之反思 之反思 之反思
一 一
一一、、、、 誤解誤解誤解誤解「「「「過失過失過失過失」」」」定義的臺灣高等法院判決定義的臺灣高等法院判決定義的臺灣高等法院判決定義的臺灣高等法院判決
民法第 184 條第 1 項前段規定：因故意或過失不法侵害他人之權利者，負 損害賠償責任。所謂的過失，係指「應注意、能注意、而未注意。」又本項「過 失」的標準，一般認為指的是「抽象輕過失」224，即欠缺善良管理人之注意，
致生損害。再者，所謂「善良管理人之注意225」，則為依交易上一般觀念，認 為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意，因此在審酌一個人是否具有善良管 理人之注意時，應考量其是否具備所屬職業、某社會活動成員或某年齡層通常 所具的智識能力226。當行為人違反上述注意義務的標準，即謂有「過失」。
對此，臺灣高等法院 95 年度上更（一）字第 6 號判決有提到：「應以同年 齡、具有相當智慧及經驗之未成年人所具注意能力為標準…」，然令人不解的 是，該判決緊接著言及：「其（指施惠者甲）注意能力既不及善良管理人之程 度，令其負抽象輕過失責任，已逾越加害人所能注意之能力範圍，且有失衡平 原則，甲之行為應無可非難性，自應從輕酌定其注意義務。」
首先，為何課予未成年人善良管理人之注意義務便顯失衡平？善良管理人
224 王澤鑑(2009)，《侵權行為法》，頁 296，台北：自版；黃立(2006)，《民法債編總論》，修訂 3 版，頁 247，台北；元照；實務見最高法院 19 年上字第 2746 號判例。
225 黃健彰(2007)，〈好人難做？－評玻璃娃娃損害賠償事件相關判決〉，《財產法暨經濟法》，第 9 卷，頁 180。
226 王澤鑑(2009)，《侵權行為法》，頁 296，台北：自版。
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之標準並非一成不變，會隨著行為人之年齡、職業有所不同，已如上述，本判 決一方面喊著要考量行為人的身分所應具備的智識能力，另一方面又從本身已 經預設的結論（本案中行為人不應負損害賠償責任），而欲返回去尋找理由，
卻不知一開始所提到的注意義務標準已可為其結論「解套」。一個成年人的標 準肯定比未成年人高，對後者課予前者的「高標準」，結果當然就是「逾越其 注意能力之範圍」。是故，若按照前開說法，是否以後只要行為人是未成年人，
注意義務之標準就要自動降低呢？若然，則將導致體系紊亂，區別之正當性何 在？
其次，本判決另外還有提到：「甲之行為仍應以同年齡、具有相當智慧及 經驗之未成年人所注意能力為標準，其注意能力既不及善良管理人之程度，令 其負抽象過失責任，已逾越加害人所能注意之能力範圍，且有失衡平原則，甲 之行為應無可非難性，自應從輕酌定其注意義務。」此段意謂著：由於甲的注 意能力不及善良管理人之程度，執意要他負這麼嚴格的責任，有失衡平，所以 應該將標準降低。但是，此一論理過程同樣令人匪夷所思。
第一，判決一開始就有提到善良管理人之注意，那麼是否應具體說明在本 案中，該內容為何227？舉例而言，具有相同知識、經驗與年齡之人會如何抱負
228乙。方能進一步討論甲是否盡到該責任，直接跳到甲之注意能力不及之，稍 嫌過速，令人覺得只要結果發生，即不具該注意義務程度，殊不知該種方式或
227 談到注意義務時，筆者腦中浮現一個問題，即「注意義務之內容」與「注意義務之程度」
是否為截然二分之概念？抑或二者具有某程度之關連性？或許可以認為前者是後者的具體 化，也就是說，當確定某一個人應負的責任程度時（抽象輕過失、具體輕過失等），他所應盡 的具體義務內容隨之浮現。以本案為例，甲在「相同條件和情況下」抱負他人，以前並未造成 他人受傷，因而就他的生活經驗來說，這種方式（以下稱之為「X 方式」）是安全的，現今以 X 方式卻造成乙受傷，我們並不會說他有「具體輕過失」；然與之相同經驗、知識之人並不會以 X 方式抱負他人，因其存在高度風險，反之，他們都會選擇 Y 方式，此時甲是有「抽象輕過失」。 由此可知，注意義務之內容與程度是有緊密的關係，是故，本文並未嚴格區分二者。
228 除了要注意到「抱負方式」以外，還得留意如下樓速度、雙腳踩的位置…等。
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許正是一個 16 歲左右之未成年人會採取者。
第二，判決表明甲的注意義務係以善良管理人為標準，但甲不及該標準，
結論應該是他必須為該行為負責，也就是施惠必須「量力而為」，而非「逾越 注意能力之範圍，且有失衡平，自應從輕酌定該注意義務」。如果只要大家能 力不及注意義務的標準，都可以減輕責任，為何還要這個標準？
二 二
二二、、、、 擴大契約責任範圍的學說擴大契約責任範圍的學說擴大契約責任範圍的學說擴大契約責任範圍的學說
（
（
（（一一一一））））責任減輕的約定與注意義務本身責任減輕的約定與注意義務本身責任減輕的約定與注意義務本身責任減輕的約定與注意義務本身
學者有提到「默示責任減輕」，此一概念來自於契約責任，因在契約關係 中，當事人可以自行形塑雙方間的「法」，約定在何種情況下，債務人的行為 才屬於「可歸責」，而成立契約責任。
或謂，侵權責任下怎可因為雙方間的「約定」而減輕注意義務？何況，侵 權責任處理的是任何人間的一般義務，此種義務得隨當事人間的約定而調整，
難道沒有混淆契約責任與侵權責任的界線？
所謂約定責任減輕（或稱約定注意義務減輕），並非是原本的「法定」注 意義務本身減輕，而是透過另外一個契約，就雙方可能成立或是已經成立之侵 權責任的注意義務，由原本之抽象輕過失，調整至具體輕過失，甚或是重大過 失，此乃契約自由的展現，並非法所不許。
既然並非是原先的「法定」注意義務本身為調整，亦即，民法第 184 條第 1 項前段之過失，依然是採抽象輕過失，因而，與本章最初要討論的是否會因
「好意」、「友好關係」而減輕注意義務無關。
惟仍須留意到的是，雙方是否係施惠關係，不必然會有減輕注意義務的約 定，只是在施惠關係中，較容易有該約定之存在。基於保護被害人的權利，避
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免過度寬容此一減輕注意義務的約定存在，不能僅以受施惠者接受施惠者之施 惠行為即寬認雙方具有減輕注意義務的默視約定，因接受他人的施惠，並不表 示接受他人「輕率」的施惠過程。
是故，在《玻璃娃娃案》中，不得以玻璃娃娃同意其同學之抱負下樓（即 施惠行為的約定），就直接認定雙方同時有減輕注意義務的約定，特別是在默 視的情況，必須有其他條件輔助，如明知他人沒有能力處理，仍接受其幫忙，
方可認定雙方有此一約定。
（
（
（（二二二二））））侵權責任與契約責任本質上的差異侵權責任與契約責任本質上的差異侵權責任與契約責任本質上的差異侵權責任與契約責任本質上的差異————社會生活的維持與交換價值社會生活的維持與交換價值社會生活的維持與交換價值社會生活的維持與交換價值 再者，學者有以無因管理之承認，加上請求權競合相互影響說，而認侵權 責任下的過失標準應予減輕，亦有學者以類推民法債各相關規定，而減輕行為 人的注意義務。對於前者，民法第 178 條雖指出，因本人的同意而適用委任之 規定，然而，為何得因本人的同意而逕適用委任的規定？本條有無規定的必要 性？學者229是有質疑的。
然而，既然學者間皆有提到契約責任中有關責任減輕之部分，則更根本的 問題是，契約責任中為何僅因債務人未受有利益，即得酌減其責任？
民法第 220 條第 2 項規定，過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事 件非予債務人以利益者，應從輕酌定。據此，民法債編各論就個別契約之債遂 有相應之規定，如贈與契約中，贈與人僅就其故意或重大過失，對於受贈人負 給付不能之責任（民法第 410 條）；委任契約中，受任人處理委任事務，應依 委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管 理人之注意為之（民法第 535 條）；寄託契約中，受寄人保管寄託物，應與處
229 王澤鑑(2012)，《債法原理—基本理論 債之發生、契約、無因管理》，增訂 3 版，頁 406，
台北：自刊。
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理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之（民法 第 590 條）。
又債務不履行包括給付不能、給付遲延以及不完全給付，不完全給付下又 包含瑕疵給付、加害給付，加害給付的納入，使得債務不履行損害賠償責任除 了保護債權人的信賴利益或履行利益外，更擴及固有利益，而後者嚴格說來，
本來是侵權責任保護的範疇，但隨著契約責任的擴大，也列入契約責任的保護 範疇。
然而，在契約關係中，契約當事人在意者，無非是一方的給付義務為何，
以及他方有無對待給付義務，這當中包括是否因本身的給付而取得對價利益。
既然契約的核心在給付與對待給付義務，當債務人負有給付義務，但並不因此 一給付義務而取得對價時，就履行利益而言，此時仍課予負有給付義務的債務 人較高之給付義務標準，或許有些過苛。因而，當債務人未能依債之本質為給 付（給付不能），或尚未罹於給付不能，但清償期已經屆至，卻仍未為給付（給 付遲延），又或是雖為給付，但給付本身具有瑕疵，以致減少或喪失給付本身 之價值或效用（不完全給付中的瑕疵給付），降低債務人的義務標準是可以想
既然契約的核心在給付與對待給付義務，當債務人負有給付義務，但並不因此 一給付義務而取得對價時，就履行利益而言，此時仍課予負有給付義務的債務 人較高之給付義務標準，或許有些過苛。因而，當債務人未能依債之本質為給 付（給付不能），或尚未罹於給付不能，但清償期已經屆至，卻仍未為給付（給 付遲延），又或是雖為給付，但給付本身具有瑕疵，以致減少或喪失給付本身 之價值或效用（不完全給付中的瑕疵給付），降低債務人的義務標準是可以想