第三項
第三項 第三項 學說與實務的差異 學說與實務的差異 學說與實務的差異 學說與實務的差異
從以上的說明可知，學說與實務間對於不具法效意思之約定，成立好意施 惠關係，並無太大爭議，但好意施惠與無因管理或不當得利的關係，只有實務 有論及。再者，好意施惠是否影響侵權責任之成立，亦即，注意義務是否因好 意施惠有所調整，學者與實務皆有所討論；至於慰撫金參酌之標準，只有實務 有論及。
第三節 第三節 第三節 第三節 問題提出與架構安排 問題提出與架構安排 問題提出與架構安排 問題提出與架構安排
「好意施惠」，按照字面上的意思，可解釋為基於好意或友好關係給予的 恩惠（廣義的好意施惠），例如：走出圖書館正好下大雨，一位學生把手中的 傘借給一位陌生人；開車途中，見到路上有人昏倒，趕緊將其送到醫院；鄰居 出國旅遊，發現其種植的珍貴植物因久未下雨已乾枯，而拿起器皿為其澆水；
聚會結束，順道載朋友回家；考上國考後，將之前買來的考試用書，贈予給學 弟妹；企業為了招攬生意，於人行道發送產品試用包給行人…等。
類似的例子不斷在我們生活中上演，然是否均屬於學者所稱的「好意施惠」
（狹義的好意施惠）？從前述的定義觀之，答案是否定，後者比前者多了一個 要件—欠缺法律上的效果意思，前者範圍顯然大於後者。
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為何學者僅引進狹義的好意施惠31概念？引進「好意施惠」有無必要性？
好意施惠究竟只是一個生活事實的描述或是法律事實？其所欲處理的議題，現 行法律體系難道無法解決？而施惠關係中，施惠者的民事責任如何？好意施惠 在這當中又扮演什麼角色？
要回應上述問題，得從廣義的好意施惠出發，為了與狹義的好意施惠為區 別，針對廣義的好意施惠，以下稱之為「友好施惠」。
首先，施惠者與受施惠者間的關係從債之發生的角度觀之，當事人間是否 可能成立契約，因契約就如同當事人之間的「法」，施惠者的義務為何、未履 行義務時之賠償責任如何…等，原則上依雙方間的約定，若未就該等事項為約 定時，法律之任意規定始成為當事人間的準繩，是故，判斷契約有無成立有其 重要性。在類似施惠行為的「海難救助」中，該救助行為的性質學說多認為其 可能成立救助契約，也可能未成立契約，而無契約義務成為單純之「救助」32， 友好施惠是否如此？
有無成立契約的核心在於，當事人間有無受拘束的意思33，惟此種意圖多 半藏於其內心，除非明確表示成立「ＯＯ契約」，否則，判斷上即有困難。因 而如德國聯邦最高法院即以，他方於此一環境下，是否得合理善意信賴契約成
31 以下未註明均指狹義的好意施惠。
32 如梁宇賢(1988)，〈海難救助規定之比較研究〉，《中興法學》，第 26 期，頁 187；張新平(2004)，
《海商法》，第 2 版，頁 473，台北：五南。不同意見如黃裕凱(2004)，〈私救助－國際私海難 救助法之晚近發展－LOF2000 及 SCOPIC2000〉，《全國律師》，2004 年 3 月號，頁 25~26，黃教 授認為「海難救助」僅成立契約救助，否則雙方對於救助何時完成、報酬為何等如無事先約定，
將使救助人卻步，不利社會經濟。
33 國內文獻參陳自強(2012)，《契約之成立與生效》，2 版，頁 129，台北：元照；國外文獻如 Philippe Malaurie, Laurent Aynès et Philippe Stoffel-Munck, Les obligations, 3e éd., 2007, Defrénois, Paris, n.436-437, p.225；Hein Kötz & Tony Weir(trans.)(2002), European Contract Law, 19, 71-77. 此 外，關係到歐洲私法整合而於 2009 年甫通過的「歐洲私法之原則、定義及模範規則」(Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law，簡稱為 DCFR)於 1:101、4:101 即提到相同 概念：至於美國契約法法律彙編第二版(Restatement of the Law, Contracts 2d)第 21 條亦同。
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立，考慮的因素諸如，雙方關係於經濟上的重要性、一方不履行債務所產生的 後果等綜合判斷34。而 DCFR 於 4:102 則認為此意圖(intention)的判準是以對造 對於一方陳述(statements)或行為(conduct)之合理理解，著重於保護他方的信賴
35。至於英美法，早期係以有無對價(consideration)來決定是否有成立契約36。
相反地，如果雙方明示不受法律拘束(legally binding)，亦即雙方協議附有 所謂的「君子協定」(gentleman agreement)，是否就不成立契約呢？基於公序 良俗與保護對造之考量，答案是否定的，仍應綜合上開因素為個案判斷，如雙 方有商業之間的來往時，英美法實務多半會認為存有契約關係37。
到底如何判斷有無此一意圖(intention)？在現今社會中，充滿了各式各樣的 風險38，民法該如何分配？「好意」、「友好關係」在契約成立與否，扮演著何 種角色？是否未成立契約即可歸類為學者所稱之好意施惠？抑或單純作為契 約成立與否的輔助參考因素？
其次，施惠者與受施惠者間有無可能成立無因管理？抑或，施惠關係與無 因管理存在有部分重疊處，但施惠關係不一定會成立無因管理，成立無因管 理，也不代表會成立施惠關係？又或是施惠關係與無因管理係互斥之概念，當
34 Hein Kötz & Tony Weir(trans.)(2002), European Contract Law, 19, 71-72.
35 Study Group on a European Civil Code & Research Group on EC Private Law (Acquis Group)(2009).
Principles, definitions and model rules of European private law : draft common frame of reference (DCFR) v.2, 273 (Christian von Bar and Eric Clive eds.).
36 Study Group on a European Civil Code & Research Group on EC Private Law (Acquis Group)(2009).
Principles, definitions and model rules of European private law : draft common frame of reference (DCFR) v.2, 273 (Christian von Bar and Eric Clive eds.)。對價理論(doctrine of consideration)雖然試 圖對有無成立契約，嘗試給予一個較為明確的答案，卻備受批評，如 Lord Wright(1936), Ought the doctrine of consideration to be abolished from the common law?, 49 Harv. L. Rev., 1225-53.
37 David Allen(2000), The gentleman’ s agreement in legal theory and in modern practice, 29 Anglo-Am. L. Rev. 204.
38 此處的「風險」係指廣義的風險，包含本來契約成立，對造可獲得之利益，今因認定雙方 並未成立契約，所喪失之經濟利益。
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成立施惠關係時，就不會該當無因管理，反之亦然？
再者，施惠者與受施惠者間是否可能成立不當得利？當施惠者為財貨移轉 時，受施惠者之受領依據為何？施惠關係是否得作為受領之依據？
此外，不論施惠者與受施惠者間有無成立契約，雙方並不排除成立侵權責 任，而侵權責任原則上以「過失」為歸責事由，所謂過失，係指「應注意能注 意而不注意」，其標準為「善良管理人的注意」，乃一客觀化之標準，亦即，依 交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意。因此，當我們 在審酌一個人是否具有善良管理人之注意時，應考量其是否具備所屬職業、某 社會活動成員或某年齡層通常所具的智識能力39。
在英美法體系中，「過失」乃以理性行為人為標準(reasonable man)40，但內 容實與德國法相似，同樣以具有相當知識經驗之人於同一環境下所應具備的注 意義務為標準，且為一客觀標準41。然不論是歐陸法的善良管理人之注意義務，
或是英美法的理性行為人標準，能否在施惠行為上劃定一體適用的「客觀標 準」？兩個法律體系對於客觀標準考量的因素，有無可能透過解釋讓「施惠行 為」進入？即注意義務有無因「好意」、「友好關係」而有所調整？
又民事法的功能就是在面對這個充滿風險的社會時，妥適地安排由誰來承 擔風險較為適合，帶有濃厚的社會政策考量，特別是當危險責任之出現，行為 人不再以具有故意過失為歸責事由後，道德非難性之功能漸漸下降，因而，對 於不同的權利，可以要求有不同程度的注意義務42，基於社會連帶(solidarité
39 王澤鑑(2009)，《侵權行為法》，頁 308~309，台北：自版。
40 Kenneth S. Abraham(2007). The Forms and Functions of Tort Law 47 (3rd ed.). 亦可見美國侵權 行為法法律彙編第二版第 283 條。
41 Kenneth S. Abraham(2007). The Forms and Functions of Tort Law 55-56 (3rd ed.).
42 Kenneth S. Abraham(2007). The Forms and Functions of Tort Law 47 (3rd ed.). 作者認為法律規
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sociale)，鼓勵社會間之互助美德，是否對於財產等不涉及生命、身體健康等權 利的部分，就施惠者之注意義務可予以適度之減輕呢？
侵權責任的要件除了故意、過失（注意義務）外，還包括加害行為、行為 須不法、侵害權益、致生損害、有責任能力等，「好意」、「友好關係」於這些 要件中，有無發揮之空間？
當施惠者之侵權責任成立後，下一步乃侵權責任賠償範圍的問題，特別是 施惠者之損害賠償範圍為何？有無因「好意」、「友好關係」而調整？
面對上述問題，本文將以請求權基礎之順序為依歸，一路從契約、類契約 之無因管理，到不當得利與侵權行為，探討施惠者與受施惠者間之法律關係，
以及「好意」、「友好關係」於這當中所扮演的角色。各章節安排的內容如下：
第一章為緒論，說明研究動機（為何要研究施惠行為），並介紹相關國內 外文獻與實務對於好意施惠之討論，以及本文之問題意識。
第二章把焦點拉大，從友好施惠出發，討論友好施惠與債之發生間的關 係，首先，就實務與學說討論相當熱烈之好意施惠與契約（意定之債），於友 好施惠下，有無可能成立契約？若沒有提出或引進好意施惠之概念，對於介紹 契約與非契約，或者於判斷契約有無成立時，是否有影響？又友好施惠中，如 有成立契約的空間時，友好施惠概念對於當事人間法律關係是否亦有影響？其 次，就友好施惠與無因管理、不當得利間的關係，前者焦點主要在友好施惠與 無因管理本質上是否為包含或互斥的概念，後者則把目光放在受施惠者上，即 其自施惠者處受有利益時，受領之依據為何？施惠者得否請求受施惠者返還所 受領之利益。
範過失行為，對於人身傷害的保護比起純粹經濟損失，應提供更多保護。另參加藤雅信(2005)，
《事務管理.不当利得.不法行為》，頁 228~229，東京：有斐閣。
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另由於友好施惠與侵權責任最為複雜與密切，學說與實務討論的重點多在 此，是本文將債之發生中的侵權責任抽出於第三章，並就違法性與注意義務一 一檢視，有無因好意、友好關係而受影響，另針對注意義務方面，介紹國內外 注意義務減免之立法例，從中尋求減免的理論基礎，而於施惠行為中有無適用 之餘地。當侵權責任成立後，損害賠償範圍有無因好意、友好關係而調整，這 部份學說討論更少，幾乎端賴實務的發展。損害賠償範圍的討論聚焦於慰撫金 之酌定。
第四章係結論，即針對上述所提出的問題為一個概括性的總結，說明所謂
第四章係結論，即針對上述所提出的問題為一個概括性的總結，說明所謂