一、經營判斷法則確實發揮屏障作用
明基一案的檢視，顯示經營判斷法則就管理者責任認定確實發 揮屏障管理者的作用。特別在討論併購決策實體面時，無可避免受 到本案重大虧損的影響，辨識虧損理由時會傾向管理者有過失，乃
至重大過失。即使表面上專注討論程序面，本案的重大虧損多少會 影響風險程度的認定，也就不可避免左右程序設計的標準。相對 的，依嚴格不介入審查，把經營判斷法則發揮到淋漓盡致的美國法 案例，明基管理者未必會有任何責任。這涉及是否要採用經營判斷 法則，若要採用，如何採用，而最重要的關鍵是對風險承擔的態 度。
二、經營判斷法則與風險承擔
在美國恩隆案後，美國法面對大型企業的舞弊，就揭露與簽證 者責任強化管制。在金融風暴席捲全球後，美國法學者終於直指公 司治理的核心——經營判斷法則是否過度鼓勵管理者冒險，從而美 國經濟承擔過多風險155。學者就美國公司普遍購買次貸商品，在 不動產市場泡沫化後，承受鉅額虧損一事指出，美國公司管理者顯 現一種對風險毫不介意，對企業承擔的風險究有多大，是否值得冒 此風險純然冷漠、不聞不問態度。當然，在析論中，美國學者盡力 在抽象原則上維持經營判斷法則架構，把這種不聞不問提升到非善 意，不忠實層次156，而認縱使在經營判斷法則下，盲目購入次貸 商品之企業管理者仍應負違反注意義務的賠償責任。不過，對經營 判斷法則提供管理者屏障，導致管理者勇於承擔風險，學界已開始 質疑這是否造成承擔「過多」的風險，認經營判斷法則本身應予修 正（雖然是迂迴的，表面上仍採用該法則建制與語言，但實際上是 增加管理者必須負責的可能）。事實上，在不同時代，對風險的意 涵應有不同評估。例如在最初引進有限責任概念，該時鼓勵企業募 集大量資金，從事高風險活動（例如開採礦場與興建鐵路），故對
155 MORTEN HUSE, BOARDS,GOVERNANCE AND VALUE CREATION 184 (2007).
156 Id. at 198.
股東提供有限責任屏障。其後又因損益的不當配置，引入揭穿公司 面紗等設計，企圖在某種情況讓股東就公司債務負其責任。
同樣的，經營判斷法則在今日，其四點理由亦未必站得住腳，
第一，該法則鼓勵創新累積財富，世界上多數國家並無經營判斷法 則，似乎無礙創新。沒有任何實證研究顯示一國經濟發展與經營判 斷法則具何關聯。因此，是否要採用經營判斷法則實取決於政策上 對「風險」的態度。蓋創新雖隱含高風險，但並非高風險活動均屬 創新。事實上，美國金融風暴其系統性風險超乎預期，原因之一就 是金融業者均盲目追隨同業大舉進入次貸商品市場，這種行為根本 毫無創新可言，卻大幅提高風險。我國實務界普遍不採經營判斷法 則，亦有報導指出臺灣企業慣性思維講究「良率」，亦即少犯錯。
該報導認創新需要冒險，而冒險意謂可能犯錯，與臺灣慣性思維不 同157。不過，創新需冒險，冒險卻不代表一定有創新。臺灣管理 者縱假設如報導所載普遍較美國保守、不冒險，可能與經營判斷法 則關聯少，而與文化、產業及社會因素關聯深。
第二，投資人可藉組合分散風險，故設計出一套法則讓個別企 業管理者勇於承擔風險對投資人是有利的。但，投資人是否藉組合 分散風險是投資人權利、非義務。沒有道理因投資人行使他的權利 而降低管理者注意義務。更何況，假設絕大部分企業管理者會因經 營判斷法則承擔較高風險，則投資人很難（至少在美國公司間）如 何組合去分散、控制風險。
第三，法院無能力就商業決策為判斷。但對許多專業者的決策
（例如醫師診斷、工程師設計的決定），法院都沒有表現如此敬畏 尊重態度。理論上，法院評斷醫師是否有過失，工程師設計是否有 失誤，當然會受到病人接受醫療後病況反急速惡化甚至死亡，以及
157 霓虹天鵝效應，商業周刊，1241期，頁124-125，2011年9月5日。
工程倒塌多人傷亡的影響，似乎無法真正返回現場，客觀評斷當時 醫師或工程師有無過失。但法院每天仍在作判斷，而沒有發展出醫 師或工程師判斷法則。
與這種看法類似的是市場（資本市場、人力市場等）相較於法 院，是更好的監督者158。市場會汰換掉不合格、績效差的管理 者，法院自毋庸介入商業判斷，這也是管理不當商業訴訟與醫療不 當醫療訴訟的最大區別（後者反而是加重醫師的舉證責任）。惟仔 細推敲，市場是否如此有效率頗值商榷，而且通案與個案不同，就 算整體視之市場效率尚佳，最終表現不符期待的經營者會淘汰出 局，但在最終被淘汰前這些人的無數決定可能已嚴重損害公司，即 投資人利益，法院難道要告訴受害股東應堅持忍耐等待市場發揮效 能？更何況，某些個案要淘汰所謂不良管理者實際上極度困難，例 如家族企業，小股東（通常是員工與其他關係人）總持股比例低，
很難推翻掌控經營的家族成員。若該企業湊巧在特許、寡占行業，
淘汰更難上加難。
關鍵問題是法院監控管理不當所付出的社會成本（即誤判、不 當干涉對經營造成的干擾），與其利益（例如個案獲致衡平結果，
以及對管理者產生警惕提高其效能）兩者如何衡量。部分學者主張 為避免判決矛盾的社會成本，應採行經營判斷法則，以避免同一個 案因法官心證歧異而生不同結果。但有如前述，法官是人，任何案 件都有誤判可能，任何個案都可能因法官心證不同而產生矛盾判 決，判決一致性本身並非最高價值。以商業判斷案件而言，若祇要 追求一致性，創造與經營判斷法則相反的推定，推定管理者均未盡 注意，判決也會高度一致，祇是結果相反而已。若謂法官對專業者 判斷應予尊重，然醫師、工程師等專業者又未給予同等尊重。察專
158 邵慶平，同註109，頁117。
業者正因濫用其專業可能性較高，法院才更需介入保障在專業知 識、資訊各方面均居弱勢的另一方。
再論到除法院外有更妥適的監控者，也無法解決個案衡平的問 題，或這個妥適監控者在真實世界中是否存在，乃至為何不可能法 院與市場監控併存（在一般雇員案件，即法院與市場監控併存，為 何獨高階管理者例外）。講穿了，法院對自己就商業決策事後判斷 的能力缺乏信心，千方百計想迴避判斷（美國法院在經營判斷法則 緊箍咒下，偶爾於個案還是會迂迴判斷，在金融海嘯後，學者也採 迂迴方式，企圖表面上仍遵循該法則，實際上擴張法院判斷空 間）159，將信心缺乏正當理論化就是法院並非最佳監控者。但法 院根本迴避的態度，不但對個案當事人不公，也喪失了把管理不當 相關判斷或規範精緻化的機會，此點將在後文詳述。
第四，管理者報酬與因管理疏失所負的賠償責任金額顯不相 當。首先，經營判斷法則使管理者極難成立責任，這是全有或全 無，並不是針對不相當部分。其次，這個概念忽視管理者所承擔風 險在本質上本來就與股東不同。管理者倘勇於任事致公司大賺，其 所分配之盈餘比例極低是完全正當的，因管理者本就不享有或承擔
159 美國學者指出按路徑依賴理論（theory of path dependence），法制發展會依循 原路徑，不見得必然朝向更有效率的方向。以特定法制對專業管理者及股權 分 散 有 利 為 例 ， 管 理 者 將 取 得 政 治 上 更 大 發 言 權 ， 從 而 鞏 固 該 法 制 設 計 不 變。Lucian Arye Bebchuk & Mark. J. Roe, A Theory of Path Dependence in Cor-porate Ownership and Goverance, 52 STANFORD L.REV. 127, 131 (1999). 更詳盡 討 論 路 徑 依 賴 理 論 ， 包 括 效 率 趨 動 之 依 賴 （efficiency-driven path dependency ） 與 超 額 利 潤 趨 動 之 依 賴 （ rent-protection driven path depen-dency）。請參閱Chi-Wei Huang, Worldwide Corporate Convergence Within a Pluralistic Business Legal Order-Company Law and the Independent Director Sys-tem in ConSys-temporary China, 31 HASTINGS INT’L &COMP.L. REV. 361, 369-371 (2008).
公司經營成敗結果，這是由股東承擔。換言之，公司倘因市場情況 大賠，股東可能血本無歸，但管理者照樣領取薪資。所以，不能以 管理者參與盈餘比例極低推論其對虧損負完全賠償責任極不公平。
三、經營判斷法則與程序實體之別
經營判斷法則原則上強調法院祇審查程序，並不審查實質。但 從法院開始檢視該法則適用前提——是否取得足夠資訊，程序與實 體就無法截然劃分。蓋不思考實體面，就不能辨識何種資訊為重 要，或何種程序方為妥適。以明基一案為例，其實地查核是否太匆 促，有否考慮潛在風險及整合成本，其實都是在對該案事實有一定 程度了解，辨識出西門子手機部門資產高估，虧損急速惡化，以及 整合徹底失敗為關鍵因素後，再檢視實地查核是否確實執行，有無 擬定整合計畫，以及虧損因應或風險控制方案，以確定「程序」方 面有無瑕疵。既然沒有一套程序放諸四海皆準，就不可能不因個案 差異調整對程序的要求，而所謂的個案差異就不可能完全不觸及實 體面。而以美國學者最近熱衷討論的「高風險」次貸品，認企業沒 有取得相關資訊貿然投資，簡直到重大過失甚至間接故意程度。但 次貸商品「高風險」的認定，難道不是實體面審視，甚至是參考事 後結果（金融風暴爆發）的推論？由上可知，經營判斷法則的純粹 原型，祇審形式不審實質，在實務運作上，往往也難徹底執行。
經營判斷法則原則上強調法院祇審查程序，並不審查實質。但 從法院開始檢視該法則適用前提——是否取得足夠資訊，程序與實 體就無法截然劃分。蓋不思考實體面，就不能辨識何種資訊為重 要，或何種程序方為妥適。以明基一案為例，其實地查核是否太匆 促，有否考慮潛在風險及整合成本，其實都是在對該案事實有一定 程度了解，辨識出西門子手機部門資產高估，虧損急速惡化，以及 整合徹底失敗為關鍵因素後，再檢視實地查核是否確實執行，有無 擬定整合計畫，以及虧損因應或風險控制方案，以確定「程序」方 面有無瑕疵。既然沒有一套程序放諸四海皆準，就不可能不因個案 差異調整對程序的要求，而所謂的個案差異就不可能完全不觸及實 體面。而以美國學者最近熱衷討論的「高風險」次貸品，認企業沒 有取得相關資訊貿然投資，簡直到重大過失甚至間接故意程度。但 次貸商品「高風險」的認定，難道不是實體面審視，甚至是參考事 後結果（金融風暴爆發）的推論？由上可知，經營判斷法則的純粹 原型，祇審形式不審實質，在實務運作上，往往也難徹底執行。