在西元八世紀末葉至九世紀初期的法蘭克王國興起之前，依據凱撒之高盧 戰記(Caesar,de Bello Gallico.)與塔西圖(Tacitus)之日耳曼尼亞志(Germania)所描述 的古日耳曼人生活狀況，早期(約當西元前五十年，凱撒時代)以狩獵、戰爭為主，
在經濟生活上仰賴畜牧為主，農業次要，人民對土地每年輪流調換占有，對土地 無永續的關係存在，當時任何人均無確定的土地所有權，只由政府或各族族長將 土地分給各「血族」(Sippe)團體，並按年輪流開墾或畜牧。在當時，血族團體為 法律上、經濟上的單位，在政府或族長指定的範圍內，經營草地經濟生活，並逐 年遷移居所。亦即當時日耳曼民族並未達定居生活狀態，人與人之間的經濟結合 因素乃在於血緣及身分關係，與近代人與人之間，可以基於物或資本的經濟結合 關係大為不同。換句話說，近代所有權分配的觀念，其實是以定居生活為其前提 的。因此，日耳曼民族在早期共同占有土地之血族團體內部，實行共同經濟制度，
而無近代私有財產的觀念2。
至於古日耳曼後期(約當塔西圖時代，為凱撒時代後一百五十年)，日耳曼民 族仍行狩獵與戰爭生活，然而已進入農業時代，過定居生活，土地由比血族團體 更小的單位「村落」(Mark)照各戶耕作能力，逐年測定分配給各戶耕地，決定個 人對於土地的占有。村民分得其劃分之土地(稱作 Gewann)後，便加以耕作，並 逐年輪流調換農耕地，居所不需要再因土地調換而轉移。換句話說，在古日耳曼 後期，因為人民轉為定居生活，對於分配之土地雖仍須每年調換，但其管理單位 已由血族團體轉為範圍較小的村落。而對於人民的住居宅第，則發展出宅第私有 權的概念，戶長在牆垣圍繞的一定範圍內，擁有專屬的排他的所有權，而土地之 分配係在「土地總有」（Gesamteigentum）的前提下，村落自治的結果3。
亦即，古日耳曼實行「土地總有」而自治分配的村落，是在血族的結合為基 礎之下發展出來的，所有一切關於村民對土地的占有使用關係，皆為身分關係的 反映。至於村落團體的權利與住民個人的權利實為相對強弱的概念，村落團體對 於總有地的管領力最強，及於耕地，次及於民之宅地；住民之個別權對個人的宅 地最強，對於總有地之管領力最弱。團體與個人的權能互為補充約束，為不可分 的結合關係4。
2 有關古日耳曼之土地所有權，參見 Brunner, Heinrich, Deutsche Rechtsgeschichte (Berlin: Duncker
& Humblot, 1958-1961 ) ; Gierke, Otto: Das Deutsche Genossenschaftsrecht ( Berlin : Weidmann, 1868-1913), 另外參考石田文次郎著，印斗如譯：《土地總有權史論》，頁 1-6。
3 同上石田書，頁 8-14。
古日耳曼的「土地總有」制度發展到後期，隨著農業的逐漸進步，日耳曼人 過著定居生活，土地分割越細碎，住民之個別權利越為強大，人民各自將分配到 的耕地築牆表彰特權，並由於對自己的私有土地運用更進步的耕作方法，增加個 人的財富，使得住民個人所有之財產越來越不平等。因此，原先基於血緣的、身 份的團體結合逐漸被物的、財產的使用分配所取代。這種由住民人格平等進化為 財產分配不平等的過程，導致「私有財產制」的成立，並使得「總有制度」逐漸 走向崩潰5。
而在中古世紀末期，國家思想開始興起，在政治上為求國家自由發展，必先 否定各團體自治，而切斷各血族團體之關係。且在經濟上個人主義思想底下的羅 馬法所有權觀念，正好切合在當時已擁有相當私有財產的個人。宗教團體使用「加 諾恩法」所影響的義大利學說當中關於羅馬法 universitas 的團體概念，在當時擁 有強大勢力的教會，一旦與世俗團體發生紛爭，必服從教會的法律，故教會之團 體論便通過裁判而適用於世俗的團體上。此外又因為繼受羅馬法的緣故，接受大 學教育者，皆受到羅馬法的理論的影響，在裁判時對於德意志團體皆用羅馬法法 人學理解釋，尤其十六世紀中日耳曼的民眾裁判制度崩潰後，由大學出身、受羅 馬法教育之人擔任裁判官，更加使羅馬法理論見諸實行，故十六世紀日耳曼的「總 有制度」便在這樣的歷史背景下，一概以羅馬法學理解釋，當時盛行的立法事業 更由法學家參與其事，而將羅馬法的理論時現在法規上。我們可以看到，在歷史 上擁有解釋權、裁判權的裁判官如何影響土地制度的運行6。
直到十九世紀初歷史法學派興起，對於德國固有法制的研究較盛行，才有關 於繼受羅馬法此種現象的檢討分析。研究結果發現，德國固有的團體，並不與羅 馬法之 universitas 及 societas 概念相符合。也因這樣的研究，才發現羅馬法對於 法人人格之基礎解釋為「法的擬制」並不恰當，研究者強調法人的基礎在於社會 的組織體確實的存在，並由「法人實在說」承認古日耳曼總有制度下的團體本來 即存在、不待擬制的事實。於是日耳曼法之團體（Genossenschaft），基於羅馬法 之繼受，被解釋為具有法人格之實在的團體（Körperschaft）， 總有權亦由 genossenschaftliches Gesamteigentum 轉化為 Körperschafttliches Eigentum，但團體 之所有權與羅馬法之所有權概念，並不相同。原來古日耳曼法，並無抽象的物之 概念，日耳曼法上以物的性質，為權利劃分的主軸，在此時代，人從屬於土地，
5 同上書，頁 60-62；128-130。
土地所有權與物的「所有權」兩者因為土地的性質與物的性質不同，而產生不同 的概念，在日耳曼法上的權利性質為何，取決於物的性質，總有制度下的土地屬 於血族團體全體擁有支配、分割權，個人僅得在其分得土地上占有使用一段時 間，而對於未分割之森林牧場總有土地僅有共同用益的事實。若依羅馬法思想下 所有權觀念，則古日耳曼總有並不能以所有權概念解釋，日耳曼法的物權，從具 體的事實關係出發，對物的事實上占有(Gewere 制度)，即取得私人可使用支配的
「所有權」，此種所有權概念，與羅馬法將占有與抽象的所有權分立的概念不同，
在日耳曼法上占有與所有並無區別，所有權也由於團體性格而在內在受限，無絕 對的排他支配權能，只能在不違反團體利益的前提下使用所有物7。
因此，在不同文化時空背景之下，會有著不同的所有權概念。至於羅馬法上 的「共有」與日耳曼法之「總有」，不僅存在的前提不同，制度施行的結果也大 相逕庭，羅馬法是以個人主義為前提，羅馬法上的共有關係強調分割；相反的，
日耳曼法的總有以團體主義為前提，強調團體的存續。而十六世紀德國繼受羅馬 法，而對於固有日耳曼法加以羅馬法化後，在羅馬法的共有權之外創設不允許持 分自由處分的共有權，即為現今「公同共有」（Eigentum zur gesamten Hand）制 度之前身。在十九世紀對於日耳曼固有法之研究趨於鼎盛，在共同繼承人之場 合、夫妻財產制之場合，具有相當團體性格，但對於其持分財產是否能自由處分，
則須歸結於人的結合性質為何，是否容許其構成員代替？由於在公同共有的場 合，身份的結合強烈反映在財產關係上，故原則上不允許持有分之自由處分，可 謂羅馬法化後仍受日耳曼法影響之下所遺留之制度。
以上的探討，可知日耳曼法與羅馬法在制度歷史發展過程當中的經濟、政 治、思想背景都不同，在法律解釋研究上，應該參酌時代背景，而非一味以繼受 來的的羅馬法律規範解釋日耳曼法。但一旦繼受別人的法律後，難免受其影響，
而有新的綜合制度類型的出現，「公同共有」制度，是日耳曼「總有」制度，受 到羅馬法薰陶下，逐步綜合兩者而發展出來的。因此，我們站在以「實然」現象 的研究為職志之法律社會學的基礎之上，不能過於強調現行法規範上的「應然」
層面，而忽略事物原來之本質。同樣的道理，也可以在中華民國引進「公同共有」
法律規範之後，將它套在中華民國原有的漢人法律規範與民間習慣之上，一方面 會有硬套的「削足適履」的情形出現；另一方面，在兩者互動之下，也會形成一 種新的法律規範的形式，既與羅馬法影響下的日耳曼法有異，也與原來漢人民間 習慣產生實質的差異。