正如前述，新治理模式之諸多倡議者，對舊治理模式的主要批 評，大多都認為傳統的治理模式，過於僵化、無效率以及執行成本 過高。更有進者，在法律文字與法律實務之間的落差，更促使對於 傳統法律體系的運作成效之強烈質疑。因此，新治理模式與傳統治 理模式在法制運作上最主要的差別，便在於新治理模式期望建立具 有彈性的決策環境，來產生較為軟性的法律規範，以取代或補充傳 統管制模式的硬性法規。在此目標下，原本僅在國際貿易法上較受 重視的「軟法」（也就是本文所譯的「軟性法律」），從而成為新 治理模式倡導之學者寄望甚深的新政策工具。而所謂的「軟性法 律」，其特質在於不明確性、僅提供合理期待，並且大量採用非形 式化的法律程序和規範46。
46 牛惠之，軟法之法律效力與其在國際經濟規範中之發展，經社法制論叢，20 期，頁173-216，1997年7月。有關於國際法中「軟法」的性質及其運用，另參 閱H. Hillgenberg, A Fresh Look at Soft Law, 10(3) EUROPEAN JOURNAL OF I NTER-NATIONAL LAW 499 (1999). 該文中指出在國際法中各國都偏好於不具強制性義 務，並且有更多彈性空間來作為處理未來外交關係的基礎。該文認為這種軟 性法律若被運用於國內公共事務上，並不應被視為只是具有政治或道德性意 義 ， 而 應 該 認 知 到 在 軟 性 法 律 當 中 ， 簽 訂 者 或 制 訂 者 表 現 出 其 選 擇 自 我 約 束，以及對某一政策價值之認同。
目前世界各國學界對「軟性法律」的相關研究，已隨著「軟性 法律」在各種政策領域的運用愈來愈廣，而成為是相當熱門的研究 主題47。主要基於如下的環境因素以下依序介紹「軟性法律」之發 展脈絡及其主要內涵：
一、「軟性法律」之定義與發展背景
正如前述，新治理模式倡議者對於社會運作的事實中，存在著 大量的違法、執法不力的狀況，也就是所謂的「管制失靈」感到相 當之不滿。於是挑戰傳統治理模式中管制法規在政策執行上之功 能。由於對於傳統治理模式所採用的硬性管制法規之普遍不滿，使 得學界和實務界，都愈來愈期望一種較為軟性的法制體系，來使決 策的過程，能有更多的參與和對話之空間。
因此，新治理模式倡議者希望運用「軟性法律」來使決策的程 序更為軟化，並且增加彈性。而所謂的「軟性法律」之定義，英國
47 在學術界，早期曾認為軟性法律只起宣示作用，研究價值不大，軟性法律研 究因此沒有引起普遍重視。但是，隨著公共治理的興起、全球化的加快和區 域經濟一體化的推進，軟性法律的勃勃生機逐漸呈現，國外學者開始逐漸改 變 這 種 冷 漠 態 度 ， 轉 而 熱 切 關 注 軟 性 法 律 。 隨 著 研 究 的 逐 步 展 開 和 日 漸 深 入，愈來愈多的學者對軟性法律的存在意義及其作用持肯定態度。就世界範 圍來看，圍繞著軟性法律主題開展的研究正在逐步興起。2004年於義大利羅 馬召開了軟性法律與硬性法律關係的國際研討會，之後在美國史丹福大學也 召開了類似的會議。美國對管制改革的研究開展得較早，對軟性手段報以更 多關注。近期，瑞典斯德哥爾摩大學的組織研究中心對軟性法律研究高度重 視，設立專門課題支持研究軟性法律。日本文部省「21世紀傑出研究基地」
專案也支援軟性法律研究；2002年在東京大學設立了軟性法律研究的專案，
目前設有網頁，分為政府規制、商法和知識產權3個課題組，分別收集資料和 進行研究，並取得了初步成果。最後，中國北京大學法學院則於2005年12月8 日成立「軟法研究中心」，由中國行政法學者羅豪才教授出任中心主任，是 兩岸第一個專門研究軟法的學術機構。
國家消費者委員會於二○○一年所提出的「歐盟軟性法律」報告
（Soft Law in the European Union: A Discussion Paper by the National Consumer Council）中指出，所謂的「軟性法律」，是指：
任何不同於傳統由民選立法者所制訂，且非透過法院的 訴訟程式來執行之管制體系48。
而學者Jerry Mashaw則認為，所謂的「軟性法律」之主要內涵 在於「社會責任」（social accountability）之運作，而其制度設計 的核心，則在於容許：
……無限地可協商性、可不斷地修改、對於個人選擇予 以最大的尊重，以及在團體規範的遵循與否之間作擺盪49。
因此，「軟性法律」包括範圍相當廣泛的各種公、私部門之自 律與他律措施，從單一業者的自律，到大型產業公會在政府的要求 或協助下制訂其產業的實務運作準則都是。而「軟性法律」在新治 理時期之發展，主要基於如下的環境因素：
當前社會問題之複雜性
首先，當前社會問題的複雜程度遠超過新政時期，尤其是全球 化發展下，使得此複雜性更形嚴重。在此具高度複雜性之社會中，
任何特定的、單向的，且具有確定效果的社會問題之解決方法，都 是不可能的50。因此，在新的治理模式下，便期望在決策或實質法
48 NATIONAL CONSUMER COUNCIL, SOFT LAW IN THE EUROPEAN UNION 3 (2001).
49 J. L. MASHAW, ACCOUNTABILITY AND INSTITUTIONAL DESIGN: SOME THOUGHTS ON THE GRAMMAR OF GOVERNANCE (2004).
50 這是當代社會學家從對現代理性主義的反省所得到的結論，例如德國風險社 會學大師Ulrich Beck便強調吾人應「承認不確性，承認沒有單一的最佳解決方 案，拒絕「單行道」式的理性，拒絕專家解答的至高無上性，然後才思維該
規範上，都能賦予相關行為人更大的空間，來對所擬定的社會問題 之解決方法進行試驗與修正。在此需求下，法律便不能在相關行為 人的權利與義務之規定上，過於嚴格和形式化，而使得試驗與修正 成為不可能。
法律執行主體執行力之差異
此外，不同的管制法規之執行機關，其執行能力之大小也有相 當差異。因此，在新治理模式下，便更加重視讓各種不同的政策價 值，由不同層級的組織來執行，例如地方政府或跨國政府，便在新 治理時期扮演了更加重要的政策執行功能。所以，當各種層級的政 策執行機關，其所擁有的執法資源都相當有限，而各種來自於社會 現實的法規執行障礙，又相當地嚴峻時，便不得不在法制體系的設 計上，容許較大的彈性，來促使不同層級的法律政策之執行機關，
能夠依其自身的先天與後天條件，來執行不同的法律政策。
公民對決策者之不信任
第三項軟性法律在新治理時代快速發展，同時被認為其功能優 於硬性法律的環境因素，乃是在後現代時期，公民對於決策者的權 威普遍懷著相當程度之不信任。無論是民主憲政發展經驗尚稱不足 的我國，或是已有千百年發展經驗的歐美各國51，在此後現代時
怎 麼 辦 」 ， 轉 引 自 孫 治 本 ， 學 習 型 理 性——與貝克 談第 二現代 ，當代 ，156 期，頁11，2000年8月。
51 例如在歐洲，過去人們總是會說：政治可以用人體來比喻，政府是最高的統 治者、是人的頭。但是歐陸學者認為，這個比喻已經過時了，再也沒有一個 可以預測、控制和決定的中心了。社會的頭腦，再也不會被放在某一處，而 對未來的創新與決定，再也無法從現在的政治階級來產生。相反的，只有當 一個理念已經變成是陳腔濫調時，它才會變成是政黨和政府的政策。See En-zensberger, Mittelmass und Wahn, Frankfurt: Suhrkamp, 1991, S. 228 f.
期，都出現的共通現象，便是民眾對於任何單一的立法部門或行政 部門的決策品質，都缺乏信任。而在此同時，卻又有著不同的決策 機關在名種公共事務領域的決策上競合，在目前「軟性法律」的運 用最為蓬勃發展的歐盟，會員國與歐盟在立法上之衝突便是。其他 世界各國，也都出現國家所制訂的各種硬性法規之間有政策矛盾的 現象；同時與由超國家組織所制訂的各種規範之間，也是經常處於 矛盾與衝突。此諸多法律制訂上的矛盾現象，造成民眾對立法與行 政部門的決策品質，產生相當嚴重的不信任。而此不信任感便造成 立法權之弱化。
在立法權逐漸弱化的態勢下，運用較為軟性的公共政策之執行 工具，或許還能夠在某種程度上得到社會大眾的支持。例如近年 來，在歐盟許多會員國在勞工安全相關規範的制訂上，便將許多公 司法規改為軟性的規範，以因應市場運作的壓力，以及歐盟所制訂 的規範與會員國國內相關法規的衝突問題52。
提升正當性之需求
最後，由於上述立法權的弱化，民眾對決策品質不信任，因此 必須思考如何提高決策之正當性。就此而言，可透過擴大利害相關 人之參與來為之。而要擴大利害關係人之參與，便要鼓勵人們在沒 有恐懼和壓力的情況下，來參與決策程序及遵守法規規範，而由於
「軟性法律」重用「自願性的遵守法律」的相關措施，因此較不具
52 See A. Blackett, Global Governance, Legal Pluralism and the Decentered State: A Labor Law Critique of Codes of Corporate Conduct, 8 IND. J. GLOBAL LEGAL
STUD. 401, 424-25 (2001); O. E. Herrnstadt, Voluntary Corporate Codes of Con-duct: What’s Missing?, 16 LAB. LAW. 349, 351-63 (2001); E. Westfield, Globaliza-tion, Governance, and Multinational Enterprise Responsibility: Corporate Codes of Conduct in The 21ST Centry,42 VA. J. INT’L L. 1075, 1099 (2002).
壓抑性，而比傳統的硬性法規更為適合。
二、「軟性法律」之要素
「軟性法律」在實務界與學界中之界定，仍相當多元。但依據 學者和實務界的定義，我們仍可歸納出一般所謂之「軟性法律」，
係指具有下列四項要素之規範性政策工具：
由公部門與私部門共同制訂
第一項被認為是「軟性法律」的主要要素，乃是其通常是由私 部門來制訂，或是由公部門與私部門透過某種較為開放的程序來共 同形成。
「軟性法律」此一要素亦即表示其完全不能等同於舊治理模式 下的管制法規，而必須將其概念擴大到各種實際運作中的其他社會
「軟性法律」此一要素亦即表示其完全不能等同於舊治理模式 下的管制法規，而必須將其概念擴大到各種實際運作中的其他社會