我國政府採購法停權制度之妥適性研究 ─以停權事由之探討為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士學位論文. 我國政府採購法停權制度之妥適性研究 ─以停權事由之探討為中心政治. 大. 學. ‧ 國. 立. A Study of Exclusion Mechanism in the. ‧. Government Procurement Act. n. al. er. io. sit. y. Nat. ─ Focusing on the Analysis of Exclusion Factors. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：顏玉明、吳秦雯博士研究生：楊哲瑋撰. 中. 華. 民. 國. 一. 〇. 七. 年. 七. 月. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(2) 謝辭政大，這個位在貓空，讓我充滿回憶的東方哈佛，這次，我真的要畢業了。本篇論文能夠完成，首先最需要感謝的，是我的兩位指導老師，顏玉明老師及吳秦雯老師，老師們在課外實務、課內學術上的涵養、歷練都十分豐富之外，對我更是多所鼓勵，在我選擇先投入律師執業的行列後，老師們仍會督促著我要留意論文撰寫的進度與對我論文的. 治政大指導，讓我能時時告知自己，需要完成未竟之功，也許礙於我的能力立們，是絕對辦不到的，由衷的萬分感謝。. 學. ‧ 國. 與時間，本篇論文仍有諸多不足之處，但學生能順利完成，沒有老師. ‧. 感謝口試委員黃立老師、林明昕老師、詹鎮榮老師，三位老師豐. y. Nat. io. sit. 厚的學養與敏捷的思緒，讓我在口試答辯階段，獲益良多，也點出了. er. 我諸多的盲點，也在這個議題上有更多認識，與漸漸瞭解日後能再如. n. a. iv. l C 何補強自己在論述或統整的能力，能夠學習大師們的風采，是真的萬 n 年一遇，不可多得。. hengchi U. 感謝一路走來的師長、朋友、兄弟姊妹們（摯友們，就不一一指明了，這樣看起來有點害羞吧，請對號入座），人生的路程很長，一路有你/妳們相伴，讓我能勇敢前行，之後的路，我們還要一起拼。感謝事務所的同事們，在我撰寫論文的時候分攤我的工作，造成大家的負擔加重，真的十分不好意思。特別感謝老闆謝佳伯律師，一直以來都很慷慨的讓我們充實自己，將我們看待成重要的一份子，在. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(3) 最後這段衝刺論文的時間，也給了我彈性的時間，讓我得以順利完成，十分感謝。最後，要感謝我的家人，謝謝爸爸在媽媽最需要我們的時候扛起這個家；謝謝媽媽從小給我的信念，現在換我給妳信念了，妳一定要加油！願一切都好！謝謝弟弟越來越懂事，未來還能更好！謝謝姵妤給了我非常的幫忙與體諒，未來希望還能一起完成更多美好的事。「要感謝的人太多，就謝天吧！」這句話沒想到在這裡，竟是如. 政治大. 此的貼切，能夠完成一些事情，往往不是我自己多麼努力，而是有著. 立. 這麼多的支持，才能走到現在，由衷的感謝之餘，也期許自己能成為. ‧ 國. 學. 更好的人，給周遭更多正面能量！. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(4) 摘要我國停權制度可以探討的問題或切入的面向繁多，可從行政法面向，例如停權處分之作成、停權處分之救濟、停權處分之時效及停權處分之程序等等，抑或是較上位憲法面向之討論例如停權制度之合憲性等議題，惟本文著眼於我國現有停權制度之妥適性研究，故欲透過制度目的、構成要件、法律效果、程序規定及其他配套措施的建置及法律實務上的歸納，予以檢討，並借鏡外國法制之設計，統整我國停. 政治大. 權制度目前遭遇之質疑，並進一步探究、歸納問題何在？並透過外國. 立. 法制參考並反思如何對於現行制度提供檢討改進之可行方向。. ‧ 國. 學. 是以，本文係以政府採購法第 101 條第 1 項 14 款之事由為中心，. ‧. 逐一檢討各款事由構成要件適用上或對應到法律效果上之問題，就我. sit. y. Nat. 國法部分，本文主要係以我國法院實務見解、申訴審議實務見解、主. er. io. 管機關行政院公共工程委員會所作成之函釋及學者見解為經，並以美. n. a（衡酌其發展歷史悠久、採購規模世界最大）國法制及相關討論為緯， iv l. n U ngchi 最後以我國立法者於 107 年 5e 月甫通過一讀程序之政府採購法停權. Ch. 制度相關修正草案，與我國法、美國法之制度併同檢討，期能透過比較法觀點檢討立法者最新提出之修法嘗試，是否意識到現有制度上之問題？又各該問題有無在草案被逐一考慮與解決。關鍵詞：停權制度、政府採購法、停權事由、拒絕往來廠商制度、復權機制、減輕事由、停權、暫時停權、比例原則、裁罰性不利處分、管制性不利處分. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(5) 簡目第一章. 緒論 ............................................................................................................. I. 第二章. 我國政府採購法停權制度之現況............................................................. 6. 立. ‧ 國. 學. 第三章. 政治大. 美國拒絕往來廠商制度之介紹............................................................... 54. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 第四章. 以制度目的之達成為中心─借鏡美國法停權制度之反思................... 92. 第五章. 結論 ......................................................................................................... 124. 參考文獻.................................................................................................................... 128. I. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(6) 詳目第一章. 緒論 ............................................................................................................. 1. 第二章. 我國政府採購法停權制度之現況............................................................. 6. 立. 政治大. 第二項. 停權性質之確認 ........................................................................ 9. ‧ 國. 制度目的 .................................................................................... 8. 學. 第一項. 不具有裁罰目的.................................................................... 9. 第二款. 具有裁罰目的之見解.......................................................... 13. ‧. 第一款. Nat. 第四款. 本文見解—自行政法上義務之違反及制度目的. n. al. er. sit. y. 折衷見解-依不同事由區分 ................................................ 14. io. 第三款. i n U. v. 為判斷核心 ......................................................................... 18. 第三項. Ch. engchi. 停權事由之介紹 ...................................................................... 21. 第一款. 以不正當手段參與採購程序（第 1、2、4-6 款） .......... 21. 第二款. 偽造、變造投標、契約或履約相關文件者（第 4 款）.. 24. 第三款. 受停業處分期間仍參加投標者（第 5 款）...................... 27. 第四款. 犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者（第 6 款） ..................................................... 27. 第四項. 契約上義務之違反（第 3、7-12 款） ................................... 30. 第一款. 擅自減省工料情節重大者（第 3 款）.............................. 30. 第二款. 得標後無正當理由而不訂約者（第 7 款）...................... 35 I. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(7) 第三款. 查驗或驗收不合格，情節重大者（第 8 款）.................. 41. 第四款. 驗收後不履行保固責任者（第 9 款）.............................. 44. 第五款. 因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者（第 10 款） ........................................................... 46. 第六款. 違反第六十五條之規定轉包者（第 11 款） .................... 48. 第七款. 因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者（第 12 款） ....................................................................... 49. 第五項. 重整或破產程序中之廠商（第 13 款） ................................ 50. 第六項. 違反歧視禁止原則（第 14 款） ............................................ 50. 立. ‧ 國. 學. 美國拒絕往來廠商制度之介紹............................................................... 54. ‧. 第四項. y. sit. 打擊貪污與詐欺行為 .............................................................. 57. al. v i n 促使廠商合於政府制定之特定法規 ...................................... 58 Ch engchi U n. 第三項. 與足資信賴之廠商締約 .......................................................... 56. io. 第二項. Nat. 第一項. er. 第三章. 政治大. 具有處罰目的？ ...................................................................... 59. 第一款. 處罰雖非目的，但仍為附帶之結果.................................. 59. 第二款. 處罰目的之有無，不可一概而論...................................... 59. 第五項. 小結 .......................................................................................... 60. 第一項. 拒絕往來決定之作成原因 ...................................................... 62. 第一款. 停權(debarment) .................................................................. 62. 第二款. 暫時停權(suspension) ......................................................... 66. 第三款. 小結...................................................................................... 68 II. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(8) 第二項. 拒絕往來決定之減輕事由 ...................................................... 69. 第三項. 拒絕往來決定之程序 .............................................................. 72. 第一款. 要求審酌程序...................................................................... 73. 第二款. 決定形成階段...................................................................... 75. 第三款. 廠商答辯階段...................................................................... 78. 第四款. 事實調查階段...................................................................... 78. 第五款. 最終決定作成階段.............................................................. 79. 第六款. 小結...................................................................................... 81. 第四項. 第一款. 附隨的法律效果.................................................................. 88. 學. ‧ 國. 第二款. 以制度目的之達成為中心─借鏡美國法停權制度之反思................... 92. y. sit. er. 停權處分採取羈束行政，似與立法目的有所扞格 .............. 96. al. v i n 停權事由重疊規範之疑義 ...................................................... 97 Ch engchi U n. 第三項. 制度目的之廓清 ...................................................................... 93. io. 第二項. Nat. 第一項. ‧. 第四章. 政治大直接的法律效果.................................................................. 84 立. 拒絕往來決定之法律效果 ...................................................... 84. 第一款. 第 1、2 款與第 6 款的事由重疊，適用上恐使. 第 103 條停權期間 1 年或 3 年相異之輕重設計，形同具文 ............................................................................. 97 第二款. 第 1、2 款之事由，實務適用範圍似有過度擴張之嫌.. 102. 第四項. 立法密度不足，透過司法解釋擴增適用範圍 .................... 103. 第五項. 無「情節重大」要件之款次，是否應衡量比例原則？ .... 105. 第六項. 契約義務違反態樣納入停權事由之合宜性檢討 ................ 106. 第一款. 契約義務違反與行政罰之構成要件，迥不相侔............ 107. 第二款. 現有停權條文單方面規範廠商，卻未處理契約 III. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(9) 責任之複雜關係 ............................................................... 107 第三款. 機關已有其他契約機制保護，是否仍須作成停權處分？ ............................................................................... 108. 第四款第七項. 民事履約爭議與停權申訴審議之交錯疑義.................... 108. 以固定之履約進度延誤比例作為情節重大之判準，恐難一體適用於態樣繁多之採購類型 ................................ 109. 第八項. 減輕事由、自清機制之建置 ................................................ 111. 第九項. 停權決定機關與廠商陳述意見之程序面檢討 .................... 113. 第一款. 學. ‧ 國. 第二款. 政治大處分作成前陳述意見程序之建構.................................... 113 立停權決定機關之檢討........................................................ 113. 前言 ........................................................................................ 115. 第二項. 條文評析─回歸制度目的之思考向度 ................................ 116. ‧. 第一項. 立法理由之重構─「足資信賴性」被納入修正理由.... 119. 第二款. 程序正義之確保─增訂陳述意見之規定........................ 120. sit. er. io. 裁量權限之賦予─考量必要性後再決定是否做成停. al. v i n 權處分C............................................................................... 120 hengchi U. n. 第三款. y. Nat. 第一款. 第四款. 規範重疊之檢討─借牌圍標罪之停權事由修正............ 120. 第五款. 立法漏洞之填補─第六款修正為有罪判決確定始刊登政府採購公報 ........................................................... 121. 第六款. 溯及既往之明示─停權期間未屆滿，機關於新法修正後應依新法重為處分 ............................................... 121. 第七款. 法律效果之改動─增訂兩種法律效果，賦予機關停權期間之裁量權限 ....................................................... 122. 第八款. 減輕事由之缺席─本次修正並未納入減輕事由或自清機制 ........................................................................... 122 IV. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(10) 第九款. 裁處機關之維持─本次修正仍維持採購機關作為停權決定機關 ................................................................... 122. 第三項第五章. 小結─未竟全功之修正嘗試 ................................................ 123. 結論 ......................................................................................................... 124. 參考文獻.................................................................................................................... 128. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. V. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(11) 第一章緒論用語釐清首應說明，本文所探討者為我國現行政府採購法第 101 條至 103 條之規定妥適性，其中就該制度應稱呼為「拒絕往來廠商制度」？抑或是「停權制度」？又或兩者皆可，應先予釐清。在目前學說1或實務見解2，皆有採用，查其原因，應係第 103 條之法律效果為「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於特定期間內，不得參加投. 政治大. 標或作為決標對象或分包廠商」，雖未明文該效果為拒絕往來，抑或停權，但從. 立. 實際上之影響可知，該廠商會「遭拒絕往來」，或是「『停』止參標等『權』利」，，. ‧ 國. 學. 故在實務判決撰寫上，兩者皆有使用，抑或混用3之情形，應無對錯之分。. ‧. 然因本文將於第三章介紹美國聯邦政府採購法之拒絕往來廠商制度，而美國法有二種拒絕往來廠商決定之類型，分別為停權（ debarment）與暫時停權. n. er. io. sit. y. Nat. al. i n U. v. 稱拒絕往來廠商者，可參：駱忠誠，政府採購法上遭拒絕往來廠商救濟制度評析(上)，台灣本土法學雜誌，第 63 期，頁 5-17，2004 年 10 月；駱忠誠，政府採購法上遭拒絕往來廠商救濟制度評析(下)，台灣本土法學雜誌，第 64 期，頁 23-36，2004 年 11 月；包國祥，廠商遭刊登政府採購公報拒絕往來廠商名單後之救濟程序，軍法專刊，第 49 卷第 8 期，頁 36-50，2003 年 8 月；游麗慧，政府採購法之拒絕往來廠商論析，中興工程，第 82 期，頁 65-79，2004 年 1 月。稱停權者，可參：廖宗盛、吳憲彰，政府採購停權處分機制之檢討與改善，營造天下，第 173 期，頁 15-19，2016 年 12 月；洪家殷，從行政罰之本質探討通知違約廠商刊登政府採購公報之性質，法學叢刊，第 59 卷第 4 期，頁 37-62，2014 年 10 月；林石猛、徐肇謙，政府採購法上不良廠商停權制度相關爭議，月旦裁判時報，第 22 期，頁 100-118，2013 年 8 月；王憲勳，查驗或驗收不合格，情節重大之判準─兼論政府採購法公告停權制度之檢討，憲政時代，第 37 卷第 3 期，頁 241-286，2012 年 1 月。 1. Ch. engchi. 最高行政法院判決中，稱拒絕往來廠商者，本文以「-停權」（即扣除有使用停權字眼之判決）、「政府採購法」（避免有其他法領域中拒絕往來之判決）、「拒絕往來廠商」作為關鍵字搜尋，並僅限於法院見解中符合上開條件之判決（避免兩造間主張提及之名詞混入），共有 33 筆。稱停權者，本文以「停權」、「政府採購法」（避免有其他法領域中停權之判決）、「-拒絕往來廠商」（即扣除有使用拒絕往來廠商字眼之判決）作為關鍵字搜尋，並僅限於法院見解中符合上開條件之判決（避免兩造間主張提及之名詞混入），共有 153 筆。 2. 最高行政法院判決中，本文以「停權」與「拒絕往來廠商」作為關鍵字搜尋，並篩選法院見解中同時使用「停權」與「拒絕往來廠商」之判決，共有 25 筆。 3. 1. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(12) (suspension)4，故為避免使用「停權制度」與美國法停權（debarment）混淆，是以，本文於第三章會選擇以「拒絕往來廠商制度」，統一稱之，但於我國法，因並未區分停權或暫時停權，故本文仍以字數上較為簡潔、較多數學說、實務見解使用之「停權制度」稱之，合先說明。. 研究動機我國政府採購法於民國（下同）87 年 5 月 2 日制定迄今，迭經五次修正，其中針對政府採購申訴實務上爭議非常頻繁5之第 101 條至 103 條停權制度之修. 治政大在法制上卻鮮少檢討、修正，故是否有立法不合時宜之問題，仍不無疑問。立. 正，卻僅有於 91 年 2 月 6 日之第三次修正有所提及，面對此種爭議甚多之制度，. ‧ 國. 學. 而政府採購法第 101 條立法理由，言明停權制度之目的在於杜絕不良廠商違法、違約，避免危害其他機關，及建立良性競爭環境，然而目前制度所適用之結. ‧. 果是否符合上開立法理由之揭示？觀諸工程界不斷質疑目前停權制度之問題，有. sit. y. Nat. 報導即以：「一人犯錯，全公司陪葬」、「目前是沒有比例原則的連坐法，幾乎只. io. er. 處罰到大公司，因為大企業員工多、工程多，風險更高，只要被停權，營運立即. al. 受影響，小公司停權後，再換一家或借牌投標，影響較小。」6 作為內容，表達. n. v i n Ch 業界不滿。又例如國立中央大學前教授陳錕山因棄職前往中國，其所主導之研究 engchi U 案因而無法繼續進行，導致國立中央大學被依「擅自減省工料情節重大」，遭停. 權 3 年，報導即稱：「校方質疑『個人投共行為卻懲罰全校』，池魚之殃很不公平」. 4. 內容詳如第三章以下。. 以近年來廠商向工程會提起申訴之案件數量觀之，101 年申訴案件總計 477 件，不良廠商申訴案件即有 264 件；102 年申訴案件總計 525 件，不良廠商申訴案件即有 293 件；103 年申訴案件總計 913 件，不良廠商申訴案件即有 481 件；104 年申訴案件總計 624 件，不良廠商申訴案件即有 310 件；105 年申訴案件總計 427 件，不良廠商申訴案件即 241 件。自此可知，不良廠商申訴案件之數量，佔了總申訴案件數量之半數以上，實為實務上備受關注、爭議頻繁之案件類型。參：行政院公共工程委員會（網址：http://www.pcc.gov.tw）首頁>政府採購>政府採購爭議處理>統計資料與研究>申訴會相關統計資料。 5. 彭杏珠，一人犯錯，全公司陪葬！採購法矯枉過正，工程界苦不堪言，遠見雜誌報導，2016 年 4 月，網址：https://www.gvm.com.tw/article.html?id=21708 6. 2. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(13) 7. ，前開中央大學之案例，雖嗣後於臺北高等行政法院 105 年度停字第 143 號之. 聲請停止執行之裁定，經法院認定於實體停權處分之裁判確定前（北高行 106 年度訴字第 37 號裁判8），有停止停權處分及異議處理結果執行之必要，故並未影響中央大學在裁判確定前繼續取得研究案之權利，然而前開案例亦點出部分問題所在，即因極少數之個人之違法、違約，停權該國立大學（國立大學得否作為停權之客體亦屬另一議題），對於停權制度立法目的之達成，有無幫助，即不無疑問。又目前我國政府採購法停權事由規定於第 101 條，共有 14 款，然而 14 款事. 政治大合併同列於政府採購法中作規範？以政府採購法各種不同刑度之刑事規定與停立由態樣各殊，有契約義務之違反態樣，亦有違反政府採購法規之態樣，是否皆適. ‧ 國. 學. 權處分之作成相連結，並適用非 1 年即 3 年之停權法律效果，是否有法律效果輕重失衡之疑義？而回歸政府採購之目的在於提升採購效率與功能，並提升採購品. ‧. 質9，停權制度作為落實政府採購法之手段之一，在我國爭議案例卻仍甚多之情. sit. y. Nat. 形下，不免令人懷疑該制度是否能有效達成立法目的，不妥適之制度亦可能造成. io. n. a. er. 劣幣驅良幣之結果，遂引發本文進一步探究停權制度之妥適性10與否之動機。. 研究範圍 l. Ch. engchi. i n U. v. 停權制度可以探討的問題或切入的面向繁多，可從行政法面向，例如停權處分之作成、停權處分之救濟、停權處分之時效及停權處分之程序等等，抑或是較上位憲法面向之討論例如停權制度之合憲性等議題，惟本文著眼於我國現有停權. 李容萍，陳錕山投共中大遭依採購法停權 3 年，自由時報，2016 年 12 月 6 日，網址： http://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/1908328 7. 8. 經本文於 107 年 6 月 24 日查詢，該裁判仍尚未判決。. 政府採購法第 1 條開宗明義揭示：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」 9. 例如學者林明鏘認為現有的制度要件過於寬鬆，法律效果過於嚴峻，造成情輕法重之不合理結果。可參林明鏘，政府採購制度之檢討與修法建議─從聯合國反貪腐公約第 9 條第 1 項規定論起，聯合國反貪腐公約專題學術研討會論文集，頁 175-176，2015 年 12 月。 10. 3. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(14) 制度之妥適性研究，故欲透過制度目的、構成要件、法律效果、程序規定及其他配套措施的建置及法律實務上的歸納，予以檢討，並借鏡外國法制之設計，統整我國停權制度目前遭遇之質疑，並進一步探究、歸納問題何在？並透過外國法制參考並反思如何對於現行制度提供檢討改進之可行方向。是以，本文係以政府採購法第 101 條第 1 項 14 款之事由為中心，逐一檢討各款事由構成要件適用上或對應到法律效果上之問題，就我國法部分，本文主要係以我國法院實務見解、申訴審議實務見解、主管機關行政院公共工程委員會所作成之函釋及學者見解為經，並以美國法制及相關討論為緯（衡酌其發展歷史悠. 政治大府採購法停權制度相關修正草案，與我國法、美國法之制度併同檢討，期能透過立. 久、採購規模世界最大），最後以我國立法者於 107 年 5 月甫通過一讀程序之政. ‧ 國. 學. 比較法觀點檢討立法者最新提出之修法嘗試，是否意識到現有制度上之問題？又各該問題有無在草案被逐一考慮與解決。. ‧. 論文架構. sit. y. Nat. io. al. er. 就論文架構之安排，第一章為緒論；. v. n. 第二章則介紹我國政府採購法停權制度，自立法緣由、制度目的、停權事由. Ch. engchi. i n U. 構成要件、法律效果，藉由搜尋法院實務見解、申訴審議實務及學者見解，逐一提出分析、討論；第三章則為美國法制之介紹，自制度目的、制度架構即構成要件、法律效果、減輕事由、程序議題逐一處理；第四章係將我國法制目前遇到之問題逐一統整，並透過美國法制作為借鏡，給予釋義學或立法論上之不同思維，並以經過統整我國制度、借鏡美國法制之核心概念，檢驗 107 年 5 月 17 日甫通過一讀之政府採購法停權制度之修正草案，是否充分解決工程界、法學界之質疑，並嘗試提出本文對於修正草案之評析與看法。 4. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(15) 第五章則為結論，就我國停權制度之妥適性提出本文結論，並歸納統整我國與美國法制之考察結果，並提出本文對於我國停權制度發展之建議. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 5. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(16) 第二章我國政府採購法停權制度之現況前言：立法緣由欲理解政府採購法停權制度在我國之發展，須溯源政府採購法施行前之「審計法」與「機關營繕工程及購置定製變賣財務稽查條例11」。按當時學界通說見解，將上開法令定性為內部規範12，並將政府採購行為定性為「行政輔助行為」13或「以私法方式輔助行政的行為」14，是以，機關與廠商所訂立之採購契約，屬私法契約，受私法相關之規定及原理原則所涵括15。. 政治大. 本於私法自治的原理原則，各機關具有相對人自由16，得自由選擇欲與何人. 立. 締結契約，早期採購機關即有對消極資格之限制，篩選締約的廠商，如民國 76. ‧ 國. 學. 年 7 月 29 日所頒布，於 88 年 12 月 17 日停止適用17的「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」第 13 點第 1 項：「廠商曾參加投標承攬主辦工程機關之工. ‧. 程，有左列情形之一者，主辦工程機關得拒絕其於一定期間參加投標：(一) 得標. Nat. sit. y. 後不訂約承攬者。(二) 非歸責於主辦工程機關之情事致使工程進度落後百分之. n. al. er. io. 十以上，經書面通知改善進度而未辦理者。(三) 工程品質不良、擅自減省工料或. i n U. v. 未依核定圖說施工者。(四) 經書面通知查驗、驗收，專任工程人員未到場達三次. Ch. engchi. 以上者。(五) 承攬工程未自行履約而轉包者。(六) 所檢附之證件係偽造或變造. 11. 本條例於 1992 年 6 月 2 日廢止。. 12. 吳庚，行政之理論與實用，頁 16，1999 年，增訂 5 版。. 13. 吳庚，同前註，頁 16。. 14. 翁岳生，行政的概念與種類，刊於氏編行政法（上），頁 22，2000 年，2 版。. 15. 駱忠誠，同前註 1，頁 7。潘秀菊，政府採購法，頁 281，2012 年，修訂 2 版。. 契約自由包括五種自由：其一，得自由決定是否與他人締約的「締約自由」；其二，得自由決定究係與何人締結契約的「相對人自由」；其三，雙方當事人得自由決定契約內容的「內容自由」；其四，當事人得於締約後變更契約的內容，甚至以後契約廢棄前契約的「變更或廢棄自由」；其五，契約的訂立不以特定的方式的「方式自由」。詳參王澤鑑，債法原理，頁 80，2006 年 9 月，再版。 16. 17. 行政院(88)台內字第 45599 號函。 6. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(17) 者。(七) 工程經驗收未符合工程合約部分，未於通知期限內改善者。」自上可知，採購機關對於得標後不訂約、工程進度落後 10%、品質不良、減省工料、未依核定圖說施作、工程人員未依通知到場、轉包、偽造或變造證件以及未在期限內改善驗收未過的部份等等事由，得拒絕與該廠商於一定期間內參加投標。然而，上開拒絕廠商參加投標的標案，僅限於營繕工程，未及於財物、勞務採購等，範圍過窄；又，拒絕廠商參加投標之效果僅及於個別採購機關，並未及於全國所有採購機關，仍有可能有其他機關因為採購履約有疑義之廠商而受害；. 政治大. 再者，此等行政規則涉及廠商參標等權利，法律位階上如未以法律定之，恐有違. 立. 法律保留原則18。. ‧ 國. 學. 是以，於 87 年政府採購法制定之時，便以「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」第 13 點第 1 項，作為拒絕往來廠商制度的雛型，並就上開範圍. ‧. 過窄、效力有限與未符合狹義意義的法律保留等問題逐一解決，即於行政院版草. Nat. sit. y. 案第 88 條臚列 11 款拒絕往來事由，並在第 91 條明定拒絕往來的期間19，此亦. n. al. er. io. 為我國拒絕往來廠商制度首次規範於狹義意義的法律層次。. Ch. engchi. i n U. v. 李旭銘，政府採購法不良廠商爭議問題之研究，輔仁大學法律學研究所碩士論文，頁 13，2005 年。 18. 19. 立法院公報，第 86 卷第 24 期，頁 389 以下。 7. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(18) 制度目的與性質我國停權制度自政府採購法訂定後，可從政府採購法第 101 條之立法理由與學說探討推知其制度目的，而其制度性質是否具有裁罰性，涉及該制度之裁罰目的是否存在，影響停權制度設計上是否有助於目的達成之思考，然立法理由卻未給予明確之揭示，為釐清我國停權制度之制度目的與性質，以求對於制度更完整之理解，本文分就停權制度之目的與性質介紹如下：. 第一項. 制度目的. 政治大. 探究我國目前之停權制度，規定於政府採購法第 101 條至 103 條，其中第. 立. 101 條之立法理由明揭：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其. ‧ 國. 學. 情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為. ‧. 決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其. y. Nat. sit. 他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。目前各機關雖有類似措施，但因缺乏. n. al. er. io. 立法，適用範圍較小，成效有限20。」. Ch. i n U. v. 是以可知，我國停權制度之立法理由明確揭示三大目的，分別為一、杜絕不. engchi. 良廠商之違法、重大違約行為；二、避免不良廠商再度危害其他機關；三、建立廠商間良性競爭環境。故規定使不良廠商於一定期間內不得參加投標、作為決標對象，或分包廠商之法律效果，以達上開目的。除了立法理由所點出的三大目的外，亦有論者認為，停權制度之目的在於建立政府採購對象之名單，祈使廠商以身為優良廠商為榮、名列不良廠商為恥，以提升政府採購之品質。透過政府採購公報對於不良廠商的商譽、輿論之制裁，藉此影響民眾對於廠商之選擇，希以「優勝劣敗、自然淘汰」之市場力量，全面提. 20. 底線為本文自行標記。 8. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(19) 升政府採購之品質21。申言之，氏以為停權制度之目的，自廠商而言，因榮辱有別，使廠商受輿論、商譽影響，自外部消費者而言，亦因將停權名單會刊登於政府公報對外公開，註明拒絕往來，亦可對於政府採購之市場選擇，發生汰弱留強之效果，使政府採購品質提升。. 第二項. 停權性質之確認. 觀諸立法理由之揭示，係著重在於杜絕廠商違法、違約之發生、避免繼續危. 政治大行政行為之展現，係以作成停權處分之方式為之，而立法理由對於停權處分之立害機關，及建立良好採購競爭秩序，然依我國目前實務通說之見解，停權制度在 22. ‧ 國. 學. 行使是否具有「裁罰目的」，卻隻字未提，蓋裁罰性之有無，將涉及該處分之定性為何，亦即是否屬適用行政罰法定義之裁罰性不利處分？同時對於吾人理解目. ‧. 前停權機制之行使，是否與目的相匹配之議題，生有影響。故停權性質是否具備. al. sit. v i n Ch 認為拒絕往來廠商制度的通知刊登，並不具有裁罰性。蓋我國 engchi U n. 學者江嘉琪23. er. 不具有裁罰目的. io. 第一款. y. Nat. 裁罰性目的，在實務與學說上，皆有熱烈之討論，爰就不同之見解，分述如下：. 拒絕往來廠商制度之立法意旨已如前述，而通知刊登後將產生對廠商投標、作為決標對象及分包廠商資格的限制效果，屬不利處分，固無疑義。惟此種不利處分，. 21. 黃鈺華、蔡佩芳、李世祺，政府採購法逐條釋義，頁 332，2003 年，2 版。. 早期或有判決認為通知、刊登公報為事實行為（參最高行政法院 91 年裁字第 238 號裁定），然此將造成廠商僅存政府採購法異議、申訴之救濟途徑，無法如行政處分得透過撤銷訴訟排除違法狀態。嗣最高行政法院 93 年 2 月份庭長法官聯席會議(二)之決議內容揭示：「通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報部分，則係行政機關依採購法第一○一條規定所為處分，屬公法事件，受訴法院應為實體判決。」係以行政法院法官聯席會議之方式，認定通知、刊登政府採購公報為行政處分，後繼實務見解就此則似已無事實行為與行政處分之爭議。 22. 江嘉琪，政府採購停權處分做為行政裁罰之再思考，2014 東吳工程法學論叢，頁 118-119， 2015 年 8 月。 23. 9. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(20) 或係因契約義務違反，或係因廠商已無履行義務的能力，或係違反刑事法者，與行政罰係以違反行政法上義務之行為為規範對象不符，自不應認具有裁罰性。再者24，類似不良廠商停權之限制資格之處分所在多有，例如全民健康保險法上與停止特約的處分，但最高行政法院 102 年度判字第 184 號判決認為：「停止特約的處分，固具有剝奪保險醫事服務機構及醫事人員於停約期間，對全民健康保險對象提供醫療服務而向保險人請領醫療費用給付權利之法律效果，但其目的在排除因該保險醫事服務機構從事特定違規（即違約）行為所發生對於國民健康之危害或全民健康保險財務的風險，並防止該危害或風險之發生及擴大，故屬. 政治大上義務而可歸責（故意或過失）之行為，所施予應報性處罰性質之行政罰。」可立具有『保全性質』之措施，其性質屬管制性不利行政處分，而非對於違反行政法. ‧ 國. 學. 資參考。. 末者25，不良廠商之停權之目的在於避免行政機關與不良廠商締約。所謂「不. ‧. 良」廠商，在傳統採購經濟性原則與競爭性原則下，自然要排除履約記錄不良或. sit. y. Nat. 以不正當手段參與採購程序的廠商；但若以政府採購作為行政引導之工具，將社. al. er. io. 會性考量納入廠商資格考量，則排除國家與黑心企業交義之可能性亦非不能想像。. v. n. 例如政府採購法第 101 條第 1 項第 14 款排除歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，. Ch. engchi. i n U. 情節重大之廠商。此種社會性政策之實現，並非對廠商違法行為之處罰，而是透過政府採購之利益，使廠商重新估算違法之風險，以達到預防違法及引導之目的。學者林素鳳認為26：「機關如欲對人民作成制裁性不利處分，必須是人民違反行政法上作為或不作為義務。就政府採購法第 101 條 14 款的事由，皆難認為課予人民行政法上義務，而係應解釋為選擇有誠信之契約相對人而規定之『排劣條. 24. 江嘉琪，同前註，頁 118-119。. 25. 江嘉琪，同前註，頁 118-119。. 林素鳳，不良廠商之通知與刊登政府採購公報，台灣法學雜誌，第 187 期，頁 132，2011 年 11 月。 26. 10. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(21) 款」，故認為刊登政府採購公報之行為固屬不利處分，但難認為係行政罰法所規定之制裁性不利處分。」臺北高等行政法院 98 年度訴字 2428 號判決則認為27：「拒絕往來廠商制度中的停權處分，是一種公部門的自我防衛機制，當單一公部門發現某一前來投標者有妨害市場效率運用機制之嫌疑，對採購之效率性形成潛在性威脅，則基於對人類行為傾向之合理預期，足以推測該投標者也會在其他參與公部門投標活動中，採取相同之手段來達成經由不公平競爭而獲利之目標，因此上開法規範乃建立起一種通報機制，使所有之其他公部門得知此一訊息，並讓該涉嫌之投標者在一定. 政治大復有最高行政法院 100 立年度判字第 1474 號判決認為. 期間內無法參與公部門之投標活動。」. 28. ：「按行政罰係對違反. ‧ 國. 學. 行政法上義務行為所為不屬刑罰或懲戒罰之裁罰性不利處分，必須行為人有行政法上之義務，始有違反義務之問題。又行政罰法第 2 條本文規定：『本法所稱其. ‧. 他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：……。』是行政罰法第 2 條所稱『其. sit. y. Nat. 他種類行政罰」，僅限於該條各款所定『裁罰性之不利處分』，並以『違反行政法. al. er. io. 上之義務』而應受『裁罰性』之『不利處分』為要件，凡非屬對於違反行政法上. v. n. 之義務者所為具裁罰性質之處分，相對人縱受有不利益，亦非屬『裁罰性之不利. Ch. engchi. i n U. 處分』，而無行政罰法規定之適用（行政罰法第 2 條立法理由參照）。政府採購法第 101 條明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立. 臺北高等行政法院 98 年度訴字 2428 號判決，該見解於最高行政法院 100 年度判字 1236 號判決獲得維持，最高行政法院亦稱因該案係屬政府採購法第 101 條第 1 項第 12 款之事由，屬違反契約義務，非屬於違反行政法上義務，故非屬行政罰。 27. 28. 最高行政法院 100 年度判字第 1474 號判決。 11. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(22) 廠商間之良性競爭環境（政府採購法第 101 條立法理由參照），是政府採購法第 101 條之規定，乃公部門自我防衛機制之一種，自難認停權處分屬對於『違反行政法上之義務者』所為之『裁罰性』不利處分，故非行政罰法第 2 條所指之行政罰。是原判決認原處分非屬『裁罰性處分』並無違誤。」又最高行政法院 101 年度 6 月份第一次庭長法官聯席會議之乙說對於停權處分不具有裁罰性，而係屬管制性之不利處分有其論述，略整理如下： 1. 政府採購法第 101 條之立法目的，係為確保公平、公開之採購程序，及提升採購效率、確保採購品質而設，其與公法上之請求權或形成權之行. 政治大之制裁。而衡諸政府採購法相關條文之立法意旨，其乃藉由課以廠商一立使無涉。復按行政罰係基於維持一般行政秩序，對違反者所為具公權力. ‧ 國. 學. 定之負擔、義務，以確保國家整體公共建設之施工品質之公共利益。 2. 該法第 101 條至第 103 條規定旨在維持採購秩序、淘汰不良廠商，性質. ‧. 上屬管制性不利處分，核與行政罰法第 2 條所稱之行政罰有別，且政府. Nat. sit. y. 採購法第 101 條之立法方式，並非純以行為違反特定行政法義務之方式. n. al. er. io. 臚列，其中多款情形係屬契約義務，亦有違反刑事罰之情形，亦與行政. i n U. v. 罰法第 1 條「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處. Ch. engchi. 罰時，適用本法，……規定」，以違反行政法上義務之行為為規範對象不符。 3. 況在立法體例上，各項行政法規形式上如係規定於「罰則」章節者，應視為裁罰性不利處分，屬於行政罰之範疇；如係在「罰則」章節以外規定者，則非行政罰法規定之裁罰性處分。查政府採購法第 101 條將違法情事刊登政府採購公報之規定，係列於同法第 8 章之「附則」，而非第 7 章之「罰則」，故該項規定顯無裁罰性，非屬行政罰。. 12. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(23) 第二款. 具有裁罰目的之見解. 學者張永明認為29：「廠商經辦理採購之機關，於政府採購公報刊登為不良廠商時，因政府採購公報為公眾得公開閱覽之資訊，對於廠商之聲譽自然有不良之影響，而登載的行為屬於採購法明文規定之措施，應屬於行政罰法第 2 條第 3 項所稱影響廠商名譽之裁罰性不利處分。」最高行政法院 98 年度裁字第 1415 號裁定則認為：「按『一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁罰之。』行政罰法第 26. 政治大. 條第 1 項定有明文。查原告公司因其代表人違反政府採購法第 85 條第 5 項規定，. 立. 致原告公司被花蓮地檢署依同法第 92 條規定處以罰金，但均為緩起訴處分，已. ‧ 國. 學. 如前述。而系爭處分刊登政府公報係屬行政罰法第 2 條第 3 款之『影響名譽之處. 題」30. ‧. 分』，依前揭行政罰法第 26 條規定，本可刑、行併罰，並無所謂一事不二罰之問. y. Nat. er. io. sit. 最高行政法院 101 年度 6 月份第一次庭長法官聯席會議之甲說對於停權處分具有裁罰性，而係屬裁罰性不利處分有其論述，略整理如下：. al. n. v i n Ch 自法律效果之觀點出發，認為處分有剝奪資格之效果故推論有裁罰性： engchi U. 1.. 「按依政府採購法第 103 條第 1 項前段規定：「依前條第 3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。……。」因此參加投標之廠商如有同法第 101 條第 1 項各款事由，經機關依該條規定通知廠商並刊登於政府採購公報後，即發生剝奪其參加投標及作為分包廠商資格之結果，本質上為裁罰性之不利. 29. 張永明，政府採購公報上之不良廠商，月旦法學教室，第 91 期，頁 10，2010 年 4 月。. 在論證之詳盡程度上，該實務見解顯然未就定性之理由予以論述，或許係礙於原告主張上之侷限，然其逕以結論代替推論，仍使該案件之前提問題未獲解答。 30. 13. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(24) 處分，核屬行政罰法第 2 條所稱其他種類行政罰，自應適用有關行政罰之法律原則。」 2. 再揭示裁罰性與否之判斷標準：「行政罰係對違法行為予以法律上的譴責及非難，並以特定之不利益作為違法過犯之「代價」，因此，在功能上，處罰對被處罰者而言，乃是對其過去違法行為的一種「償罪」或「贖咎」（受罰以贖前過），係針對「過去」的違法（違反行政上之義務）行為之制裁，即以制裁過去之義務違反為主要目的。反之，如寓有阻止危險之發生，或排除違法之狀. 政治大處分。上開通知將刊登政府公報並予以停權之行為，顯有對廠商過去違立態，或督促未來義務履行之目的，則非屬行政罰而為「非裁罰性之不利. ‧ 國. 或督促未來義務履行，性質上為行政罰…。」. ‧. 第三款. 學. 反行政法上義務之非難，而非僅在於阻止危險之發生、排除違法之狀態. 折衷見解-依不同事由區分. sit. y. Nat. al. er. io. 學者林昱梅認為31：「在政府採購廠商違約之情形，本屬履約爭議之類型，應. v. n. 尋民事爭議之途徑解決之。依政府採購法第 101 條至 103 條，將違約之廠商予以. Ch. engchi. i n U. 停權，係著眼於將來對於該廠商之履約能力已具有「不可信任性」，而成為政府採購「拒絕往來」之對象，故政府採購法將刊登政府採購公報納為廠商之「消極資格」。是以，對違約廠商停權即使對其違約行為制裁之意，但主要之目的仍在於預防性之資格限制。且自政府採購法第 103 條第 2 項之立法理由，足見刊登政府採購公報之目的，在於使各機關得知被刊登廠商於特定期間內，不具投標資格，似非僅在非難過去之行為，否則無法解釋，何以在特殊情形下，廠商之違約行為. 林昱梅，違約廠商刊登政府採購公報之法律性質，月旦法學教室，第 132 期，頁 13-14，2013 年 10 月。上開見解係就政府採購法第 101 條中關於廠商違約之態樣提出說理，似可推知，其餘違法（例如第 1、2、4、5、6、11 款）或違反政策性規範（例如第 14 款）之態樣，不一定會被認為係管制性不利處分。 31. 14. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(25) 即不具非難性而無須處罰。」蘇宏杰律師認為：「政府採購法第 101 條可區分事由屬「違反行政法上義務」與否，如該是由確屬違反行政法上義務者，自屬裁罰性不利處分；至於非「違反行政法上義務」者，雖非行政罰，但性質上仍較類似於裁罰性不利處分」32。又學者林三欽認為33，「應將政府採購法第 101 條第 1 項之各款事由類型化，氏將各款事由區分為四大類，其一為『履約瑕疵』（即第 3、7、8、9、10、11、 12 款），故廠商所違反者為『私法契約義務』，而非『行政法義務』。而此種違反私法契約義務，經立法為停權手段，係將私法上履約瑕疵，評價為『政府採購事. 政治大採購程序施用不正當手段』立（即第 1、2、4、6 款），均屬違反『行政法上義務』，件的干擾』，故融入公法意義，故具有裁罰性不利處分之屬性。其二，『參與政府. ‧ 國. 學. 故屬裁罰性不利處分。其三，『破產程序中之廠商』（即第 13 款），自立法理由觀之，係基於廠商因破產而不具有履約能力，與『行政法上義務』無關，故非裁罰. ‧. 性不利處分。其四，違反『禁止歧視原則』（即第 14 款），此係立法者將雖非違. sit. y. Nat. 反政府採購法義務之態樣，藉由政府採購法停權手段予以違反前開義務者之制裁. n. al. er. io. 的效果，故亦屬裁罰性不利處分。」. i n U. v. 學者洪家殷34提出應從行政罰之本質出發，並細分為八個特徵，資以判斷：. Ch. engchi. 1.維持行政秩序為目的；2.針對違反行政法上義務之行為；3.以一般人民為處罰對象；4.以刑罰以外之處罰為手段；5.具制裁性質；6.屬不利處分；7.對於過去行為之處罰；8.原則上以行政機關為處罰主體。其後並以上開標準逐一檢驗政府採購. 蘇宏杰，機關依政府採購法第 101 條規定通知廠商將刊登政府採購公報之時效問題─從 100 年度高等行政法院法律座談會提案第 3 號談起，萬國法律，第 180 期，頁 13，2011 年 12 月。申言之，氏以為非屬違反行政法上義務之類型，雖性質上非當然符合裁罰性不利處分之要件，惟在時效之處理上，因性質上仍較類似裁罰性不利處分，故仍應類推適用行政罰法第 27 條裁處權時效之規定，藉此符合法安定性之要求。 32. 林三欽，作成「預防性行政處分」之時間上限制，行政訴訟制度相關論文彙編，第 6 輯，頁 356-358，2009 年 12 月。 33. 34. 洪家殷，同前註 1，頁 154-155。 15. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(26) 法第 101 條第 1 項規定之事由，是否符合上開特徵，氏認為除第 13 款「破產程序中之廠商」外，當廠商具備其餘各款事由時，由機關將其刊登政府採購公報發生停權效果之行為，係由行政機關，以維持政府採購秩序為目的，對於廠商過去違反行政法上義務之行為，施以停權之效果，資為制裁之不利處分。應可滿足行政罰之各項特徵，而屬於行政罰法第 2 條第 1 款之「限制或禁止行為之處分」。最高行政法院 101 年度 6 月份第一次庭長法官聯席會議之丁說則對於停權處分是否具有裁罰性，應區分各款事由分別觀察，略整理如下： 1. 說明裁罰性之有無，建立在行為人有行政法之義務為前提：. 政治大. 按行政罰係對違反行政法上義務行為所為不屬刑罰或懲戒罰之裁罰. 立. 性不處分，故必須行為人有行政法上之義務，始有違反義務之問題。又. ‧ 國. 學. 行政罰法第 2 條規定：「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處：一、限制或禁止行為之處分：……二、剝奪或消滅資格、權利之處. ‧. 分：……三、影響名譽之處分：……」，是行政機關依本條所為裁罰性之. Nat. sit. y. 不利處分，性質上既為行政罰，亦應以行為人有行政法上之義務為前提。. n. al. er. io. 2. 區分各款態樣，分別說明依據各款所作成之處分是否具有裁罰性：. Ch. i n U. v. 依該條各款規定觀之，有係違反契約義務內容者，例如第 3 款及第. engchi. 7 款至第 12 款；有係因廠商已無履行義務能力者，例如第 13 款，均非屬行政法上義務之違反，機關依各該款事由通知廠商將刊登政府採購公報之行為，非屬行政罰，無時效規定之適用。至於第 1、2、4、5、6 及 14 款部分，則依政府採購法規定及立法意旨可知其事由係屬公法上義務即行政法上義務之違反，機關依各該款規定通知將刊登政府採購公報並予以停權之行為，又具有裁罰性，本質上應為行政罰而有行政罰法第 27 條第 1 項規定時效之適用。最高行政法院 101 年度 6 月份第一次庭長法官聯席會議之決議文即採此說，其先說明前提，認依據政府採購法第 103 條之停權效果，刊登政府採購公報為不 16. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(27) 利處分，接著採取類似丁說的思考路徑，以各款事由分別論述；與學者林三欽之見解雷同，即認為第 3 款、7 款至第 12 款雖屬違反契約上義務，但與公法上處分相連結，故亦有公法上意涵。另第 1 款、2 款、4 款至 6 款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第 14 款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰。而第 13 款乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 17. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(28) 第四款. 本文見解—自行政法上義務之違反及制度目的為. 判斷核心自上開討論可知，停權處分是否具有裁罰性，在實務界與學界確實有諸多爭議，雖最高行政法院在 101 年度 6 月份庭長法官聯席會議做出決議，或將使實務見解在認事用法上分歧之情形獲得舒緩35，本文以為實屬在立法未明前司法積極之展現，殊值肯定，然仍有未竟之功。本文認為，折衷見解意識到各款事由態樣紛雜，故須分別討論，而非一體認. 政治大歸行政罰法第 1 條所謂裁罰性不利處分須於行為人有「行政法上義務之違反」，立定，屬正確之討論路徑，然而在判斷各款停權處分是否具有裁罰性時，毋寧應回. ‧ 國. 學. 且該行政處分具有「制裁」之制度目的，始有被定性為有裁罰性之可能。在最無爭議之第 13 款事由「破產廠商」，認定屬非行政罰，而屬管制性不利. ‧. 處分，固無疑問；在參與政府採購法施用不正當手段之部分（1 款、2 款、4 款至. sit. y. Nat. 6 款），係屬廠商違反行政法上義務，停權處分認定有裁罰性，仍合於行政罰法所. al. er. io. 規範之前提；第 14 款「禁止歧視」原則之違反，明列「歧視婦女、原住民、或. v. n. 弱勢團體人士，情節重大者，不得參與採購程序」，而不得對婦女、原住民或弱. Ch. engchi. i n U. 勢團體人士為歧視，於我國憲法增修條文第 10 條第 6、7 項36，及其他法律中業. 在未作成決議之前，實務就停權處分是否具有裁罰性，容有不同主張，業如上述，對於不同主張之判決，往往以「至上訴人援引本院ＯＯＯ年度Ｏ字ＯＯ號判決/裁定，僅係個案見解，並非判例，且該案情形與本件情形並不相同，上訴人自不得援引為本件有利之主張。」作為不採其他見解之理由，惟在決議作成後，始就定性之問題有所依循。 35. 憲法第 10 條第 6 項：「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等。」第 7 項：「國家對於身心障礙者之保險與就醫、無障礙環境之建構、教育訓練與就業輔導及生活維護與救助，應予保障，並扶助其自立與發展。」 36. 18. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(29) 有明定，例如消除對婦女一切形式歧視公約施行法37、就業服務法38、性別平等教育法39、身心障礙者權益保障法40等，可知立法者有意以不得參與政府採購程序作為社會性政策實現之引導，此種將政府採購作為政策工具41之作法，並非是對廠商之制裁，而係透過政府採購之利益，促使、引導廠商達到政策目的42，而應屬管制性之不利處分。然在履約瑕疵之各款事由部分（第 3 款、7-12 款）則顯有疑問，蓋條文所規範者皆屬契約上義務之違反，而非行政法上義務之違反，在適用上顯然與行政罰之構成要件有違，雖然學者林三欽及決議文認為既然政府採購法將契約義務違反. 政治大契約義務違反此種妾身未明之狀態（即賦予契約上義務之違反亦得以做成裁罰性立列在停權事由之列，即表示賦予了契約義務公法上意涵，然此種解釋看似解決了. ‧. ‧ 國. 學. 不利處分處罰之合理性），然卻不能忽略該事由「本質上」即非屬於行政法上義. Nat. sit. y. 消除對婦女一切形式歧視公約施行法第 4 條規定：「各級政府機關行使職權，應符合公約有關性別人權保障之規定，消除性別歧視，並積極促進性別平等之實現。」 37. n. al. er. io. 就業服務法第 5 條第 1 項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」第 65 條第 1 項規定：「違反第五條第一項、第二項第一款、第四款、第五款、第三十四條第二項、第四十條第二款、第七款至第九款規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」。 38. Ch. engchi. i n U. v. 性別平等教育法第 19 條第 1 項規定：「教師使用教材及從事教育活動時，應具備性別平等意識，破除性別刻板印象，避免性別偏見及性別歧視。」 39. 身心障礙者權益保障法第 74 條第 1 項規定：「傳播媒體報導身心障礙者或疑似身心障礙者，不得使用歧視性之稱呼或描述，並不得有與事實不符或誤導閱聽人對身心障礙者產生歧視或偏見之報導。」同條第 2 項：「身心障礙者涉及相關法律事件，未經法院判決確定其發生原因可歸咎於當事人之疾病或其身心障礙狀況，傳播媒體不得將事件發生原因歸咎於當事人之疾病或其身心障礙狀況。」第 86 條第 2 項規定：「違反第七十四條規定，由目的事業主管機關處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰。」 40. 政府在施政上，往往需要藉助某些政策工具，以達到特定的政策目標。政府最常採行的政策工具，例如租稅減免、利息優惠的補貼措施，以便將民間經濟活動，導引至某些方面，或使某些產業獲得發展上的協助。政府採購亦為政府機關常常設想到，可以利用的政策工具。前段論述，可參羅昌發，政府採購法與政府採購協定論析，頁 229，2004 年，2 版。 41. 學者江嘉琪亦認為於此款並不具有裁罰性，而是透過政府採購之利益，使廠商重新估算違法之風險，以達到預防違法及引導之目的。參江嘉琪，同前註 23，頁 19。 42. 19. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(30) 務43，以擬制之效果處理，是否有公權力介入私法領域而未盡說理之疑慮？顯難排除。故就契約上義務違反之態樣，實有回歸立法論處理44之必要。在尚未修法之前，仍應認為屬管制性不利處分較為妥適，蓋既然私法契約義務之違反與裁罰性不利處分之構成要件迥不相侔，而政府採購法第 101 條於立法理由，開宗明義地揭示，為了避免行政機關與不良廠商締約，避免對採購秩序造成不良影響，始設有停權措施，而私法上契約義務違反之所以得以行政處分管制，即是基於防止危害或風險發生及擴大45，避免不良廠商進入市場產生劣幣驅良幣之情形，故停權處分重點並非為了懲罰違約之廠商，非應報性質行政罰，而屬管制性不利處分，. 政治大上開爭議，如無最高行政法院 101 年度 6 月份庭長法官聯席會議決議，於釋立. 如此之解釋，較符合立法目的對於停權處分之揭示。. ‧ 國. 學. 義學上提出統一見解之看法，實務上恐還爭執不休，觀諸原因，皆係因立法理由未明示而起，立法理由就此實有釐清之必要，如立法者肯認停權制度係為懲罰不. ‧. 良廠商而設，則與立法理由所稱：杜絕不良廠商之違法、重大違約行為、避免不. sit. y. Nat. 良廠商再度危害其他機關、建立廠商間良性競爭環境等管制性、預防性目的之用. io. er. 語，似有扞格，而有修正之必要；反之，如立法者係認停權處分不具裁罰目的，. al. n. 則現行條文及司法實務，皆須進行大幅度之廓清及修正。本文將於第三章介紹完. i n C 外國法制度後，於第四章就此議題再為進一步之說明。 hengchi U. v. 學者洪家殷即指出學者林三欽將單純私法上「履約瑕疵」停權事由，解釋為立法者係將之評價為「政府採購事件之干擾」，而融入了公法上意義，因而與停權效果相連，是否可以直接導出行政罰屬性，應有再討論之空間。參洪家殷，同前註 1，頁 149。 43. 本文認為，就契約義務之違反，應有考量是否應以政府採購法停權處分處理之必要，故就該事由之存廢，容有討論之空間，就立法論之討論，請參考本文第四章。 44. 學者江嘉琪認為停權處分應全屬管制性不利處分，即採上開論理邏輯開展，誠屬的論。參江嘉琪，同前註 23，頁 118-119。 45. 20. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(31) 第三項. 停權事由之介紹. 我國政府採購法第 101 條第 1 項規定了 14 款之停權事由，而 14 款事由依據前一節中裁罰性有無之認定所採取之折衷說可略分為 4 種態樣，以下依 4 種態樣開展，並就各款事由在實務上的認定與適用，介紹如下，以期更加理解我國停權事由在司法實務上的認定樣貌，並嘗試就我國司法實務之認定提出評析。. 第一款. 以不正當手段參與採購程序（第 1、2、4-6 款）. 第一目容許他人借用本人名義或證件參加投標者（第 1 款）. 政治大按最高行政法院 94 年度判字第 405 號判決明揭：「『機關辦理採購，發現廠立. ‧ 國. 學. 商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。．．．』，政. ‧. 府採購法第 101 條第 1 項第 1 款定有明文。而上開規定所稱『容許他人借用本人. sit. y. Nat. 名義或證件投標』，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示. io. er. 同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或. al. 其他特定廠商得標之目的。且該規定效果之適用不以意圖影響決標價格或獲取不. n. v i n C h87 條第 4 項之刑罰規定要件不同，自不以成立當利益為要件，與行為時同法第 engchi U 圍標之刑事處罰為必要。僅須廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形時，機關即應將其情形通知廠商，並經異議及申訴處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標，作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。46」是以可知，最高行政法院認為. 最高行政法院 94 年度判字第 286 號判決、94 年度判字第 298 號判決、94 年度判字第 306 號判決、94 年度判字第 391 號判決、94 年度判字第 400 號判決、94 年度判字第 405 號判決、96 年度判字第 1478 號判決，亦同斯旨。 46. 21. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(32) 本款之事由不以意圖影響決標價格或獲取不當利益為要件，與同法第 87 條第 4 項之刑罰規定要件不同，自不以成立圍標之刑事處罰為必要，僅須廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形即已構成本款事由。再按最高行政法院 100 年度判字 1808 號判決明揭：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。政府採購法第 101 條第 1 項第 1 款定有明文。此一規定所欲保護者乃參與政府採購廠商間之實質競爭關係，所稱「容許他人借用本人名義或證件投標」，係指被借用名義或證. 政治大不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的。且該規定效果立件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但. ‧ 國. 學. 之適用不以「意圖影響決標價格或獲取不當利益」為要件，自不以成立圍標之刑事處罰為必要，僅須廠商有容許他人借用本人名義參加投標之情形即為已足，其. ‧. 目的係在於藉由競爭關係，使政府獲得最好之標案，故如係容許他人借用本人名. sit. y. Nat. 義或證件參加投標，即足以消滅競爭關係，而有礙公共利益，即屬違反政府採購. io. er. 法第 101 條第 1 項第 1 款規定，而得將廠商刊登政府採購公報。」該判決更進一. al. 步說明：「又政府採購法第 101 條第 1 項第 1 款規定，並不以行為人是否具有投. n. v i n Ch 標資格為要件，亦即立法上並未將借用人作有無投標資格之區分。申言之，無論 engchi U 借用人本身是否具投標資格，其如為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義參與投標者，均有違反政府採購法確保公平、公開之採購程序之立法目的，因此借用人本身無論是否具投標資格，均應作相同行政管制，方符合立法之目的。蓋投標廠商另行借用他人名義或證件參與投標，將造成假性競爭，影. 響投標公正性，自有礙政府採購法確保公平、公開目的之達成，故縱然借用人本身具投標資格，而借用其他廠商名義或證件參與投標，仍在上開條款所稱借用他. 22. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(33) 人名義參加投標規範之範疇。47」故可知，最高行政法院維持一貫之認定，認為本款之認定與政府採購法刑事責任之認定不同，且更明確指出本款係為了確保採購市場之競爭關係，避免假性競爭、「消滅競爭關係等目的。另借用名義之人，本身是否具有投標資格，亦不影響本款事由之成立，只要行為人確實借用其他廠商名義參與投標，而被借用人無投標之意思，進而造成假性競爭之情形，則有本款事由之適用。. 第二目借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。（第 2 款）. 政治大本款與第 1 款出借名義，往往屬於對向關係，在政府採購法 87 年制定時並立. 無本條，為避免出借名義人於法條規範，卻無規範冒用名義人，本款遂於 91 年. ‧ 國. 學. 2 月 6 日新增，修法理由即載明要增列規範「借用」之情形，以利對借牌者之處. ‧. 置；另增列以偽造、變造之文件訂約或履約之情形，以補不足48。. sit. y. Nat. 又有關「偽造、變造」之定義，依據主管機關之見解認為，應依採購法之立. io. al. er. 法意旨認定，與刑法規範意義未必相同49。最高行政法院 107 年度判字第 21 號. n. 判決50亦明揭：「參照政府採購法第 1 條明訂其立法目的在於建立政府採購制度，. 47. Ch. engchi. i n U. v. 最高行政法院 103 年度判字第 617 號判決，亦採取相同之見解。. 最高行政法 94 年度判字第 583 號判決：「修正前之舊政府採購法第 101 條第 1 項第 2 款規定，雖未及於借用人，除係指借用人無投標資格而冒用他人名義或證件參加投標之情形外，如借用人亦有投標資格，復借用其他廠商名義或證件參與投標，藉以達法定家數，以達上訴人得標之目的，則仍應認屬冒用他人名義或證件參加投標，予以停權及刊登政府採購公報，始屬公平，否則豈有僅處罰被借用人（同法條第 1 款），而不處罰情節更重大之借用人之理，故 91 年 2 月 6 日修正公布後之政府採購法第 101 條第 1 項第 2 款加以規定『借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者』，僅使其適用更明確而已。」即明確點出民國 91 年前未立法之問題。 48. 49. 行政院工程會 94 年 1 月 20 日工程企字第 0940002460 號函。. 最高行政法院 100 年度判字第 1782 號判決亦同此旨：「政府採購法第 101 條第 1 項第 4 款規定，原不以行為人成立刑事犯罪之偽造、變造文書罪為必要，無論有權抑或無權製作文件者自行偽造、變造投標、契約及履約文件內容者，均明顯妨礙採購品質及依約履行目的之確保，是該條款所稱偽造、變造投標、契約或履約相關文件者，自包括廠商製作不實文件之情形在內，要難採行刑法關於偽造、變造之概念。」 50. 23. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(34) 依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，故前揭規定所稱「偽造、變造」之定義，應為合目的性之解釋，不僅刑法上偽造、變造之意義屬之，即廠商自行製作不實之投標文件者，亦屬之，以落實政府採購法對於廠商誠實投標、履約之要求。且上開法條文字之意義，本無待於主管機關釋示或法院判決闡釋，即應為當然之解釋，故工程會 94 年 1 月 20 日函釋「……本法第 101 條第 1 項第 2 款及第 4 款有關『偽造、變造』之定義，應依本法之立法意旨認定，例如，以廠商自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反本法……」意旨，無非係在闡釋法律之原. 政治大政府公報為生效要件。」再次重申所謂政府採購法就「偽造」、「變造」之定義，立意，依司法院釋字第 287 號解釋，應自法律生效之日起即有其適用，而不以刊登. 與刑法不同，縱為有權製作之人所製作之文書，只要不具真實性，仍構成本款事. ‧ 國. 學. 由。. ‧. 又最高行政法院 96 年度判字第 776 號判決認為：「『以偽造、變造之文件參. sit. y. Nat. 加投標、訂約或履約者。』，上開條文既明定『以偽造……之文件……訂約或履. io. er. 約者』，並未限定故意行為始足當之，自未能比照刑法之限縮解釋限於故意作為，. al. n. 上訴人認為須故意偽造始符法定要件…」可知，即便屬於過失提供偽造、變造之. i n C 文件參加投標、訂約或履約，仍符合本款之事由。 hengchi U. v. 綜上可知，實務見解對於構成要件之解釋，與刑法上之定義不全然相同，而係回歸政府採購法停權制度之立法目的，進而為較寬泛之解釋。. 第二款. 偽造、變造投標、契約或履約相關文件者（第 4. 款）此款係規範施行偽造、變造行為者，而與第 2 款係以偽造、變造之相關文件參與投標、訂約或履約有別。其中就偽造、變造之定義與第 1 款、第 2 款相同，不與刑法相同認定。 24. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.

(35) 依據最高行政法院 101 年度判字第 172 號判決明揭：「政府採購法第 101 條第 1 項第 4 款，係以廠商有『偽造、變造投標、契約或履約相關文件』為其要件，而所謂『偽造履約相關文件』，僅須所偽造之文件與廠商履約『相關』即為相當，並不以該文件，係直接用於機關採購標的之履行為限，而廠商用以請款，依契約之約定，所必須提出之文件，自亦屬此所謂之『履約相關文件』….政府採購法第 101 條第 1 項第 4 款規定『偽造、變造』履約相關文件，並未以行為人『故意』偽造、變造，或其偽造、變造文件『足生損害於公眾或他人』為要件…。本件被上訴人係就上訴人在同條項第 4 款所定偽造、變造投標、契約或履約相關文件. 政治大有誤解。」可知就「相關文件」之定義，實務亦採寬泛之認定，且無所謂「須對立. 者，即規定必須刊登政府採購公報，並無以情節重大為要件，上訴人上開主張亦. 公眾或他人有損害」、「故意」等要件限縮，且因本款無「情節重大」之規定，故. ‧ 國. 學. 機關並無考量情節重大與否而決定是否作成停權處分之權限，而屬羈束處分51。. ‧. 然而，最高行政法院 103 年 3 月份第 2 次庭長法官聯席會議作成決議：「依. sit. y. Nat. 政府採購法第 1 條規定及同法第 101 條之立法理由可知，政府採購法之目的在於. io. er. 建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以. al. 達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義. n. v i n Ch 務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約 engchi U. 被解除或終止，即該當於第 1 項第 10 款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第 12 款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不. 最高行政法院 106 年度判字 121 號判決亦採取此種見解：「政府採購法第 101 條第 1 項第 4 款規定，偽造、變造履約相關文件者應刊登政府採購公報，旨在防止廠商以偽造之文件矇混通過招標機關之檢驗，致影響採購品質，並維廠商間之良性競爭。是只要有偽造、變造履約相關文件之行為，而有影響採購品質之可能或危險，即該當該款之構成要件，不以肇致危險之結果或發生實害為必要。…按政府採購法第 101 條第 1 項第 4 款規定，並未如同條項第 3 款、第 8 款、第 10 款、第 14 款，以『情節重大』為構成要件，是廠商只要有偽造、變造文件之行為，即該當該款之要件，情節縱非重大，亦無礙於構成該款之規定。又廠商只要有政府採購法第 101 條第 1 項第 4 款規定之行為，主管機關即應將其刊登政府採購公報，係屬羈束處分，主管機關並無裁量之權限，尚無比例原則之適用。」 51. 25. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.030.2018.F10.