主張經營者管理不當，應涵蓋：針對特定行為主張不當；
該行為未達注意標準，以及就前述兩點，滿足舉證責任的要求。
就明基一案觀察，首先，併購西門子手機部門的決策應相當具體、
特定。但倘決策本身並無不當，惟造成可能高達300億元的損失，
從而主張管理者應停損而未停損，就可能被認定係過於空泛，不夠 具體。從這裡可看出積極作為較易被辨識而予特定，但消極不作為
（應作為而不作為）就相對困難。明基一案其董事會曾三次決議增 資明基海外子公司，以維持手機部門營運，因係積極作為即較易滿 足特定行為的要求。
其次，以行為標準來看，美國與我國均採客觀說。然李焜耀與 施振榮其管理能力應超過一般專業管理人，則應適用個人較高標 準。美國法因採經營判斷法則，一般僅審查程序面，而亦僅在程序
120 劉連煜，同註75，頁444以下。
121 英美法下，倘股東會決議通過董事會所提事項，而該事項董事會係有利益衝 突，但原則上股東會同意可挪去利益衝突陰影，使董事決策重新受到經營判 斷法則的保障。請參閱邵慶平，同註109，頁131-132。惟於無利益衝突場合，
在經營判斷法則保護下，管理者幾達廢弛職務，或至少重大過失程度方有責 任可言，則事實上不可能發生股東會在資訊充分揭露下批准董事會決策的情 況。
面顯示有重大過失時，始課管理者責任，其探討則多集中在管理者 有否取得充分資訊。而明基雖進行過實地查核，亦聘有專家提供意 見，惟似均流於形式。不過，明基併購的架構設計顯示管理階層並 非對風險全無警覺，然因公開資料不足，尚無法遽斷是否已盡程序 上的注意義務。就實質面而言，美國案例甚少觸及決策利弊得失之 衡量。但實際上，評估程序面往往無法完全不涉及實質面。明基一 案由於公開資料有限，亦無法判斷明基是否過度輕忽風險方決定併 購，而在發現情況未如預期樂觀時，又過度執著未於第一時間停 損。
最後，就舉證責任觀察，美國法因採經營判斷法則，往往加重 原告的舉證責任。以舉證最強程度而言，祇要管理者具備任何商業 理由，例如發展全球品牌，原告就須舉證併購案經成本效益分析，
成功機率太微小，理性的管理者不會為長期品牌目標，冒幾乎如同 自殺的風險。惟本文認祇要原告能舉證管理不當的可能性合理存 在，例如明基一案具高風險特質，然公開揭露的資訊沒有風險評估 與風控措施，相反的，顯示例如實地查核相當草率，嗣後管理者即 須舉證其已達專業注意水準。在明基可能延宕時日未及時停損方 面，研發主管上任不及一月的掛冠求去，以及手機部門鉅額虧損導 致明基財務惡化到某一程度，均可認已滿足錯過合理停損時點的舉 證責任。
一、特定行為
與個別事務之委任不同，公司管理者於任期內，係持續處理可 能數以萬計的事務，每一件都必須善盡注意。而倘擬主張管理者違 反注意義務，也必須是針對管理者特定行為（包括作為與不作 為）。單純指出公司有重大虧損，不能得出管理者管理不當，而必 須與特定行為連結。這個道理似乎很簡單，管理者並非保證公司必
有盈餘，而造成公司虧損的因素又太複雜，則當然應該就具體事項 主張管理者如何不當，而非空泛的以經營結果論斷。但是，一般人 要在千頭萬緒中找出特定不當行為，其實絕非易事。即使在明基一 案，亦非想像中單純。併購西門子手機部門是想當然爾的不當行 為。然而，縱使併購行為並無不當，一年多以來是否早應喊卡停損 但不當硬撐？應作為（停損）而不作為也是一種行為。
惟無論如何，法律上要求針對特定行為主張不當，在某程度雖 增加了不參與公司事務的一般投資人，追究管理者責任的困難，但 也遏止了純然臆測，或以成敗論英雄。此時，被指出的行為通常都 具重大性，不會是日常小事（因外部人無法發現並辨識出來該行為 如何造成損失，又如何不當），這也防止了濫訴，或過度干預公司 日常事務的運作。但，縱使是針對特定行為管理者說不定還是覺得 很不公平。企業在管理者領導下，可能從無到有，從一個小工廠到 國際知名跨國企業，管理者數十年來為企業締造逾百億、千億業 績，但萬件做對不能抵一件行差。祇要針對特定行為管理者疏於注 意，仍要就該行為造成的損失負其責任。當然，這也可能是經營判 斷法則沒有明言的考慮，所謂「聰明一世，糊塗一時」，既然聰明 時創下豐功偉業，沒有道理不原諒一時糊塗。
不過，由於注意義務是針對特定行為，日常千百交易事實上已 損益相抵，不會對管理者不利，蓋投資人極難於如此龐大交易量中 篩選出特定交易對之為如何主張，故僅重大交易才可能成為究責標 的。而且，因法律規範是普遍適用於賢者及不肖者，不論過去有無 豐功偉業，針對特定行為有無違反注意義務其標準原則上是一樣 的。更何況，比爾蓋茲說過，「成功是最差勁的導師」，法律規範 不能設計成因前面劈荊斬棘、無往不利，後面管理者就可以自由選 擇冒進或懈怠。是以，從明基管理者角度可能會覺得自歷史發展 看，過去選擇眾人不看好的道路，慧眼獨具為公司打下江山，惟討
論法律上有無違反義務，卻侷限於單一行為並不公平。但無論是臺 灣或美國，法律規範均係針對特定行為，而非泛指企業營運，也可 以說就注意義務，正因針對特定行為，故並不採行功過相抵的模 式。
然而，特定行為究竟須具體到何種程度？在Shlensky、Van Gorkom與Disney中行為相當具體、清晰可辨。Shlensky是拒絕裝設 夜間照明設備，Van Gorkom是針對併購案，Disney則是簽訂含高 額離職金條款的聘任合約。相對的，Stone一案原告主張公司因違 反管制被課以高額罰緩，被告董事必定疏於監控，Citicorp一案則 主張公司在次貸產品市場遭受嚴重虧損，被告董事必定未作好風險 控制，均被美國法院認原告所指行為不夠特定、具體，不能自結果
（鉅額罰鍰及投資損失）就跳躍到被告董事行為不當。本文明基一 案較無行為須特定、具體方面問題，併購西門子手機部門應相當具 體、特定。但倘併購決策本身並無不當，惟造成可能高達300億元 的損失，從而主張管理者應及早停損控制風險暴露就可能被認係過 於泛泛，不夠具體、特定。這裡可以看出積極作為較易被辨識出來 予以特定，但消極不作為（應作為而不作為）就相對困難。明基一 案其董事會曾三次決議增資明基荷蘭，以維持手機部門營運，因係 積極作為即較易滿足特定行為的要求。
二、行為標準與判斷基準
美國與臺灣就特定行為，管理者應具備何種注意程度，均採客 觀說。前已述及，客觀說似乎稍稍具體化了高度抽象的善良管理人 注意，但實際上仍乏明確標準，蓋針對繁複龐雜，具相當獨特性的 企業事務，很難設定一個超然獨立的善良管理人出來，從而確定行 為標準。此時，特別在不是黑白分明的案件，法院的判斷標準，有 疑問時作對哪一方有利的推定，就變得很重要。前已討論，抽象的
過失標準（抽象輕過失、重大過失）反而不如想像中重要，蓋法院 若認應予管理者很大的裁量空間（冒險的自由），在灰色地帶作有 利於管理者推定的話，就算名義上採抽象輕過失，法院也會認管理 者並無過失，或原告無法舉證管理者有過失。但倘法院是偏向原 告，則管理者同樣的行為亦非不可能被認定有重大過失。由於極難 就行為標準為客觀、一致性衡量，這也是為何學者主張應採經營判 斷法則，以避免法官心證因人而異，個案判決歧異性過大122。總 的來講，法院判斷基準，例如是否適用經營判斷法則，因僅審程序 面並作對管理者有利之推定，於個案重要性遠逾抽象行為標準的設 定。
在明基一案，以行為標準而言，我國在理論上，標準似較美國 對管理者嚴格，以下就程序與實質，以及主觀說與客觀說析論之。
程序面與實質面
程序面
就程序面，本案經董事會、股東會通過，也附有專家意見，表 面上觀之完全合法。但進一步觀察，例如併購時程極端緊迫，明基 在實地查核上，似乎未組一專業查核團隊，涵蓋各類專家，專赴德 國作詳盡的實地查核123，這也導致後來明基對西門子提出仲裁，
主張德方高估資產，整個價金應減少超過2億歐元124。而所謂專家 意見，其結論非常簡略，似無實質意義125。例如計算併購價格，
122 邵慶平，同註109，頁117。
123 方嘉麟、林進富、樓永堅審訂，同註1，頁322。
124 方嘉麟、林進富、樓永堅審訂，同註1，頁304。
125 2005年明基股東會年報僅載：「明基公司收購德國西門子公司手機部門之交 易，該部門之合理價值約介於329到1196百萬美元之間，而本次收購交易，明 基公司並未有相關淨支出，因此評估在明基公司若能有效改善該部門經營效 率並擴大市場佔有率之下，本交易對明基公司應為有利，經評估本案之收購
在同業市值與營收比較法中，以Nokia及Motorola作比較，然又以 西門子手機部門虧損連連為由，僅能計入前兩者之5至10%；在國
在同業市值與營收比較法中，以Nokia及Motorola作比較，然又以 西門子手機部門虧損連連為由，僅能計入前兩者之5至10%；在國