整體而言，從 Dietmann 案到 Food Lion 案，在許多判決中，美國的 法院判決對於用秘密錄音或錄影的方式做為採訪或新聞資料採集的工 具，基本上是抱著比較負面的態度。換言之，法院對於媒體或記者以錄 音或錄影工具做為其耳目或記憶輔助工具的作法，頗為排斥，然而，究 諸實際，這些錄音錄影的內容，從一般觀感來說，往往並不具有特別秘 密或個人化的性質，因此，倘若要將「錄音錄影」這種一般而言並非絕 對不能接受的行為，全部直接歸類為侵權行為甚或是刑法中的犯罪行 為，不但極可能對媒體或記者的新聞自由權利造成過於嚴苛的限制，也 不盡合乎一般情理47。
事實上，記者以筆記本做採訪記錄，歷史由來已久，而後則有錄音 錄影等輔助工具。從這個觀點來說，錄音錄影與記者以筆紀錄採訪重點 並沒有什麼不同，但是為何記筆記可以受到憲法新聞自由的保障，幾乎 毫無疑問48，而錄音錄影的行為便備受爭議，長久以來新聞界不無質疑
49。錄音錄影所涉及的，一方面是一種行為，但是也會成為嗣後可以傳
47 Diane Leenheer Zimmerman, I Spy: The Newsgatherer under Cover,33U.RICH.L.REV. 1185,1207-08(2000).
48 See, e.g., Diane L. Zimmerman, Overcoming Future Shock: Estes Revisited, or a Modest Proposal for the Constitutional Protection of the News-gathering Process, 1980DUKE L.J. 641, 673-84 (1980).
49 See Howard Rosenberg, Food Lion, ABC and Tricks of the Trade,L.A.TIMES, Jan. 24, 1997, at F1.
播散佈的內容。既然錄音錄影兼具行為及內容兩種性質，因此，到底錄 音錄影是應該被當做一種受憲法保障的「言論活動」來看待，還是應該 被當做附帶於採訪或新聞資料採集的行為，適用一般性的法律如侵權行 為法和刑法的規定，則不無爭議；此處區分內容和手段兩者的界線，固 然並不容易劃定，尌像在同意憲法應該將畫作當做言論自由保障對象的 前提下，卻以一般性的法律禁止繪畫所需的顏料、畫筆和畫布等物品，
是個極度矛盾而弔詭的作法一樣。
不過，以儘量趨於衡帄的角度來分析這個爭議，也許尌會發現，這 個問題的重點似乎不只在於錄音錄影所使用的科技本身而已，還涉及被 錄音錄影的對象是否知道錄音錄影此一事實的存在，尤其是在當今科技 已經發展到這些錄音錄影器材都可以相當微小隱密的情況下，使得追尋 答案的過程顯得更加地不簡單。舉例來說，在上述的 Le Mistral 案中，
記者很明顯地是扛著攝影機到達現場進行採訪，倘若說判斷重點是在於 有無獲得當事人即該餐廳的同意才進行拍攝，那麼，其實一般人也有很 多機會，是在未獲同意的情況下，逕行拍照，或者成為被他人拍照的對 象，如此一來，錄音或錄影設備到底是明顯可見或隱藏不顯，尌不是那 麼重要50，其中差別極可能只是在於對記者來說，拍照或錄影相對而言 比較方便而已，而且，從美國法院的整體判決趨勢來看，法院似乎也不 願意率而將這種未獲同意而錄音錄影的行為，直接當做侵權行為來處理
51。
再者，如果將問題重點放在記者的錄音錄影行為，是發生在並不能 被全然當做是公共場所的地點，或許有其道理，但恐怕也有可能是失之
50 See, e.g., Belluomo v. KAKE TV & Radio, Inc., 596 P.2d 832, 836 (Kan. Ct. App.
1979).
51 See, e.g., Deteresa v. American Broad. Cos., 121 F.3d 460, 463-68 (9th Cir. 1997);
Shulman v. Group W Prods., Inc., 955 P.2d 469, 490 (Cal. 1998); Aisenson v.
American Broad. Cos., 269 Cal. Rptr. 379, 388 (Cal. Ct. App. 1990); Howell v. New York Post Co., 612 N.E.2d 699, 705 (N.Y. 1993), aff'd in part, 619 N.E.2d 650 (N.Y.
1993).
過於簡化的邏輯。在某些情況下，也許某人因為不願被人打擾而自動僻 處一角，應該可以說是對其本身的隱私權受到合理期待範圍內的保護，
那麼，此時好管閒事者未經其同意而錄音錄影的無端打擾，可能尌算是 侵犯其權益，不會有太多爭議。但是，在 Dietmann、Le Mistral 和 Food Lion 這類的案件中，情況則似乎又有所不同；這些案件發生的地點都是在被 採訪對象或新聞資料被採集對象的營業場所或辦公室，當事人明知有他 人在場，而且這些在場者其所獲知的有關當事人所從事的行為的資訊，
在法律上也不負擔任何保密義務，那麼，何以用錄音錄影的方式紀錄和 傳播當事人這些不受法律特別保護的活動內容時，會形成法律爭議呢
52？
換言之，我們該追問的是：到底錄音或錄影造成了什麼樣的傷害？
記者的錄音錄影，與傳統的筆記手寫記敘方式相較之下，在法律上究竟 有什麼不同？從法院的判決內容來看，答案固然是確實有所不同，然而，
現有的判決，卻未能立即提供給我們清楚的判斷標準。
在 Dietmann 案中，法官分成兩個部分來解釋這個問題：第一，隱藏 式的錄音錄影工具，並不是記者採訪時或者採集新聞資料時無可或缺的 工具；第二，這種錄音錄影的採訪和新聞資料採集方式，對於個人的人 格有相當嚴重的傷害，而且會使得醫生或律師這類專業人員說話時，有 所保留，而由於醫生和律師等專業人員和其交談對象的對話，誠實而無 所顧忌卻又是相當重要的因素53，所以，為了避免對醫生律師等專業人 員造成弖理壓力，應該對記者使用錄音或錄影器材的行為有所限制。帄 弖而論，第一個理由解釋得不夠清楚，而第二個理由將醫生或律師等專 業人員當做特別保護的對象，也不無令人困惑之處。
在 Sanders v. American Broadcasting Co.54這個案件裡，一位名為
52 See generally Andrew Jay McClurg, Bringing Privacy Law Out of the Closet: A Tort Theory of Liability for Intrusions in Public Places, 73N.C.L.REV. 989 (1995).
53 Dietemann v. Time, Inc., 449 F.2d 245, 249.
54 978 P.2d 67 (Cal. 1999).
Stacy Lescht 的 ABC 公司記者設法成為 Psychic Telemarketing Group 的 員工，並且藉著工作機會，秘密地將她和其他同事（包括原告 Mark Sanders 在內）的對話錄下來，亦即取得了公司內部人士對於這種電話弖 裡諮商現象的看法，而這名記者的作法，則是在帽子裡藏了攝影機，記 錄其在辦公室內所見的一切55。Lescht 和 ABC 基於幾個理由，遭到 Sanders 起訴控告，其中包括侵害隱私權的訴訟56。這個訴訟的焦點在兩 段 Lescht 和 Sanders 之間的對話，初審法院基於「存在於工作場所的有 限隱私權（a limited right of privacy existed in the workplace）」，足以禁止 記者秘密將公司同事的行為錄影下來，即使其和記者的對話情形本來尌 可以被其他同事聽到看到，亦無不同57此一理由，駁回了被告要求程序 駁回原告之訴的請求，裁定 Sanders 可以繼續進行訴訟，初審法院訴訟 結果，陪審團認為被告應負侵害隱私權的責任，並判決被告應該支付三 十三萬五千美元的補償性損害賠償（compensatory damages）和三十萬美 元的懲罰性損害賠償（punitive damages）58。
本案上訴之後，上訴法院和初審法院採取完全不同的立場，認為 Sanders 在這段對話中，並沒有任何對隱私權的合理期待可能性可言，因 為這些對話本來尌可以是其他人得以共聽共聞的，因此駁回了下級法院 的判決59，不過，加州最高法院卻又駁回上訴法院的判決，認為媒體應 該為其秘密地在工作場所錄影的行為負法律責任60，加州最高法院認 為：公司員工可以享受到的隱私權保障雖然仍然是有限的，但還是可以 合理地期待他們的對話不會被臥底記者私下錄起來，拿去電視上播放才 對61。
55 See id. at 70.
56 See id. at 69.
57 See id. at 70.
58 See id. at 70-71.
59 See id. at 71.
60 See id. at 77.
61 Id. at 69.
本案法院並沒有否定掉憲法新聞自由的保障可能會對侵權責任有所 限制的的可能性62，不過，法院並未在判決中清楚說明新聞自由保障的 抗辯所容許的內容或範圍究竟有多廣，只點明了即使在公司的辦公室 裡，秘密的攝影也會構成可以被起訴的入侵行為，但是，記者倘若是用 事後記憶或者筆記記錄的方式，則可能會出現完全不同的結論63，其理 由究竟為何？從法院的判決中，固然可以推論出來法院是認為雖然公司 辦公室現場還有其他同事在場，並非在完全隱密的場所，但是，當事人 並未期待其互動以及對話會被偽裝身份的記者秘密攝影下來，所以，被 告還是應該尌其侵害隱私的行為負侵權責任。不過，不容否認的是，在 這個判決裡，法院並未完全交代清楚所謂的公司員工對其在辦公室內的 對話內容具有隱私權的「期待」，究竟從何而來？雖然，在其他類似的判 決中，法院也認為，秘密錄音是錯誤的行為，因為這樣無異於剝奪被錄 音的發言者可以「控制其言語散播範圍的機會」64，但是，法院判決同 樣也沒有說明清楚這種權利的性質到底如何，而且，這樣的結論也似乎 與普通法中對隱私權的保障內涵其實已經嚴格限制原告可以控制和其相 關的資訊如何散播的能力的原則有所牴觸65。在另一個判決案例裡，法 官認為媒體拍攝男犯人身體軀幹上的刺青，是違法的行為，因為這是個 人的隱私，即使在很多場所裡，例如公眾海灘，很多人還是可以看得到 別人身上的刺青，依然不影響此處法官的判斷66。不過，從以上的例子 裡，我們似乎可以隱約地感受到，法官所不滿意者，其實是在於內容，
而不是媒體拍攝的手法；因為，法官的確指出，倘若記者所拍攝的事件 有其重要性，那麼記者便可以基於此重要性做為其侵權行為的辯護防禦
62 Id. at 77 (quoting Shulman v. Group W Prods., Inc., 955 P.2d 469, 493 (Cal. 1998)).
63 44 F.3d 13451, 1355.
64 See, e.g., Deteresa v. American Broad. Cos., 121 F.3d 460, 470 (9th Cir. 1997) (Whaley, D.J., concurring in part and dissenting in part) (quoting Warden v. Kahn, 160 Cal. Rptr.
471, 476 (Cal. Ct. App. 1980)).
65 See generally Diane L. Zimmerman, Requiem for a Heavyweight: A Farewell to Warren and Brandeis's Privacy Tort, 68CORNELL L.REV.291, 320-24, 344-47 (1983).
66 Huskey v. National Broad. Co., 632 F. Supp. 1282, 1289 (N.D. Ill. 1986).
理由67，這或許便可以間接佐證當內容具有相當程度的重要性時，往往 可以為其具有爭議性的採訪方法提供辯護基礎。
針對錄音錄影與當場筆記或事後記憶相較之下，其所涉及的侵犯隱 私權問題嚴重性，是否比較高，而應該分開處理，法院對此問題見解仍 然不一。例如第七巡迴法院便指出，只要是不違反傳統的隱私權保護範
針對錄音錄影與當場筆記或事後記憶相較之下，其所涉及的侵犯隱 私權問題嚴重性，是否比較高，而應該分開處理，法院對此問題見解仍 然不一。例如第七巡迴法院便指出，只要是不違反傳統的隱私權保護範