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第二章 我國政府採購法停權制度之現況
前言：立法緣由
欲理解政府採購法停權制度在我國之發展，須溯源政府採購法施行前之「審 計法」與「機關營繕工程及購置定製變賣財務稽查條例11」。按當時學界通說見解，
將上開法令定性為內部規範12，並將政府採購行為定性為「行政輔助行為」13或
「以私法方式輔助行政的行為」14，是以，機關與廠商所訂立之採購契約，屬私 法契約，受私法相關之規定及原理原則所涵括15。
本於私法自治的原理原則，各機關具有相對人自由16，得自由選擇欲與何人 締結契約，早期採購機關即有對消極資格之限制，篩選締約的廠商，如民國 76 年7 月 29 日所頒布，於 88 年 12 月 17 日停止適用17的「行政院暨所屬各機關營 繕工程招標注意事項」第13 點第 1 項：「廠商曾參加投標承攬主辦工程機關之工 程，有左列情形之一者，主辦工程機關得拒絕其於一定期間參加投標：(一) 得標 後不訂約承攬者。(二) 非歸責於主辦工程機關之情事致使工程進度落後百分之 十以上，經書面通知改善進度而未辦理者。(三) 工程品質不良、擅自減省工料或 未依核定圖說施工者。(四) 經書面通知查驗、驗收，專任工程人員未到場達三次 以上者。(五) 承攬工程未自行履約而轉包者。(六) 所檢附之證件係偽造或變造
11 本條例於 1992 年 6 月 2 日廢止。
12 吳庚，行政之理論與實用，頁 16，1999 年，增訂 5 版。
13 吳庚，同前註，頁 16。
14 翁岳生，行政的概念與種類，刊於氏編行政法（上），頁 22，2000 年，2 版。
15 駱忠誠，同前註 1，頁 7。潘秀菊，政府採購法，頁 281，2012 年，修訂 2 版。
16 契約自由包括五種自由：其一，得自由決定是否與他人締約的「締約自由」；其二，得自由決 定究係與何人締結契約的「相對人自由」；其三，雙方當事人得自由決定契約內容的「內容自由」； 其四，當事人得於締約後變更契約的內容，甚至以後契約廢棄前契約的「變更或廢棄自由」；其 五，契約的訂立不以特定的方式的「方式自由」。詳參王澤鑑，債法原理，頁80，2006 年 9 月，
再版。
17 行政院(88)台內字第 45599 號函。
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者。(七) 工程經驗收未符合工程合約部分，未於通知期限內改善者。」
自上可知，採購機關對於得標後不訂約、工程進度落後10%、品質不良、減 省工料、未依核定圖說施作、工程人員未依通知到場、轉包、偽造或變造證件以 及未在期限內改善驗收未過的部份等等事由，得拒絕與該廠商於一定期間內參加 投標。
然而，上開拒絕廠商參加投標的標案，僅限於營繕工程，未及於財物、勞務 採購等，範圍過窄；又，拒絕廠商參加投標之效果僅及於個別採購機關，並未及 於全國所有採購機關，仍有可能有其他機關因為採購履約有疑義之廠商而受害；
再者，此等行政規則涉及廠商參標等權利，法律位階上如未以法律定之，恐有違 法律保留原則18。
是以，於87 年政府採購法制定之時，便以「行政院暨所屬各機關營繕工程 招標注意事項」第13 點第 1 項，作為拒絕往來廠商制度的雛型，並就上開範圍 過窄、效力有限與未符合狹義意義的法律保留等問題逐一解決，即於行政院版草 案第 88 條臚列 11 款拒絕往來事由，並在第 91 條明定拒絕往來的期間19，此亦 為我國拒絕往來廠商制度首次規範於狹義意義的法律層次。
18 李旭銘，政府採購法不良廠商爭議問題之研究，輔仁大學法律學研究所碩士論文，頁 13，2005 年。
19 立法院公報，第 86 卷第 24 期，頁 389 以下。
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制度目的與性質
我國停權制度自政府採購法訂定後，可從政府採購法第 101 條之立法理由 與學說探討推知其制度目的，而其制度性質是否具有裁罰性，涉及該制度之裁 罰目的是否存在，影響停權制度設計上是否有助於目的達成之思考，然立法理 由卻未給予明確之揭示，為釐清我國停權制度之制度目的與性質，以求對於制 度更完整之理解，本文分就停權制度之目的與性質介紹如下：
第一項 制度目的
探究我國目前之停權制度，規定於政府採購法第 101 條至 103 條，其中第 101 條之立法理由明揭：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其 情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，
以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為 決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其 他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。目前各機關雖有類似措施，但因缺乏 立法，適用範圍較小，成效有限20。」
是以可知，我國停權制度之立法理由明確揭示三大目的，分別為一、杜絕不 良廠商之違法、重大違約行為；二、避免不良廠商再度危害其他機關；三、建立 廠商間良性競爭環境。故規定使不良廠商於一定期間內不得參加投標、作為決標 對象，或分包廠商之法律效果，以達上開目的。
除了立法理由所點出的三大目的外，亦有論者認為，停權制度之目的在於建 立政府採購對象之名單，祈使廠商以身為優良廠商為榮、名列不良廠商為恥，以 提升政府採購之品質。透過政府採購公報對於不良廠商的商譽、輿論之制裁，藉 此影響民眾對於廠商之選擇，希以「優勝劣敗、自然淘汰」之市場力量，全面提
20 底線為本文自行標記。
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升政府採購之品質21。
申言之，氏以為停權制度之目的，自廠商而言，因榮辱有別，使廠商受輿論、
商譽影響，自外部消費者而言，亦因將停權名單會刊登於政府公報對外公開，註 明拒絕往來，亦可對於政府採購之市場選擇，發生汰弱留強之效果，使政府採購 品質提升。
第二項 停權性質之確認
觀諸立法理由之揭示，係著重在於杜絕廠商違法、違約之發生、避免繼續危 害機關，及建立良好採購競爭秩序，然依我國目前實務通說之見解，停權制度在 行政行為之展現，係以作成停權處分22之方式為之，而立法理由對於停權處分之 行使是否具有「裁罰目的」，卻隻字未提，蓋裁罰性之有無，將涉及該處分之定 性為何，亦即是否屬適用行政罰法定義之裁罰性不利處分？同時對於吾人理解目 前停權機制之行使，是否與目的相匹配之議題，生有影響。故停權性質是否具備 裁罰性目的，在實務與學說上，皆有熱烈之討論，爰就不同之見解，分述如下：
第一款 不具有裁罰目的
學者江嘉琪23認為拒絕往來廠商制度的通知刊登，並不具有裁罰性。蓋我國 拒絕往來廠商制度之立法意旨已如前述，而通知刊登後將產生對廠商投標、作為 決標對象及分包廠商資格的限制效果，屬不利處分，固無疑義。惟此種不利處分，
21 黃鈺華、蔡佩芳、李世祺，政府採購法逐條釋義，頁 332，2003 年，2 版。
22 早期或有判決認為通知、刊登公報為事實行為（參最高行政法院 91 年裁字第 238 號裁定），
然此將造成廠商僅存政府採購法異議、申訴之救濟途徑，無法如行政處分得透過撤銷訴訟排除違 法狀態。嗣最高行政法院93 年 2 月份庭長法官聯席會議(二)之決議內容揭示：「通知廠商將列為 不良廠商於政府採購公報部分，則係行政機關依採購法第一○一條規定所為處分，屬公法事件，
受訴法院應為實體判決。」係以行政法院法官聯席會議之方式，認定通知、刊登政府採購公報為 行政處分，後繼實務見解就此則似已無事實行為與行政處分之爭議。
23 江嘉琪，政府採購停權處分做為行政裁罰之再思考，2014 東吳工程法學論叢，頁 118-119，
2015 年 8 月。
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或係因契約義務違反，或係因廠商已無履行義務的能力，或係違反刑事法者，與 行政罰係以違反行政法上義務之行為為規範對象不符，自不應認具有裁罰性。
再者24，類似不良廠商停權之限制資格之處分所在多有，例如全民健康保險 法上與停止特約的處分，但最高行政法院102 年度判字第 184 號判決認為：「停 止特約的處分，固具有剝奪保險醫事服務機構及醫事人員於停約期間，對全民健 康保險對象提供醫療服務而向保險人請領醫療費用給付權利之法律效果，但其目 的在排除因該保險醫事服務機構從事特定違規（即違約）行為所發生對於國民健 康之危害或全民健康保險財務的風險，並防止該危害或風險之發生及擴大，故屬 具有『保全性質』之措施，其性質屬管制性不利行政處分，而非對於違反行政法 上義務而可歸責（故意或過失）之行為，所施予應報性處罰性質之行政罰。」可 資參考。
末者25，不良廠商之停權之目的在於避免行政機關與不良廠商締約。所謂「不 良」廠商，在傳統採購經濟性原則與競爭性原則下，自然要排除履約記錄不良或 以不正當手段參與採購程序的廠商；但若以政府採購作為行政引導之工具，將社 會性考量納入廠商資格考量，則排除國家與黑心企業交義之可能性亦非不能想像。
例如政府採購法第101 條第 1 項第 14 款排除歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，
情節重大之廠商。此種社會性政策之實現，並非對廠商違法行為之處罰，而是透 過政府採購之利益，使廠商重新估算違法之風險，以達到預防違法及引導之目的。
學者林素鳳認為26：「機關如欲對人民作成制裁性不利處分，必須是人民違反 行政法上作為或不作為義務。就政府採購法第101 條 14 款的事由，皆難認為課 予人民行政法上義務，而係應解釋為選擇有誠信之契約相對人而規定之『排劣條
24 江嘉琪，同前註，頁 118-119。
25 江嘉琪，同前註，頁 118-119。
26 林素鳳，不良廠商之通知與刊登政府採購公報，台灣法學雜誌，第 187 期，頁 132，2011 年 11
26 林素鳳，不良廠商之通知與刊登政府採購公報，台灣法學雜誌，第 187 期，頁 132，2011 年 11