原來向主管 機關所申請之 內容
5. 專利之保護範 圍被擴大
提出之時間 異議期間經過後 異議期間經過後 異議期間經過後 公告授與專利權 之日起
受理單位 特許廳審判部 工業財產局 聯邦專利法院 專利複審委員會 不服之救濟 向東京高等法院
提起撤銷之訴
專利法院 向聯邦最高法院 上訴
向北京人民法院 起訴
第六章 我國改採「領證後異議」制度可行性之 分析
一、領證後異議制度之優點
由上述各國之研究，可知各國為能較為周延地保障專利權人之利益，已傾向於改 採取「領證後異議」之制度，以避免專利申請人因他人濫行提出異議，使其無法 早日取得保護，而造成保護上之「空窗期」，同時也使得取得專利權所需之時間 拖延甚久。此為「領證後異議制度」最重要之優點。
二、可能引起之疑慮
（一）權利不穩定，一旦據以行使會對第三人不利
如果改採「領證後異議制度」，可能會引起一些顧慮，特別是未經過異議階 段即賦予申請人權利，此一權利之狀態並不穩定，其嗣後可能因異議成立而被視
為自始不存在，如果權利人於領證後即據以行使權利，一旦嗣後被異議成立，對 於被指稱侵害之人反而會造成其損害。
事實上，專利權自始至終一直都是處於不確定之狀態。不僅在公告異議階段 有被異議成立而喪失之可能，在專利權存續期間，甚至在專利期滿後（見專利法 第七十二條第三項），一直有被舉發撤銷之可能性。因此，如果認為異議公告階 段專利權人所享有之權利尚不確定，而不許其行使權利，則在異議公告期滿後因 專利權仍有被舉發撤銷之可能，其權利亦屬不確定，依同樣之理由，專利權人豈 非於異議期間經過後亦不應讓其行使權利？
權利不確定固然會對第三人較為不利，然而並不適當因而即否認專利權之效 力，或認為領證後異議制度不可採。欲能避免對第三人造成不利，其實應該考慮 的是，如何避免權利人濫用其權利。如果未能對專利權人濫用其權利有效地予以 防止，則縱使採取先經過異議階段才領證，也一樣會對第三人造成不利，此即為 我國目前所面臨之問題。雖然目前我國專利法採取「領證前異議制度」，看起來 似乎權利較為穩定，然而事實上專利權人濫用公權力進行搜索、扣押之情事卻相 當普遍，並造成業者間之不公平競爭。
我國目前會造成專利權人濫用公權力，最主要之原因在於我國專利法對於專 利侵害有刑事處罰之規定，此一規定使專利權人得以借助檢察官之強制處分權，
對被告進行搜索、扣押，往往使被告遭受無法挽回之損害。是以專利侵害之除罪 化，實為我國專利法制未來修改時之重要課題。
（二）我國異議成立比例偏高
我國異議成立之比例高，以八十八年為例，發明專利異議案 168 件，成立 48 件，新型專利異議案 1823 件，成立 603 件，新式樣專利異議案 83 件，成立 34 件。因此如果實施領證後異議制度，可能會令人擔心一旦權利人先領得證書 而行使權利，日後可能會產生許多爭議與糾紛。
異議成立比例偏高，與專利審查品質有密切關係，由於我國目前仍然採取「外 審制」，對於外審委員之審查品質並無法有效掌握，因此異議與舉發撤銷成立之 比例會偏高，乃屬意料中之事。
然而如果認為異議成立比例偏高，即不適當實施「領證後異議制度」，則豈 非要專利申請人承擔專利審查不嚴謹之後果，對其並不公平。異議成立比例偏
高，應檢討的是審查品質應如何提升，而非限縮對專利權人之保障。藉著「領證 後異議制度」之實施，更能凸顯出提升專利審查品質之迫切性與重要性。
（三）與撤銷制度是否有所重疊
異議制度與撤銷制度（在外國為無效宣告或無效審判制度）是否有所重疊，
異議制度是否應廢止而保留撤銷制度即足？嚴格言之，此並非改採「領證後異議 制度」才會產生之問題，現行「領證前異議制度」下，即已存有此一問題。
異議制度是否有廢止之必要，就本研究觀察之國家而言，目前日、韓、德均 仍維持異議與宣告無效併存之制度，雖然其都已經改採「領證後異議制度」。只 有中國於最近專利法第二次修正（2001 年 7 月 1 日起施行），將行政撤銷（領證 後異議制度）予以廢除，而只保留請求宣告無效之制度。
異議制度是否應廢除，應就其功能面加以探討。如眾所知，異議制度性質上 屬於公眾審查，讓社會大眾就專利主管機關之審查結果有機會表示不同之意見，
以避免誤發不適當之專利權。而無效宣告制度亦具有公眾審查之作用，所不同者 在於其是於核准專利後，讓社會大眾或利害關係人有機會將該專利宣告無效或撤 銷。在外國通常異議是向負責審查專利之機關或單位提出之，而無效宣告則是向 另一單位（例如：專利主管機關內設之審判部或專利法院）提出之，而以專利權 人為相對人。因此，異議是屬於負責審查之行政機關之職掌範圍，而無效宣告則 是以當事進行之方式為之，讓原審查機關以外之單位審理之。由此觀之，異議制 度與撤銷制度兩者之功能與作法並不相同。
反觀我國，異議與撤銷都是向智慧財產局提出之，都是由負責審查之行政機 關處理之，就其實質而言，兩者並無明顯之差異。或許有人認為在我國既然兩者 並無差異，則不妨將異議制度廢除。惟我國專利之行政救濟制度，在國際上相當 獨特，不僅造成行政、司法資源之嚴重浪費，也使人民往往陷入無止境之冗長救 濟程序，使其權益無法有效得到保障。因此重要之課題在於應如何改進我國專利 之行政救濟制度，特別是應將撤銷改由與原審查單位以外之機關審理，並改為無 效宣告制度，以舉發人與專利權人為雙方當事人，而非以專利主管機關為一方當 事人。如此一來，異議制度與撤銷（無效宣告）制度各有其不同之功能與作法，
兩者並不會發生重疊之現象。
三、相關配套措施
(一) 應提升審查品質
採取「領證後異議制度」，將會對專利權人之權益有更周延之保障，然而在 提升對專利權人保障之同時，也應該考慮避免使第三人之權益受到損害。
為避免使第三人之權益受到影響，最重要者為專利主管機關在實體審查之階 段即應提升審查之品質，從嚴審理，力求仔細與周延，於審查時就應盡最大之努 力，將原本不應該給予專利權者予以排除，如此可以減少不當專利權取得之機 會，亦可避免專利權人行使權利時，對第三人之權益造成損害。
(二) 應將專利侵害「除罪化」
欲能真正避免專利權人濫用公權力行使權利，造成第三人之損害，重要者在 於應將專利侵害「除罪化」。因為依我國專利法之規定，專利侵害有刑事責任，
雖然是告訴乃論之罪，然而檢察官仍然可以為偵查犯罪而進行搜索、扣押，此一 強制處分行為，往往對被指稱侵害之第三人造成最大之損害。因為專利權人因而 得藉助檢察機關之公權力，為其蒐集專利侵害之證據，並迫使對方在刑責之壓力 下與其和解，使國家公權力不當地介入當事人間之私權糾紛，從而使得當事人間 之平等地位狀態受到破壞。
未來如果改採「領證後異議制度」，由於先核發專利證書再為異議，使權利 人更早就得以行使權利，如果專利侵害之刑罰仍然存在，將可能使專利權人如虎 添翼，也使目前即已經存在之權利濫用情形更為嚴重。因此，如果改採「領證後 異議制度」，宜對專利權之行使有所節制，亦即應將專利侵害「除罪化」，排除檢 察機關公權力之不當介入，以避免對第三人造成更大之損害。
(三) 行政救濟制度的改革
現行專利行政救濟制度須經訴願、高等行政法院、最高行政法院之程序，程 序繁瑣，期間冗長，對當事人造成不利之影響。如果改採「領證後異議制度」， 有關現行行政救濟制度亦應一併加以檢討改革。例如參酌日本、韓國、中國作法，
於專利主管機關內設專門部門負責審理，如對其審理結果不服時，向專利法院或 高等法院上訴。
形式審查
命 補 正
未 依 限 補 正 視 為 撤 回
依 限 補 正
新型專利
申 請申請補充或修正（兩個月內）
公告 ＋ 發證 舉發撤銷
行使權利 技
術 分 析 報 告
新型專利改採「登記制度」新流程圖
改採「領證後異議制度」新流程圖
發明專利
新式樣專利
申 請 形式審查 實體審查公告 ＋ 發證 異議（三個月） 舉發撤銷 核駁