比較日本「促進電信產業競爭指針」與我國公平會所公布之「電信事 業規範說明」二者，當可清楚得知，雖然於規範基本理念與目的上，二者 規範指針或說明係屬一致，但於規範內容之基礎理論的陳述、規範行為的 類型化、具體違法行為內涵等方面，我國公平會所公布之規範說明，與日 本「促進電信產業競爭指針」之間存有相當的差異。經過比較，我們可以
法制論叢|第 41 期|民國 97 年元月
約略地將日本之「促進電信產業競爭指針」的規範特色，歸納為以下三點：
1. 將電信事業在市場上主要的交易行為，依產業上、下游、水平供需、
與使用者（用戶）以及相關產業（電力、瓦斯等公用事業）之關係，
區分為「電信設備之互連接續與共置」、「電柱與管路之租用」、「電 信服務之提供」，「內容之提供」以及「電信設備之製造與販賣」五 部分。從涵蓋範圍來看，已相當周延；在性質上，可適用之範圍已 包含所有可能交易類型。
2. 其次，依網路型產業所特有之「瓶頸設施獨占」與「網路外部性」，
將上述五類行為區分為兩群組，分別就違法行為對照獨占禁止法第 三條與第十九條進行分析。其中「電信設備之互連接續與共置」、「電 柱與管路之租用」具有瓶頸設施獨占之可能性；「電信服務之提供」、
「內容之提供」，以及「電信設備之製造與販賣」則容易因網路外部 性之考量，使事業有違反公平交易法之誘因，故分為兩群組。如表 2 之第一、二兩欄所列。
3. 對於電信事業之競爭或交易行為，以其對市場競爭影響程度，決定 適用法條。當競爭行為已足使市場競爭受到實質限制時，則構成獨 占行為，違反獨占禁止法第三條規定；另一方面，即使行為結果並 未造成市場競爭的實質限制，但若有妨礙公平競爭之虞時，則以不 公平交易方法規範所具有之補充獨占行為規範性質，針對相關行為 適用以不公平交易方法規範。由此可知，在有關電信事業的競爭行 為上，其規範方式，應是首先針對其有無構成獨占行為，進行檢討，
於其對競爭秩序影響未達到實質的競爭限制時，方再就其有無構成 不公平交易方法進行檢討。
電信事業不公平競爭行為規範－台灣與日本之比較分析
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如 上 所 述 ， 電 信 事 業 之 行 為 與 獨 占 禁 止 法 一 般 指 定 項 目 間 之 對 應 關 係，參照表 2 之第一、三兩欄所示。此兩欄的對比顯示，具有「瓶頸設施」
獨占性質之「電信設之互連接續與共用」與「電柱與管路之相關」兩類交 易行為中，觸及以不當之差別待遇（第二條第九項第一款）（拒絕交易或差 別待遇），形成不公平交易行為之預期相對較高。另一方面，具「網路外部 性」性質之「電信服務之提供」、「內容之提供」與「電信設備之製造的販 賣」的三類交易行為中，則以觸及事業活動之不當拘束（第二條第九項第 四款）（付排他條件交易），形成不公平競爭行為的可能性較大。
我國公平交易法對於事業之妨礙公平競爭行為，規定於第三章「不公 平競爭」中。公平交易委員會則於「電信事業規範說明」中，以第十九條 之規定為中心，制定電信事業妨礙公平競爭行為之規範，另依公平交易法 第二十一條及二十四條，對其他不公平競爭行為予以規範。由於公平交易 法第十九條之範圍實為「限制競爭」與「不公平競爭」二類行為態樣之混 合，因此，該「規範說明」所列七項電信事業不公平競爭行為中，除第七 項「不實廣告」係判斷是否涉及違反公平交易法第二十一條之規定外，其 餘「杯葛行為」、「差別待遇」與「搭售」相關之行為係歸屬「垂直性競爭 限制」範疇；「反競爭之折扣優惠」與「贈品與贈獎活動」則歸屬傳統「不 公平競爭」行為。
分析公平交易法「不公平競爭」之相關條文以及「電信事業規範說明」
之內容，同時與日本的電信事業不公平競爭行為相關規定相互比較，可以 得出以下幾點觀察：
1. 基本上，「電信事業規範說明」對於電信事業之不公平競爭行為，並 未 就 其 產 業 結 構 屬 性 予 以 分 類 ， 亦 未 針 對 網 路 特 性 做 系 統 性 的 分 析，而係以列舉可能之態樣並延申條文的解釋為主，似可就電信產
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業特性與違法行為之間的關連性做進一步的闡述。
2. 公平交易法第十九條本文所列「不公平競爭」之內涵，與同法第二 十條至二十四條所列之「不公平競爭」行為，於有關電信產業的競 爭行為之適用上，二者間有何規範理念、方式、強度的不同，由於 公平會的規範說明在有關第二十四條於規範說明的定位上，僅是重 申其規範文言：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響 交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」令人難以清楚理解究竟還有 哪些行為，是可能構成公平法的違反。倘若制定規範說明之目的，
乃是為加強法律適用時之預測可能性，而將抽象的法條以具體的規 範說明闡述應受規範之行為、對象，則僅是重複法律中已有的規範 文言，對於規範具體化、預測可能性等目標之達成，實無重大助益。
3. 公平會所公布的規範說明其模糊空間，不僅限於有關公平法第二十 四條的闡述上，在縱使有稍微具體的說明出可能的違法行為之第十 九條的規範上，由於定義籠統，涵蓋範圍又廣，使得一般事業難能 清楚預測本身行為是否可能構成公平會所認為之第十九條規定的違 反，結果可能使得電信事業動輒得咎，且可能在疑慮或許會違法的 恐懼下，對本來應該為的合理競爭或交易行為，卻戒急用忍。在電 信產業發展良窳攸關我國未來知識經濟發展之基本架構時，此種模 糊的規範方式，實屬不宜。主管機關宜及早訂出更為明確、詳盡的 規範內容來補救，以減少事業違法或過份自我設限情形之生，以建 立公平合理之競爭環境。18
18 另請參閱 (李憲佐、 吳翠鳳、 沈麗玉，2002)。
電信事業不公平競爭行為規範－台灣與日本之比較分析
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對於上列第 1 點本文建議參考日本做法，對各種行為先依其在產業結 構中之屬性分類，並力求周延，再針對網路特性做系統性分析，以突顯電 信產業特性與「不公平競爭」行為之關連性。對於第 2 點及第 3 點，或許，
前述日本「電信產業促進競爭指針」上所羅列的各種具體可能違反行為，
可以做為我國未來修正時之參考。且於未來相關規範說明修正時，亦或可 考慮，規範說明不要受限於我國公平法的規範架構，而以獨占、聯合、第 十九條、第二十一條、第二十四條的排列，再針對可能受該條規範之行為 客體，進行說明。
對於電信事業而言，因電信產業所具有之網路外部性、瓶頸設施等特 性，其因此特性所生之競爭行為亦應有其一定模式，日本「促進電信產業 競爭指針」事實上即是在此中思考，以行為導向之規範基礎出發，先行指 出各種因上述二種電信產業特性而發生之違反行為，之後再針對此等行為 於獨占禁止法上之評價，進行檢討。因此，同一行為就不是單純地落於獨 占行為禁止或不公平交易方法禁止的規範，若其市場地位夠高的話，不僅 當然滿足不公平交易方法規範適用的前題，亦可能同時構成獨占行為規範 之違反。惟從現行公平會的「電信事業規範說明」中，其「五、獨占電信 事業之規範」與「八、電信事業不公平競爭行為之規範」二者中所敘述之 行為類型，似乎完全沒有交集，可能導致同一行為如果為滿足其中一項的 規範要件，即不再受公平法規範的誤認。