顧名思義，「固有法與繼受法」的想法，在這裡預設了中西不同法律文化的 差異性的存在。換句話說，我們的問題意識，一開始就立基在社會學與人類學裡 面，常常見到的文化相對論（cultural relativism）的立場。本來不同地區各自發 展出來的法律文化，因為文化模式與文化發展的重心不同的結果，會產生一定程 度不同的法律文化。某個意義上來說，法律文化之間是存在著一些明顯的差異。
但是文化有強有弱，文化的傳播、採借與繼受 (reception)在人類的歷史上屢見不 鮮，法律文化也不例外。正如當年日耳曼人繼受羅馬法，韓國人、日本人繼受《唐 律》一樣，我們現在繼受歐陸、羅馬－日耳曼法系，並不是獨一無二的現象。但 是繼受的事實雖然常常發生，卻也不能完全證明人類社會的法律文化都是普同且 一致的。所以法律文化的普同論（cultural universalism），不能完全取代法律文化 的相對論的立場。某個意義來說，法律社會學與法律史就應該告訴法律解釋學，
當它以外國法來解釋固有法的時候，這中間不只存在著普同性的問題，更存在的 是差異性的問題，因此，突顯法律文化的差異性與獨特性，應該就是本文第一個 問題意識。
突顯文化的差異性與獨特性的同時，其實我們也是在突顯文化的主體性。我 們現在身處在一個後現代多元理性、多元文化並存的時代。雖然英美法系與大陸 法系在全世界各國隨著西方文化的優勢地位四處傳播，但是世界各地所各自存在 的法律文化的獨特性與主體性，並不因為它們繼受了歐陸法或英美法而完全喪失 其法律文化的獨特性與主體性。很可能在國家制定法的層次上，完全歐化了、西 化了，但是人民的日常生活以及社會大眾的法律意識裡，甚至部份法律人的法律 意識，仍然會具有固有法律文化的特色。所以在這種情形下，我們今天來討論固 有法與繼受法的問題，第二個重要的問題意識，就在於文化主體性的突顯與追求 之上。
對於這個固有法與繼受法問題的討論，我們必須注意到先對繼受問題作一定 程度社會學的考察。法律的繼受，在法學上意義是「一個特定的法律秩序，被一 個國家部份或全盤加以接受的現象。」我們可以採取比較社會學意義的看法，意 思是說在一個特定法律風土發展出來的法律現象，有意思地在一個其它的法律風 土內，被接納為它的現行法。有些學者則認為對其它法律的繼受，尤其是其他法 律的繼受，首先是一個社會學上的問題，法律的繼受不會是一次性的立法行動，
而是長期社會變遷的過程。這種變遷是以文化傳遞的方式出現，是個長期性的現 象，一直要等到外來的文化資產及法律思想資產，漸漸被繼受的一方，整合吸收 進本身的社會文化裡，才算完整，有時候要數十年甚至上百年以上的工夫。在近
代非西方世界國家繼受西方法律的現象，其動機包括規範渴求，被強迫繼受，以 及為了面子的問題等等，但是繼受比較有意識性、自願性與雙面性的特徵，因為 它不是一個過度片面的現象1。
我們在這裡會來研究民國初年大理院（當時的最高法院）判例裡面，直接面 對固有法與繼受法的努力，其實是有其特定意義的。因為這些大理院的判例，深 深受到清朝末年民律草案制定的影響，當時所接受的法理，透過大理院的判例，
有的被收納在《中華民國民法》之內，有的則繼續以判例的形式，一直到今天，
制約了在台灣的中華民國司法審判的過程。其中最明顯的就是祭祀公業與神明會 的法律性質，都被看成是一個「公同共有」的狀況。
這種大理院以「公同共有」來解釋祖產、祠產、祭田、塋田、祖先共業土地 等等的作法，繼續延用到今天對台灣祭祀公業的法律性質的定位之上。這使得原 本在日治時期，具有習慣法人的法律地位的祭祀公業，在中華民國法律的體制之 下，卻降格成為一種不是法人，也不是非法人團體的物權概念－「公同共有」， 這裡只注意到財產的公同持有，不得任意分割與典賣，但忽視到西方法律規範的
「公同共有」概念，事實上是跟中國人的族產或祭祀公業具有一定程度本質上的 差異。
日耳曼法律的公同共有觀念，以人為單位，而不是以房為單位，這只有在第 二世的時候，人與房其個數是一致的，在第三世以下，有可能各房傳各房的情形，
每房的祠份就未必跟人的祠份是一致的。人丁比較多的那一房，每個人的持份就 會減少，人丁比較單薄的那一房，每個人的持份反而會增多。這就是所謂「按房 份」或「按丁份」的問題，在台灣祭祀公業的土地實務上，常常就有類似的糾紛。
而且在現代個人主義的法律的影響之下，「按房份」的劃分方式逐漸變成「按丁 份」的方式來發展，所以在這個意義之下，我們說對於大理院的判例裡面，繼承 了《大清民律草案》，將族產、祠產都看成「公同共有」的狀況，這不能不說是 當時繼受西方法律的時候，對固有法律的所作的一種不必要的「削足適履」的作 法。這種情形延伸到中華民國《民法》裡面，變成《民法總則施行法》裡面，只 承認兩種法人，亦即社團法人與財團法人，而將祠堂的財產、寺廟的財產、族產 等等排除在這兩種法人適用的範圍之外。這使得台灣地區的寺廟、祭祀公業等 等，受到法律的客觀限制，變成在訴訟或發生法律糾紛的時候，常常很難用法人 的名義跟別人提起訴訟，以爭取自己的權利。所以一直到今天 2004 年了，我們 還要制定《宗教團體法》、《祭祀公業管理條例》、《神明會管理條例》等等，來面 對這些團體，有法人之實，而無法人之名的法律困擾。
1 有關繼受的社會學研究，參見林端，《儒家倫理與法律文化：社會學觀點的探索》（修訂版：北
因此，我們要強調的是，大理院裡的推事（法律人），這些受過西方法律邏 家法」的法律多元主義 (legal pluralism)，民間習慣相對於專家法律所存在的相 互對抗或相互補充的問題，在我們今天看來仍然是非常具有意義的。
法重建當時在中國大陸上這些判例所產生的具體影響。因此，當法學專家－法律 人作出法律規範的選擇而形成判例，應用在連續而沒有中斷的固有法律相關的民 事習慣的案例之上時，在這個時候，法官的實際抉擇，其所牽涉到的相關社會事 實，就變成是我們要探究的對象。
因此，我們也要注意到相關的風險社會學（sociology of risk）的議題，大理 院的法官會不會犯錯？他們所挑選的法律規範，是否真正適用中國人共有的民事
或「財團法人」，或者像日本人一樣，把它看成是一種「習慣法人」。這種妾身未
與嶄新的詮釋（以便在本土的環境裡移植成功）？凡此種種，都是法律社會學家 基於理解法律相關社會事實的興趣，知性上想要理解的。我們希望以經驗科學的 方法，來掌握法律的實然面與經驗面的事實。
中華民國《民法》八百二十八條有關「公同共有」的規定，其實是繼承《大清民律草案第 三編物權》的。該草案第一千零六十四條規定：「公同共有人之權利義務，依法律或契約定之。」
第一千零六十五條規定：「各公同共有人非經全體一致不得行其權利。但法律及契約有特別訂定 者不在此限。」這是從德國與瑞士繼受來的日耳曼法律。由此可見，清末民初就已經引進「公同 共有」的法律概念，其原有的法源在現行瑞士民法裡也有相關的規定。
本文首先回溯日耳曼「公同共有」法律規範發展的歷史，然後針對民國初年 的大理院所作成的有關「共有」的七十多則的判例作研究，它們至今在臺灣依然 有效，有些已經納入現行民法的規定裡，有些則對現行民法有一定的補充作用。
接著討論「公同共有」的法律性質，並立基在作者這些年對臺灣漢人舊有的 習慣法—祭祀公業與神明會的經驗研究的基礎之上，進一步討論「公同共有」
這種日耳曼族的法律概念，在漢民族的法律土壤之上生根發芽，所碰到的種 種法律文化衝突與融合的問題。
我們發現，這種將「繼受法」硬生生套在「固有法」上面的作法，表面 上相當巧妙，但其實產生的問題相當多，其中最主要的是以「人」為單位的 日耳曼「公同共有」關係，跟我們以「房」為單位的祖產或祭祀公業，其實 在很多地方是格格不入的。只有在第二世的時候，「繼受法」的規定與「固 有法」的規定是重疊的，即各房彼此之間是一種類似以人為單位的「公同共 有」關係，但在第三世以後，因為各房傳各房，各房的男丁數目不一，就會 造成以房份為基礎的公同共有關係，其派下員彼此之間的持份會因為房份的 不同而有所差異，因此在這種情形下，用公同共有觀念不足以完全涵蓋祭祀 公業派下員彼此之間的權利義務，是相當明確的。其次，臺灣現存的「神明 會」的土地與資產，也被看成是「公同共有」的，神明會是會員制、長子繼 承（祭祀公業是派下員制、男系繼承），這樣的組織型態與物權概念，是否 比祭祀公業更貼近日耳曼法律的「公同共有」的物權觀，我們有必要分析比 較之。