在各國的立法經驗及司法判決實務,國際權利耗盡原則的適用 常受國外市場外在客觀因素所影響。這些因素主要有三類,第一類
62 此一論點與傳統上大英國協的專利法系統(Commonwealth Patent Laws)見解相 歧,請參見Walton v. Lavater, [1860] C.B.N.S. 162 (the U.K. case); Nelton v.
Bridport-Gundry Ltd. [1979] F.S.R. 530 (the U.K. case)。美國法似亦與本立場有 異,Sanofi, S.A. v. Med-Tech Veterinarian Prod., Inc., 565 F. Supp. 931 (D. N.J. 1983) (該案本國專利權人並非將專利權讓與他人而是以專屬授權方式行之)。
63 不同見解請參見 IHT v. Ideal-Standard, supra note 31。
64 請參見英國商標法上的經典判決,Revlon Inc. v. Cripps & Lee Ltd., [1980] F.S.R. 85。
因素考慮的是國外市場就同一商品是否有相同的智慧財產權保護;
第 二 類 因 素 在 於 國 外 市 場 就 同 一 商 品 是 否 已 實 施 強 制 授 權 (Compulsory Licensing);第三類因素反映在國外市場就同一商品是否 已實施價格管制(Price Control)。
就第一類因素而言,有人認為國外市場就同一商品是否有相同 的智慧財產權保護將對國際耗盡原則的適用有決定性的影響,假如 國外市場就同一商品無相同的智慧財產權保護,將使得智慧財產權 人在國外市場無法享有競爭優勢,訂價空間受限,影響與權利耗盡 為對價之合理報酬。但從智慧財產權法之保護宗旨與權利耗盡原則 之平衡對價法理觀之,此一論點似乎亦將智慧財產權人之「商業成 功」誤解為智慧財產權法的保護範圍內。畢竟權利耗盡原則提供的 是一個獲得合理的「第一次市場行為」報酬機會,以作為權利耗盡 的代價,著重法律擬制的對價平衡,而非等價平衡,並不保證該市 場報酬定可使智慧財產權人彌補所有因平行輸入所帶來的不利益,
因此「商業成功」應憑藉智慧財產權人本身定價策略及市場行銷而 達成,非將之以智慧財產權法來確保。當智慧財產權人在進入無相 同智慧財產權保護的國外市場前,應依其商業判斷及成本利益分析 去評估在此市場將為之「第一次市場行為」對於國際行銷經營與訂 價模式的衝擊,一旦決定進入市場,其損益的結果概由其自行承擔,
實無理由以「國內權利耗盡原則」排除平行輸入而解救其商業判斷 之失敗65。況且即使國外市場就同一商品具有相同的智慧財產權保 護,就市場競爭而言,未必就對智慧財產權人產生直接且明確的優 勢,因市場上商品的種類及內容不斷創新,很難斷言智慧財產權保 護的商品外,無其他替代的商品出現。最後,目前在國際智慧財產 權法的和諧化趨勢無遠弗屆地驅導下,各國在權利種類及保護內容
65 此見解與歐盟專利法一致,參見註 29。
漸有朝一致的方向發展,相信前述第一類因素的重要性將會減低。
在第二類因素方面,亦有人認為當國外市場就智慧財產權所保 護商品實施強制授權時,國際耗盡原則之適用應受限制,因為商品 因強制授權而進入市場,乃非基於國內智慧財產權人之自由意志,
不構成「經同意之第一次市場行為」。若單就權利耗盡原則的構成要 件的邏輯演繹及區辨而言,此一結論尚可接受。但此一結論似並未 考慮強制授權體系於智慧財產權法下之價值定位。強制授權制度一 直以來是智慧財產權法下重要的權利限制機制,它的存在是在調和 智慧財產權本身的專屬利益與智慧財產權所保護物品之使用利益間 的衝突,在特定的時機下—或是國家緊急危難發生無時間上餘裕磋 談授權,或是市場機能不彰無法達成授權—由政府行政權介入就授 權的內容及權利金強制作成授權,智慧財產權人有強制締約之義 務。強制授權雖不符合當事人契約自主的精神,但鑑於其存在的價 值與功能,其為當代智慧財產權法體系所普遍接受66。強制授權既為 當代智慧財產權法體系所承認,亦又構成該體系的一部分,當強制 授權實施時,智慧財產權人便不可以授權契約非由其自由意志所訂 定,或強制授權之權利金遠低於一般授權,來質疑強制授權之有效 性。由此而論,強制授權除其法體系下的功能性外與一般授權並無 本質上的差異,強制授權絕不是智慧財產權的拋棄,只是其內容及 權利金的決定常加入公共利益的思考,而此一公益思考原為智慧財 產權法所肯認的。因此,前所述認為因強制授權而作成的第一次市 場行為,不符合國際耗盡原則的適用要件,實值得再商榷67。
關於第三類因素,如同前述第一類及第二類因素,有人主張當
66 參見 the TRIPS Agreement, supra note 1, Article 31。
67 參見 CORREA,TRADE RELATED ASPECTS OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS,supra note 24,at 86。以強制授權為權利耗盡原則的例外,請參見 Pharmon v. Hoechst, supra note 30;陳昭華,論專利品之平行輸入,同前註 48,頁 227。
外國市場對於智慧財產權所保護的商品實施價格管制時,因第一次 市場行為的報酬受價格管制而壓縮,故此情形不應適用國際耗盡原 則。此論點亦誤將智慧財產權法的保護範圍不當地擴張至智慧財產 權人之「商業成功」,自智慧財產權法的本旨及權利耗盡原則對價平 衡的法理而言,實屬可議,其詳細理由已於評論第一類因素時提及,
茲不贅述68。