經營判斷法則就是對管理者作極端有利之推定，簡言之，經營 階層在善意、無利益衝突、資訊充分且決策具理性基礎下，就被認 定已善盡注意義務。美國法採該法則係為鼓勵管理者勇於任事、承 擔風險。勇於冒險被認對社會整體而言，可促進經濟發展；對個別 企業而言，可提升股東財富。同時，降低管理者責任風險方能吸引 一流優秀人才，強化企業競爭力。但，美國銀行引發全球金融風 暴，世界經濟因之搖搖欲墜之際，該法則強調的目標，勇於冒險，
70 方嘉麟、林進富、樓永堅審訂，同註1，頁313。
71 方嘉麟、林進富、樓永堅審訂，同註1，頁313。
72 方嘉麟、林進富、樓永堅審訂，同註1，頁314。
開始受到進一步檢視。而我國就注意義務，目前實務上似尚未採經 營判斷法則，惟公司法學者多持應予引入之立場。純就理論設計，
我國現行法與美國似有四方面不同：舉證責任、審查內容、行為標 準以及責任限縮之彈性。但觀察實務，特別在該法則核心的舉證責 任方面，我國實體法雖無管理者善盡義務的推定，惟倘我國法院係 要求原告就管理不當負責舉證，則其舉證往往被要求須達一定強 度，實質上與美國法推定的效果相去不遠。同時，由於我國企業股 權結構相對集中，責任追究的執行設計並不完善，美國法因經營判 斷法則致違反注意義務的案例如「大海撈針」，我國法案例亦極 少，且原告勝訴多屬管理者已近乎侵占背信程度。
一、我國法善良管理人注意義務之初步簡介——以明基案為例 明基這個案例，高風險的併購決策，最後導致公司產生鉅額虧 損，管理階層究竟是否要負管理不當的責任73？這個問題的答案，
其實沒有想像中簡單。首先，公司虧損並不代表管理不當，管理者 並不保證公司一定賺錢，譬如金融海嘯絕大部分公司營收與獲利都 大幅衰退，股價也慘跌，沒有人會因之主張管理不當。是以，管理 不當必係針對管理者的特定決策或行為。而現代企業公司事務經緯 萬端，除非是公司內部人，很難辨識出管理者的個別決策造成如何 損害。除了很難將個別決策或行為獨立出來，同時也難以將之與公 司的虧損適度連結外，最重要的是何為管理不當，如何衡量不當，
原告（無論是公司或代公司訴追的股東）究竟要舉證到何種程度，
案件才算成立。
73 管理者理論上要負管理不當的責任，通常並不代表實際上這種責任會發生。
公司本即受管理者控制，不會追究不當管理責任；而小股東因資訊不對等難 以查知或舉證，或乏經濟上誘因訴追等均會妨礙責任設計落實。
我國公司法上對於公司負責人之注意義務很簡單，就是「盡善 良管理人之注意義務」。負責人與公司間是委任關係，民法上對受 有報酬之受任人，也是規定「應以善良管理人之注意」處理委託事 務。「善良管理人」之注意係一高度抽象的概念，一般解釋指係依 交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意74， 學者75與實務均採客觀說，認為「行為人注意之程度，依一般社會 上之觀念，並認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所能注意 者，客觀的決定其標準；至行為人有無盡此注意義務之知識或經 驗，在所不問。76」
然而，李焜耀與施振榮，或許就跨國併購其能力較一般專業管 理人尤強77，明基本身則雖無跨國併購經驗，但原所屬的宏碁集團 卻不乏此類案例，例如一九八七年併美國Counter Point，一九八八 年併美國Service Intelligence，一九九○年併美國Altos Computer
74 最高法院42年臺上字第865號判例。
75 劉連煜，現代公司法，頁106，2011年9月增訂7版。
76 最高法院79年度臺上字第1203號判決，其意旨：「行為人過失責任之最重 者 ， 莫 過 於 『 應 以 善 良 管 理 人 之 注 意 為 之 』 ， 亦 即 學 者 所 謂 『 抽 象 的 輕 過 失』，申言之，行為人注意之程度，依一般社會上之觀念，認為具有相當知 識及經驗之人對於一定事件所能注意者，客觀的決定其標準；至行為人有無 盡此注意義務之知識或經驗，在所不問。」王文宇教授認為我國學說上雖多 以民法上之標準解釋第23條第1項規定之「善良管理人」注意義務內涵，惟對 於善良管理人注意義務之實質內涵仍未盡明確，其並以美國法為例，認為注 意義務不僅從客觀事實上作定義之審查，亦著重於主觀意圖上之判斷，並按 權責相符原則對於義務與適用詳盡探討、細緻化其操作標準。見王文宇，公 司法論，頁118，2006年8月3版。
77 李焜耀有如第貳篇所述具理工、管理領域的雙重學位，也有海外留學及跨國 合作的經驗。至於施振榮，宏碁本身有多次海外併購經驗，早期併購更使宏 碁遭逢重大挫敗。聯合報，宏碁20年併購史 傷痕累累，A2版，2007年8月28 日。
Systems，特別是Altos一案宏碁慘賠告收，主要原因就是跨國併購 文化差距大，難以整合78。但客觀說抽象上係就一般管理人，在遇 到此種交易時，會如何進行來衡量其應盡之注意標準。則兩人是否 因本身經歷反而負較高注意義務？這點容後文詳細討論。
另，客觀說仍未解決以下問題：具體標準。首先，一般專業 管理人在處理此類事物時會具備的注意程度，仍高度抽象而不確 定。祇有在較極端案例，例如應取得股東會同意但未取得，管理者 逾越權限自然構成應注意而未注意。一般而言，程序面問題比較能 判斷有無違反注意義務，蓋較易有客觀一致性標準。例如併購交易 複雜而金額龐大，管理者卻未諮詢任何專家，沒有進行任何查核或 資料蒐集就完成交易，顯然是未達應具之注意程度。但，若牽涉實 體面，也就是就利弊得失為實質判斷，因沒有兩個案件會完全相 同，每個案件都有其獨特之處，就很難從觀察一般業界事務之處 理，設定一個超然的專業管理人，想像他在特定情況會如何判斷。
由於標準充滿不確定性，使得第二個待解決問題相形之下尤其重 要。舉證責任。在法律爭訟中，特別是難以決斷的灰色地帶，舉 證責任的配置往往成為關鍵，蓋舉證責任之一方常為敗訴之一方。
以明基個案觀察，明基管理者究有無責任亦圍繞在此二核心議 題——即具體標準與舉證責任。明基一案較單純（也是較一般追究 管理者責任案件更容易的）是，由於併購案影響太重大，相關資料 透明度也較日常業務高，很容易辨識併購決策是造成如此大虧損的 原因。而併購從宣布到失敗以終歷經時間相當短，僅一年多一點，
虧損也較易與併購連結，排除掉其他可能因素。但終極問題是併購 西門子手機部門是否為管理不當？要如何證明係屬不當？很明顯 的，在注意標準很難於具體個案有高度確定性下，特別是事實落於
78 鄭凱元，同註51，頁35。
責任似有若無的臨界案件（borderline cases），對原告或對被告
（管理者）作有利之推定決定一切。
若推定有利於被告，則或者原告未能滿足舉證責任從而管理者 無責；或善盡注意義務的區間極大，管理者決策極易落於區間內自 亦無責。事實上，究竟對何方採有利之推定往往比抽象概念「抽象 輕過失」或「重大過失」還更重要。以明基個案為例，西門子手機 部門虧損的速度是關鍵因素。假設100億到1,000億都被認屬合理範 圍，則明基準備300億應付虧損似無不當，管理者可能連「抽象輕 過失」都沒有；但假設區間縮小為500億到1,000億，則僅準備300 億管理者不但有不當，可能還被認涉重大過失。當然，受有利推定 即享有較大餘裕迴旋，例如100億到1,000億，有高達900億的空 間。而且，推翻該推定的舉證強度亦高，例如假設實際虧損600 億，而明基僅準備300億，相差300億可能不認為強到可推翻推定。
簡言之，推定的作用擴張了管理者失誤被容許的空間，美國法「經 營判斷法則」（business judgement rule）以及相關案例對兩個核心 問題有詳盡討論，本文先於下一章介紹美國法，再於第三章為進一 步比較與剖析。
二、美國法——注意義務與經營判斷法則
簡 介
美國法下，企業管理者被賦予注意義務（duty of care）。該義 務之內容實際上與我國法極為相似。具體而言，即管理者必須合理 相信其係為公司最大利益，以不低於一般謹慎之人在類似職位與情 況下的注意程度善意執行其職務79。我國法所稱之善良管理人注意
79 RMBCA § 8.30(a) “Each member of the board of directors, when discharging the duties of a director, shall act: (1) in good faith, and (2) in a manner the director
與美國法一般謹慎之人的注意義務似乎並無太大差別，惟美國實 務上違反注意義務的案例相當罕見，甚至被學者形容為「大海撈 針」80。一個很重要的原因不能光看注意義務的抽象設計，而是要 看美國法院所創設，迄今廣泛被遵循的「經營判斷法則」81。根據 該法則，管理者原則上被推定係基於善意，考量公司利益後為審慎 判斷。換言之，法院對管理者的經營判斷給予高度尊重，祇有符合 下述條件之一，管理者才不受經營判斷法則之保障：就判斷事項 具利益衝突；不具充分資訊即作出判斷，以及其係為公司利益 作出判斷此點不具理性基礎82。這三個條件完全彰顯美國司法實務 界對企業經營判斷在少數例外情況始介入的立場。第一個例外，也 是法院介入意願最高的，就是管理者有以私害公的疑慮。第二個例 外顯現法院充其量祇願就程序面審查，第三個例外更是在極端場
與美國法一般謹慎之人的注意義務似乎並無太大差別，惟美國實 務上違反注意義務的案例相當罕見，甚至被學者形容為「大海撈 針」80。一個很重要的原因不能光看注意義務的抽象設計，而是要 看美國法院所創設，迄今廣泛被遵循的「經營判斷法則」81。根據 該法則，管理者原則上被推定係基於善意，考量公司利益後為審慎 判斷。換言之，法院對管理者的經營判斷給予高度尊重，祇有符合 下述條件之一，管理者才不受經營判斷法則之保障：就判斷事項 具利益衝突；不具充分資訊即作出判斷，以及其係為公司利益 作出判斷此點不具理性基礎82。這三個條件完全彰顯美國司法實務 界對企業經營判斷在少數例外情況始介入的立場。第一個例外，也 是法院介入意願最高的，就是管理者有以私害公的疑慮。第二個例 外顯現法院充其量祇願就程序面審查，第三個例外更是在極端場