「公同共有」的判例
四、 國民政府在台灣對「公同共有」的法律實踐：以「祭祀 公業」與「神明會」為例
一旦中華民國《民法》繼受了「公同共有」之法律條文，它就開始成為現行法，
產生實際的法律效果。依民法第八二七條第一項規定，它可依「法律規定」而發 生，例如：遺產未分割前之數繼承人應繼承之遺產（民法第一一五一條）；它也 可依「契約訂定」而生，如：依「合夥契約」而生之合夥公同關係（民法第六六 八條）；又如：依夫妻約定採取「共同財產制契約」所生之夫妻公同關係（民法 第一０三一條）等。但此地並不是說當事人可隨意訂定創設公同關係之契約，而 只是說明可依某種契約（如合夥、婚約）成立公同關係而已。但是「公同共有」
的成立，除上述情形者外，自民初大理院判例以來，司法實務上，還承認由民事 習慣或單獨行為（遺囑）而產生者，如中華民國之祭祀公業（最高法院三十九年 台上字第三六四號判例）、神明會（最高法院七十二年台上字第一一七四號判 決）、祭田（大理院十八年上字第三四號判例）、祭產（司法院院字第八九五號解
19 鄭慶隆，《民法公同共有之研究》，（台北：台大法研所碩士論文，1976)，頁 1。鄭氏的說法不 夠周全，因為基於法律的連續性，中國大陸的相關民事法規，亦有類似的規定，不過稱為「共同
釋）等20。
因此，「公同共有」的成立原因，早在它被引進中國時，就不是以法律規定或 民法上規定之契約為限，因此，《民法》八百二十八條修正草案（1999 年五月立 法院議案），才會作如下的修正：
「公同共有人之權利義務依其公同關係所由規定之法律、法律行為或習慣定之 第八百二十條、第八百二十一條及第八百二十六條之一之規定，於公同共有準用 之。公同共有物之處分及其他權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全 體之同意。」
在這裡，加上「習慣」二字，其立法用意是希望將類似族產的祭祀公業與神明 會的民間習慣，在沒有專法（如我們推動的《祭祀公業管理條例》）的情況下，
能有明文加以範定。
究竟日耳曼人繼受羅馬法之後，所逐步發展出來的「公同共有」的法律規範，
跟我們漢人社會的「固有法」有關家產、族產、祭田、公業、神明會等的法律規 範有多少類似之處？中華民國立國以後，不管是北洋政府或是國民政府，一直把
「公同共有」套在所謂祠堂土地、宗族土地、祭祀公業土地、神明會土地與祖先 共業土地之上，這種將「繼受法」套在「固有法」上面的作法，表面上相當巧妙，
但其實有不少我們在下面值得進一步要探討的問題。
1. 國家法對民間習慣的定位：承認與改變
有關國家法對民間習慣的定位，通常它會透過國家法的承認與否，對民間習慣 產生很明確的改變功能，以臺灣的祭祀公業為例，日據時代承認其為習慣法人，
因此有關公業的管理逐漸制度化，管理人派下員大會等祭祀公業的組織逐漸確 定，整個組織具有一定法人的性格。後來臺灣光復後，《中華民國民法》逐步實 施於臺灣，國民政府承繼民國二年大理院的判例，將祭祀公業看成所謂的「祀 產」，是所謂「公同共有」的法律定位，從此便使得原來具有法人性格的祭祀公 業21，成為既非法人團體又非「非法人團體」，而只是一種共同擁有宗族財產的一
20 參閱陳河泉，《共有土地分割之研究》（台中：東海大學法律研究所論文，1995），頁 8。
21 有關台灣「祭祀公業」的過去、現在與未來，除了前面注十二林端的書，有討論《淡新檔案》
的公業部分（頁 134-149）之外，另參見林端的四篇文章：＜「國家制定法」與「民間習慣」：
臺灣「祭祀公業」的歷史社會學分析（I）〉，《法制史研究》第 1 期，頁 117-151(台北：2000 年
種狀態。因此有關人的定位，被有關物的定位的法律意義所取代，這會促成「公 同共有」的法律性格，對祭祀公業此一組織的內部結構產生質上的變化。
2. 「公同共有」 vs. 「總有」
認定族產與祭祀公業是「公同共有」的關係，其主要原因是主張公業不是享 祀人的財產，死者不能為財產權的主體，祭祀公業且非法人，因此是派下員全體
「公同共有」，公業財產之主體為派下全員，因此公業要進行法律行為必須以派 下全體之名義為之，公業本身並無權利能力與訴訟能力，公業財產之處分行為必 須經派下全體之一致，其典賣契字很少使用公業的名義，這種說法主要見於《臺 灣私法》，中華民國大理院與司法院的判例解釋及認定，祠堂、市場為公同共有 的性質，《民法總則施行法》也不承認它為法人，因此在實體法上認為它是「公 同共有」，所以在訴訟法上也不認定公業本身有訴訟能力。
這樣的法律認定實際上有不少的缺點，甚至可能是對於傳統民間習慣的誤 解。戴炎輝教授主張祭祀公業應該是類似日耳曼人的法人，即所謂「實在的綜合 人」，這種祭田由派下全體所組織緊密相連的共同團體，常常有所謂的字號（公 號），以其字號所有財產得為法律行為和訴訟行為，因此這種祭田團體是一種單 一體，但在物權法上，此一祭田團體與其派下的關係，祭田財產是派下之「總有」
（Gesamteigentum），所有權的內容在某些關係下分屬於團體與派下，標的物的 處分及某些收益權屬於團體本身，其他使用收益權則是派下所有，在債務法上各 派下就團體債務負連帶責任，這些都是祭田之「複多性」的表現。22
如此一來，祭祀公業在戴炎輝的主張下，比較接近「總有」的狀態。我們如 果理解日耳曼法由「總有」到「公同共有」的發展，以具有法人地位的前者，而 非沒有法人地位的後者，來規範族產等的問題，似乎較為妥當。我們認為，祭祀 公業等族產，其實是漢人民事習慣上的團體，是習慣法意義的法人，不應只是個
「公同共有」的關係，這也是我們積極推動立法，希望祭祀公業取得「習慣法人」
的地位的原因。
制史研究》第 2 期，頁 183-216 (台北：2001 年 12 月)；〈再論全球化下的儒家倫理：社會學觀點 的考察〉，《思與言》39 卷 4 期，頁 107-128（台北：2001 年）；〈徘徊在傳統與現代之間：台灣
「祭祀公業」管理人的社會學分析〉（台灣社會學會 2001 年年會暨「生活 社會新視界：理論與 實踐的對話」學術研討會論文，2002 年 11 月 3 日）。
3. 「人」為基礎 vs. 「房」為基礎
其次，就算認定為「公同共有」關係，也與日耳曼人不同。因為以「人」為基 礎的日耳曼「公同共有」關係，跟我們以「房」為單位的祖產或祭祀公業，其實 有所差異，只有在第二世的時候，繼受法的規定與固有法的規定是重疊的，即各
「房」彼此之間，是一種類似以「人」為單位的公同共有關係，但在第三世以後，
因為各房傳各房，各房的男丁數目不一，就會造成以房份為基礎的公同共有關 係，其派下員彼此之間的潛在持份，會因為房份的不同而有所差異，因此在這種 情形下，用「公同共有」觀念不足以完全涵蓋祭祀公業派下員彼此之間的權利義 務，是相當明確的。
何謂「房」呢？根據陳其南23的研究，「房」的中心概念－兒子相對於父親的 身份－是相當清楚而一致的：
（1） 男系的原則：只有男子才稱房，女子不論如何皆不構成一房。
（2） 世代的原則：只有兒子對父親才構成房的關係。孫子對祖父，或其他 非相鄰世代者皆不得相對稱為房。
（3） 兄弟分化的原則：每一個兒子只能單獨構成一房，而與其他兄弟分畫 出來。
（4） 從屬的原則：諸子所構成的「房」絕對從屬於以其父親為主的「家族」， 所以房永遠是家族的次級單位。
（5） 擴展的原則：房在系譜上的擴展性是連續的，「房」可以指一個兒子，
也可以指包含屬於同一祖先之男性後代及其妻等所構成的父系團體。
（6） 分房的原則：每一父系團體在每一世代均根據諸子均分的原則於系譜 上不斷分裂成房。
此一分房法則，定了漢人一般家族事務的運作型態，臺灣漢人稱這種法則為
「照房份」。「房份」可以解釋為根據分房法則所訂出來的身份(status)或份額 (share)。此種照房份的法則具體表現於家族財產的分割，家戶生活團體的分化，
祀產利潤的分配，年老父母的輪流供養，祀產的值年管理，祭祀義務的分攤及其 他有關家族事務的處理等等。實際上，漢人在家族土地所有的關係是建立在分房 的原則上。「房」才是家族土地所有的主體。個人的所謂土地所有權是透過它在
23 陳其南，《家族與社會》(台北：聯經，1990)，頁 131-132
家族中的房份(status)所獲得的。在某種意義上，土地的擁有和轉移可以看做是系 譜性的分房過程之具體化，臺灣民間在處理土地所有問題時，通常是以房為指涉 單位，而非常流利地使用這個概念。依據「房－家族」的系譜原則，一個男人對 應於其父親之家族而構成一房，此關係之確立從其出生或被收養之日起即開始，
所以兒子並不是根據父親的意願或遺囑而繼承其財產。具有房之地位的兒子因出 生或收養，而完全擁有其對於父親的家族財產之「房所有權」。弟弟的出生往往 表多了一個將共同瓜分家產的對象。從現實利益的觀點來看，同輩的房數越少，
每一房所分得的財產也就越多24。
陳其南上面的分析，主要指涉的是家與家產的層次，在祭祀的族產上，「房 份」如何認定，通常是設立者以下的第二世的各男丁為房，如他有七子，以後分 產就按七大房來分。
4. 鬮分字祭祀公業的「房份」與「丁份」的問題
這種質上的改變，首先出現就在「房份」與「丁份」的問題，如果按照原來 鬮分字祭祀公業的房份原則，因為劃分「公同共有」的潛在持份是以房份為準，
這種質上的改變，首先出現就在「房份」與「丁份」的問題，如果按照原來 鬮分字祭祀公業的房份原則，因為劃分「公同共有」的潛在持份是以房份為準，