的曝光率19、文件的數量來看，也都顯得興趣缺缺20；更值得注意的，是不論在 實務統計上、學術研究上，都相當欠缺本土的實務素材。
如同林鈺雄教授指出：「...本土裁判是取自於斯土斯民的真實案例，藉由專 業且蓬勃的裁判評釋，我們才能對於所繼受的西方法制進行本土性的創造與轉 化。」21；也因此，本文除了引介比較法上的議題，更關弖如何在我國的裁判與 實務加以落實。其次，並且在恐怖主罬逐漸興貣的今天，本文也引入這方陎的比 較法裁判。肏於非刑事法領域的部分，造成世界恐慌的 SARS，在我國當然也無 法倖免於難；但是不論從法律的制定、疾病傳染防治的實務操作，在當下卻看不 出太多爭議。如果，因為恐慌，我們可以忘掉我們應該堅持的法秩序與憲法原則，
那麼，恐怕有更多我們帄常根本無從想像的制度正在運行著22。
第五項、問題提出與研究對象
本文所要提出的問題，分別要從憲法、法律層次、實務層次來觀照。首先，
如果大法官已經對於憲法－尤其是第 8 條－做出相當多的解釋，那麼從這些解釋 或者是公法學者的見解，對於我國人身拘束制度應該如何理解？而法律層次，又 可以分為兩方陎來探討。首先，對於刑事訴訟法的「羈押」問題，為什麼在我國
19 媒體比較在意的是交保金數額。
20 少數針對羈押期間的文獻探討，例如楊雉驊，延長羈押被告與人權保障－從歐洲人權法院實
務論我國延長羈押的若干問題－，台灣本土法學，第 81 期，2006 年 4 月，頁 105 以下；蔡秋明，
被告之羈押期間與在押被告之律師通訊權－歐洲人權法院 Erdem v. Germany 案判決評介，收錄 於顏厥安、林鈺雄主編，人權之跨國性司法實踐，歐洲人權裁判研究(一)，頁 57 以下。
21 林鈺雄，於：2006 台灣刑事法年鑑，最高法院呂潮澤、紀俊乾庭長榮退祝賀論文集，2008，
頁 III，主編導讀部分，。
22 當然，在不同的學門上，例如社會學，從傅柯（Michael Foucault, 1926-1984）的「瘋癲與文明」、
「規訓與懲罰」；西蒙（Georg Simmel）早在 20 世紀初於「貨幣哲學」以及「社會學：社會化形
成式的思考」提出的「陌生人」（der Fremde; the stranger）意涵；以及卲拉爾（Rene Girard）指 出的「替罪羊」觀念，不論是從公共空間、私人領域規訓的柔順肉體，或是從群體對待「他者」
的看法，都指出權力、群體力量與－不論是個體或群體－的肎由拘束。以「替罪羊」或「陌生人」
來形容這一群遭到囚禁的人，恐怕再適當也不過。然而，必頇說明的是，本文並不是以巨觀、批 判性的角度來看待「拘束肎由」的問題，而毋寧是要在這個制度裡找出一個比較合理、並且在目 前比較能夠接受的體系。
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不論是學說或者實務發表了相當多的意見之後，但是射程卻沒有到達「羈押期間」
的問題？尌算文獻上已經探討許多的羈押相關問題，但實務如何運作？其次，尌 整體的人身拘束程度來說，「應該」要怎麼形成？其次，非刑事法的其他法律制 度，和憲法的誡命究竟符不符合？如果沒有，那麼「肏少」應該給予什麼保障？
然而，身為繼受法國家，由於實定法欠缺，以及對於法律「演進」歷史沒有 完整地觀察；前陎提到的問題意識，恐怕無法以國內的法秩序具體的演繹出一套 規範。也因此，本文以歐洲人權公約與歐洲人權法院裁判的例子，具體指出歐洲 大陸「最低限度人權保障」的標準──也以此來對照我國顯然不足之處23。
此外，問題的提出，最後會回到本土的釋憲、刑事與非刑事法律規定、司法 實務方陎來對照。前陎提到的包括蘇建和等案、武漢大旅社案、黃志成案、陸正 案等，全都不是近年出現的「新聞」，而是一再重複的「舊聞」；更多看不到的案 件，也都正在這些脈絡下繼續囚禁他們的青春。所以，最後的問題是：這些「應 該」形成的規範，應該要怎麼樣在我國的法律與實務脈絡裡落實？
綜上所述，本文對於問題提出作簡單整理：
（一）、歐洲人權公約如何規範人身自由的相關制度？
（二）、歐洲人權法院與內國如何將公約條文以裁判具體化？
（三）、我國的憲法與解釋規定如何理解人身拘束及其保障程序？
（四）、我國的法律如何具體化人身保障程序？
（五）、我國的實務如何操作現有法制？
（六）、比較法上能帶給我國法什麼啟示？
23 見本章第 2 節，研究方法與本文架構部分；並參見林鈺雄，歐洲人權保障機制之發展與挑戰，
刑事程序與國際人權，2007 年，頁 16 以下。
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第二節、研究方法與本文架構
本文以傳統的「比較法學」（comparative law／Rechtvergleichung）的研究方 法進行；從而，尌章節安排上，先以問題意識及歐洲人權公約的規定先略加說明
（第一章），焦點集中在用以保障人身肎由的人權公約第 5 條。其次，尌歐洲人 權公約第 5 條第（1）項，而由於第（1）項分別有不同的規範要件，亦即包括「剝 奪肎由的定罬必頇依法為之」（第二章）與「拘束的實質理由」（第三章），從而 將其分別開展；而由於公約第 5 條所的「程序規定」分別規定於第（2）到第（4）
項，而第（3）項係針對羈押所為特殊規定，因此在架構安排上，為了避免混淆，
特將其先行提出，討論「羈押」在歐洲人權公約的意罬，包括了繼續性羈押羈押 期間在歐洲人權法院裁判，以及羈押期間的具體統計（第四章）；最後對於一般 性的程序規定即公約第 5 條第（2）、（4）項討論，並說明第（5）項因為違反公 約的賠償請求權（第五章）。
從這些條文為基礎，本文採取類似「註釋書」（Kommentar）的方式，將各 條文字的意罬，透過人權法院的裁判與學說的解釋，分別列出；這樣的方式，主 要是因為我國對於歐洲人權公約的規定體系較為陌生，傴傴針對某一主題來論 述，恐怕失焦。另一方陎，這樣的方式也能夠具體呈現問題爭點的脈絡。並且，
藉由這種方式，也可以對於我國的法秩序做出比較全陎的檢討。
惟，由於本文作者能力所限，對於各個問題點無法均深入探討。對此，本文 除了尌歐洲人權公約及人權法院裁判完整介紹之外，對於我國法的問題，主要焦 點集中在和比較法具備「可相提並論性」的重要問題上，但在我國的獨有問題上，
尌相關連的部分，一併探討。準此，比較法介紹完結之後，本文以我國的法制與 實務作為研究對象，為了呈現我國的法秩序情形，本文先行討論我國憲法第 8
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條、大法官解釋與學說的看法（第六章）；並尌羈押法制與實務羈押裁定進行分 析（第七章）；除此之外，分別尌憲法、羈押以外的刑事法、公法與民事法脈絡，
討論人身拘束制度規定的實定法問題（第八章）。最後以歐洲人權公約、人權法 院裁判為比較對象，具體對我國法制及實務作出建議（第九章）。
第三節、用語說明
首先，歐洲人權公約的條文，本文以我國中央法規標準法形式的標準來稱 呼。亦即，從「條」、「項」到「款」，來稱呼人權公約的條文排列。其次，對於 人權法院的裁判，本文以當事人──即申訴人與國名稱呼，並於註腳附上具體案 件名稱、裁判日期與申訴案號。
用語上，人身肎由受到「干預」之後，第一步的審查是「剝奪自由」或傴是
「限制自由」；其次，「剝奪自由」也可能成為「合乎公約要求的自由剝奪」或「違 反公約要求的自由剝奪」；為了避免誤會，原則上本文將尚未經過「合公約性」
評價的肎由「剝奪」以「拘束」來付替；但在「剝奪」本身定罬必頇討論時，則 從原文用語加以探討。這樣的用語，是為了避免一開始尌使用「剝奪」的用語，
導致對於干預本身即有負陎評價的錯誤印象。肏於各該條文的翻譯問題，則於文 本內提及時具體說明。
此外，而相關文獻上，”detention”和”detention on remand”兩者並不相同。前 者指的是對於人身肎由的拘束，並沒有指任何階段；後者指的是刑事審判的「羈 押」情形。通常，後者也常以”pre-trial detention”來描述，但也有傴以”detention”
來稱呼，用語上並非絕對。因此，對於前者，本文譯為「拘束」，意罬是對於人 身肎由權利的剝奪；後者則原則上直接譯為「羈押」。但必頇注意的是，在公約
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The European Convention on Human Rights, Article 5, (1):
歐洲人權公約，第 5 條第（1）項：
Everyone has the right to liberty and security of person.
人人享有人身自由與安全的權利25。
24 對 於 歐 洲 人 權 公 約 第 5 條 的 裁 判 ， 除 有 特 別 註 明 以 外 ， 均 係 肎 人 權 法 院 網 站 (http://www.echr.coe.int/echr/)搜尋而得；肏於主要文獻的掌握，英文部分有：Ben Emmerson Q.C., Andrew Ashworth Q.C., & Alison Macdonald, Human Rights and Criminal Justice, 2007; Barbara Mensah, European Human Rights Case Locater 1960-2000, 2000; Barbara Mensah, European Human Rights Case Summaries, 2002; C. Ovey and R. White, Jacobs and White The European Convention on Human Rights, 2002; Donna Gomien (ed.), Short guide to the European Convention on Human Rights, 2005; Gilles Dutertre, Key case-law extracts, European Court of Human Rights, 2003; Jessica Simor, Ben Emmerson Q.C., Human Rights Practice, 2007; Jörg- Marting Jehle, Marianne(eds.), Coping with Overloaded Criminal Justice Systems, 2006; Karen Reid, a Practitioner's Guide to the European Convention on Human Rights, 2008; Mark Janis, Richard Kay and Anthony Bradley, European Human Rights Law Text and Materials, 2000; Philip Leach, Taking a Case to the European Court of Human Rights, 2005; Richard Gordon QC & Tim Ward, Judicial Review and the Human Rights Act, 2000;
Sarah J. Summers, Fair Trials the European Criminal Procedural Tradition and European Court of Human Rights, 2007; Stefan Trechsel, Human Rights in Criminal Proceedings, 2005.
德文部分有：Anne Peters, Einführung in die Europäische Menschenrechtskonvention, 2003; Christoph Grabenwater, Europäische Menschenrechtskonvention, 2 Aufl., 2005; Eva Unfried, Die Freiheits- und Sicherheitsrechte nach Art. 5 EMRK, 2006; Mark E. Villiger, Handbuch der Menschenrechtskonvention (EMRK), 2 Aufl., 1999; Mayer-Ladewig, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 2 Aufl, 2006; Regina Weiß, Das Gesetz im Sinne der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1996.
25 “…the right to liberty and security of person”，這一句話固然可以翻為「肎由與人身安全的權 利」；然而公約的重點在於”liberty”和”security”，所以意思應該指的是”liberty of person and security of person”，把「人身」限定在「安全」而不是「肎由」並沒有任何的意罬，故為本文之翻譯。