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第四章 以制度目的之達成為中心─借鏡美國法停權 制度之反思
經第三章之討論後，可知美國法之停權制度目的主要在於「廠商足資信賴性」
之確保，透過排除不足以信賴之廠商，藉此把關納稅義務人之稅金及政府就有限 資源之運用，並且善用政府採購法作為政策工具，促使其他領域公共政策之達成。
另外美國法制亦明揭停權制度之「非裁罰性」，而此正好與廠商足資信賴性之宗 旨，兩相吻合，蓋是否發生懲罰效果，並非制度之終極目標，能使誠信廠商參與 政府採購程序，才是最大宗旨。
然而，回頭檢視我國停權制度之目的，雖立法理由業已言明制度係為杜絕不 良廠商、避免危害其他機關，及建立良好之採購秩序，然而實務上之操作，卻因 現行條文之設計，與立法理由對於裁罰性有無之揭示未明，導致法院見解莫衷一 是，且申訴審議實務上又往往基於個案正義，對於停權事由構成要件之解讀，採 取與法院未盡相同之見解，短期來看，或許對於現行條文不當之處有所解套，長 期來看，卻不利於人民對於法安定性與可預見性之期待。是以，本文將於本章統 整我國現行停權制度待解之問題，並部份參採美國法制度，嘗試提出可能之解決 方法，又因我國檢討停權制度之聲浪高漲，近日立法院由立委於107 年 5 月間提 案通過政府採購法停權制度修正法案之一讀（已付委）189，本文亦一併介紹，並 評析之。
189 日前雖有不同版本之提出，例如 106 年 10 月 12 日行政院院會通過並送立法院審議之版本，
惟該版本建議之修法內容，未就停權制度之目的做明確之揭示，十分可惜，故本文仍選擇修改幅 度較大，且觸及制度目的釐清之版本予以評析。
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停權制度之再檢討
第一項 制度目的之廓清
因我國並非如同美國法，將裁罰目的明文排除，不論實務運作或學說討論上，
迭生定性停權處分有無裁罰性之爭議，已如前述190，迄至最高行政法院101 年度 6 月份第一次庭長法官聯席會議作成後，實務始較有共識。然而，停權制度具有 裁罰性質之想法，是否與我國最初立法理由所希冀者一致？
觀諸我國立法理由揭示三大目的，分別為杜絕不良廠商之違法、違約行為，
避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境，單純自字面上觀察，
並未看出有懲罰之目的存在，而是聚焦在如何排除不良廠商，避免不良廠商使其 他機關受害等管制性、預防性之目的，此與前述美國法最重視之「足資信賴性」， 不謀而合，因而不良廠商受到懲罰或制裁，就文義解釋觀之，似非本制度所欲達 成之主要目標，則當前我國實務之解釋方向，是否允當，仍有待商榷。
然而，無論停權制度是否有意懲罰、制裁，制度應具有邏輯上一致性，如認 為停權制度應具有裁罰目的，則制度應專注於對過去違法行為的一種「償罪」或
「贖咎」（受罰以贖前過）191，故無論行為人有無改善，不應影響制裁事由之構 成。又不問處分具備裁罰性與否，從法律效果而言，若屬限制或剝奪人民之自由 或權利者，基於「干預保留」之法理，皆應有法律之依據，始得為之。然而，裁 罰性與管制性不利處分於法律保留原則之適用，在規範密度上寬嚴有別。裁罰性 之不利處分，性質上既是一種處罰，則在法條之規範構造上必須嚴明區分「構成 要件」與「法律效果」，其內容各應由法律為更明確之規定192。
190 詳細討論，可參第二章第三節參、以下。
191 李建良，行政罰法中「裁罰性之不利處分」的概念意涵及法適用上之若干基本問題－「制裁 性不利處分」概念之提出，月旦法學雜誌，第181 期，頁 140，2010 年 6 月。
192 李建良，同前註 191，頁 162。
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為具有裁罰性，恐與行政罰法扞格，事由中亦有例如作為政策工具、破產等非裁 罰性不利處分之款次，宜重新檢討訂入之必要，以期體系一致；然現行法規範未 如同美國法設計減輕事由(mitigating factors)，縱廠商改善亦無從不為處罰，此則 與裁罰目的邏輯上不考量違法情狀是否排除等特性一致。
另從實務之認事用法觀察，目前法院見解本於最高行政法院101 年度 6 月份 決議之裁罰見解，對於構成停權事由之解釋，往往較為重視不法行為之發生，不 重視是否排除不法行為與否，例如本文第二章所提到之高雄高等行政法院 96 年 度訴字第611 號判決（案經最高行政法院 98 年度判字 1321 號判決維持），認為 只要過程中有減省工料之事實，縱然有重新改善，仍不阻卻該款停權事由之構成
（即重視對於不法行為的處罰）。惟申訴審議實務於臺北市政府92 年 9 月 19 日 訴92034 號、91 年 3 月 21 日訴 91054 號申訴審議判斷則認為處分作成衡酌諸多 具體情事，諸如：有無辦理缺失改善、有無加強內部人員控管、追究內部人之責 任、加強施工品質、主觀有無意圖減省工料、有缺失部分與無缺失部分之數量比 例、是否具有履約之誠意（即重視對於不法行為的排除）。顯見我國實務對於制 度目的，係有不同之解讀，此種分歧，亦使人民遭受停權處分之標準難以預測。
本文認為，制度未必有好壞之分，但制度必須維持邏輯上之一致性，故目前 我國如就停權制度採取裁罰目的之見解，則宜於立法理由明定裁罰目的，並修正 既有之立法理由，且停權之事由應予調整，俾使符合裁罰性之要求，另申訴審議 實務亦應著眼裁罰性之目的，使法院見解與申訴審議判斷，漸趨一致。
反之，如立法者業已意識到本文所提出之問題，而肯認原有立法理由確實不 具有裁罰目的，亦宜仿照美國法之立法，增訂停權制度不具裁罰性之明文或於立 法理由指明；另衡酌停權制度管制性、預防性之色彩，應增訂減輕事由，給予廠 商得以補救之機會，如能確保排除危害機關之危險，則無須做成停權處分，或縱 已作成，亦有廢棄之彈性；停權處分應賦予機關更多裁量權限，本於廠商足資信 賴之角度，予以衡量停權與否；另外則是實務判斷上，亦應著眼於停權制度預防、
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管制色彩，朝向申訴審議判斷之解釋方向，俾使邏輯、解釋一致。
雖一切均有賴立法者說個明白，但本文認為政府採購制度在美國發展迄今 200 餘年，且我國大陸法系經常師法之德國，皆認為停權制度不具有裁罰性質195， 我國立法理由亦趨近於不具裁罰目的之前提下，為使我國採購法制與國際接軌，
使國外廠商對於我國制度有所合理預見，因應國際化之需求，我國立法者不無借 鏡參考之必要。
另就美國法以政府採購法作為政策工具之作法（無毒工作環境法、移民法、
國籍法、稅法），我國政府採購法第101 條第 14 款禁止歧視原則之設計，業有體 現，立法者亦可本於體制之一致性，將政策方向，藉由政府採購之行政引導作用，
納入更多其他領域之法規範，使得參與政府採購之廠商，更加貼合足資信賴、優 良廠商之要求。
第二項 停權處分採取羈束行政，似與立法目的有所扞格
按政府採購法第101 條第 1 項：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，
應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…」
可知，自條文用語可知，如機關發現廠商有構成 14 款停權事由時，即「應」作 成停權處分，係屬羈束處分，立法者並未給予機關裁量不作成之空間，此亦多為 最高行政法院所援引論述，諸如最高行政法院105 年度判字第 440 號判決認為：
「按廠商違反政府採購法第101 條第 1 項第 4 款規定者，採購機關惟有將其刊登 政府採購公報，並於3 年內不得參加投標或作為決標廠商一途，並無其他選擇，
核屬羈束處分，原判決認原處分無違比例原則，並無不合。」最高行政法院106 年度判字第121 號判決196：「按政府採購法第101 條第 1 項第 4 款規定，並未如
195 德國停權制度屬於一般下預防，不在懲罰廠商。排除廠商於採購程序之外，係因其可信賴度 受影響。參江嘉琪，同前註88，頁 12。
196 最高行政法院 107 年度判字 94 號判決，亦同斯旨。
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同條項第3 款、第 8 款、第 10 款、第 14 款，以『情節重大』為構成要件，是廠 商只要有偽造、變造文件之行為，即該當該款之要件，情節縱非重大，亦無礙於 構成該款之規定。又廠商只要有政府採購法第101 條第 1 項第 4 款規定之行為，
主管機關即應將其刊登政府採購公報，係屬羈束處分，主管機關並無裁量之權限，
尚無比例原則之適用。」
可知，縱然機關在構成要件諸如「情節重大」等不確定法律概念享有判斷餘 地，但一經認定有構成14 款事由，則無不作成停權處分之裁量餘地，此似與停 權制度係以管制性、預防性之目的有違，建議得參考美國法之制度197，賦予機關 裁量空間，將「應」修改為「得」，當廠商構成14 款事由之一並不當然構成停權，
而是應回歸考量廠商之足資信賴性。然而賦予機關裁量權限，隨之而來者，將會 是執法人員如何適用法規之問題，為避免執法人員無所適從，宜由主管機關就裁 量權行使，進行統一之解釋，作為各級機關之參考。
第三項 停權事由重疊規範之疑義
除停權目的應予廓清外，現有之停權事由規範，亦有事由重疊規範之問題：
第一款 第 1、2 款與第 6 款的事由重疊，適用上恐使第 103 條停權
期間 1 年或 3 年相異之輕重設計，形同具文
第 101 條第 6 款事由，係將政府採購法之刑事犯罪與停權處分之作成相連 結，而政府採購法第87 條第 5 項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用 他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」其內容恰巧與第101 條第 1
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」其內容恰巧與第101 條第 1