當代法學思想，在其典範上有一重大的轉變，那就是從傳統的
「新政時期管制」（traditional New Deal regulatory era），轉移到 Orly Lobel所稱的「新新政治理」（Renew Deal governance）36，也 就是本文所稱之「新治理模式」。在這個典範的轉移中，有各種不 同的法學派37，都提出與傳統的管制、行政，以及司法判決之學理
解決問題的瓶頸。有關本案之評析，詳見葉俊榮，北桃四鄉公害求償事件之 研究：從科學迷思與政治運作中建立法律的程序理性，載：環境理性與制度 抉擇，頁222-224，1997年11月。
35 這種現代風險對於風險製造者和被害者都會帶來傷害的現象，便是Ulrich Beck 與Anthony Giddens二位社會學家所指出的現代理性主義自作自受的「飛回棒 效應」，參見BECK, supra note 32; ANTHONY GIDDENS, MODERNITY AND SELF -IDENTITY, SELF AND SOCIETY IN LATE MODERN AGE (1991); 顧忠華，風險、社會 與倫理，國立政治大學哲學學報，5期，頁29，1999年1月。
36 Lobel, supra note 4, at 346.
37 這 些 法 學 派 以 各 種 不 同 的 概 念 為 核 心 ， 提 出 其 新 的 見 解 ， 最 主 要 的 例 如 ： Günther Teubner提 出 「 反 思 性 法 律 」 （ reflexive law） ， 見 Günher Teubner, Substantive and Reflexive Elements in Modern Law, 17 LAW & SOC’Y REV. 274 (1983); Jody Freeman提出「合作性治理」（Collaborative Governance），見 Jody Freeman, Collaborative Governance in Administrative State, 45(1) UCLA L.
REV. 1 (1997); Ian Ayres及John Braithwaite提出「回應性管制」（Responsive Regulation ） ， 見 I. AYRES & JOHN BRAITHWAITE, RESPONSIVE REGULATION:
有著極大差異的學理與法制度之建議。而所謂「新治理模式」，依 Lester Salamon之定義，係指：
目前廣泛地運用各種公、私部門的行為者所連結成的網 絡作為工具，來因應各種人類的需求，並從而產生公共管理及 公部門組織的不同模式，此不同模式強調合作、賦能，而非層 級與控制38。
「新治理模式」的產生，與資訊科技的大量運用、全球化、跨 國性經濟組織的力量持續擴張、公共職能之私有化發展，以及國家 及意識形態的力量之相對退縮有關39；此外，區域性政府的成立，
例如歐盟的成立，以及其他非政府組織的興起，也都促使了公法學 與民主理論學界對於傳統治理模式下的各種實務問題，以及原本科 際隔閡甚深的狀況有諸多反省40。在此之時，「新治理模式」之討
TRANSCENDING THE DEREGULATION DEBATE (1992); Neil Gunningham等人提出
「管制多元主義」（Regulatory Pluralism），見Neil Gunningham & Darren Sin-clair, Regulatory Pluralism: Designing Policy Mixes for Environmental Protection, 21 LAW & POL’Y 49 (1999).
38 THE TOOLS OF GOVERNMENT: A GUIDE TO NEW GOVERNANCE vii (Lester M. Sala-mon ed., 2002).
39 此發展亦可概括地稱之為「國家之後現代化」。國家之後現代化發展使國家 權力與責任範圍轉移給超國家或非國家團體，此種國家權力的釋出現象，其 結果是造成人民對於國家的效能之信念日益降低，以及其所直接關係到的國 家權力和責任範圍之縮減。而國家權力和責任範圍之縮減，則更進一步地促 成了「治理」的概念之興起，正如Anthony Giddens所指出的：「治理」正在 成為一個與某些方式的行政能力或規制能力更加相關的概念。一些既不是任 何政府的組成部分——即非政府組織、也不是跨國組織的機構，實質上參與了 管 理 活 動 。 見Anthony Giddens著 ， 鄭 武 國 譯 ， 第 三 條 路 ——社 會 民 主 的 更 新，頁38，1999年4月。
40 例如Jody Freeman所說的：「從新政以來，行政國的政策方向從來沒有受到如 此的爭議，管制革新的說法，幾乎是無所不在的。」Freeman, supra note 37, at
論，便似乎開了一扇窗，讓法學領域中的各思想家們，有了共同的 視野41，並且能夠和公共政策領域學界對話。而公法不同學派的法 學者和公共政策領域學界，便「取得了共同的認知，那就是當前的 管制體系，必須有所改變」42。
基於上述的背景，各種新興法學派和公共政策學界所提出的新 治理理念，乃是由公法學與公共政策學兩種學科相互滲透和激盪所 產生的。其於目的面上強調要發揮非政府部門在法律政策的制訂與 執行上重要性，也就是透過新的治理方法，來讓公部門及私部門得 以同心協力地共同實踐各種政治、社會及經濟之目標，並且期望以 地方環境或被管制者的個別情勢與需求，作為政策目標規劃的基 礎43，祈使新的治理模式，能夠同時克服管制失靈和市場失靈兩種 困難44。
41 1.
Lobel, supra note 4, at 352.
42 D. J. Fiorino., Rethinking Environmental Regulation: Perspectives on Law and Governance, 23 HARV. ENVTL. L. REV. 441 (1999).
43 有關於這種作法，在已有實務經驗的公共政策上著名的例子，例如美 國 環境 保 護署 在1995年5月23日公布的「XL領 航 計 畫 」， 本 計 畫 是 「 卓 越 與 領 導 」
（eXcellence and Leadership） 的 簡 稱 ， 其 要 旨 是 任何由聯邦政府、州政府 或地方政府之環保主管機關所管轄之公司或工廠，皆可依其自身的需求和情 況主動提出自我改進方案，只要此方案能夠符合特定的標準，例如較佳的環 境維護、利害相關人之參與、創新，以及轉移給其他被管制業者的創新經驗 或作法，並且能夠證明具有「優越的環保績效」（superior environmental per-formance） ， 便 可 以 豁 免 於 原 有 相 關 法 規 之 管 制 。 有 關 於 美 國 「 XL 領 航 計 畫 」， 詳 見 廖 義 銘 ， 同 註22， 頁 77-105； EPA, 1998, REGULATORY R EINVEN-TION (XL) PILOT PROJECT, available at http://www.yosemite.epa.gov/xl/xl_home.
nsf/all/frn-4-23-97.html (last visited: 2006.08.13); L. C. Lund, Project XL: Good for Environment, Good for Business, Good for Communities, in ENVIRONMENTAL
LAW INSTITUTION, 30 ELR 3-13 (2000).
44 Lobel, supra note 4, at 346.
其次，在認識面上，新治理模式倡議學者所提出的新見解之共 通要旨，也在挑戰傳統治理模式中對於法律的客觀性規範作用之確 信。正如前述，傳統治理模式認定法律因其具有客觀性之規範作 用，因此能夠作為達成社會的變遷的主要政策工具。但各種新興的 法學派所提出的治理方法之建議中，便不再認定國家所制訂法規管 制，具有必然的實現政策目標之力量；各個新法學派的共同見解，
只是期望法律體系得以仍維持相當程度的聚合力，並且有助於各種 政策目標之實踐。
不再認定正式法規具有權威的地位，但仍期望其能有助於公共 政策之實踐，因此，在操作面上，新治理模式之倡議者，便反對原 本「由上而下」國家集中式管制，而強調「由下而上」分權式治 理；並且不再依賴以司法訴訟來作為實踐法律政策及保障個人權益 的最後手段，而是強調要重新界定國家與社會之間的互動關係，鼓 勵更多元的利害關係人，來共同分擔治理的責任，用參與性及合作 性的網絡之建構，來取代新政時期的層級式管制機關，並期望法院 能夠在其裁判中，給予利害關係人之合作與參與更多的實質鼓勵，
和更大的合法空間45。
總之，上述新興法學派所共同組成的新治理模式之思潮，在目 的面上強調治理的目的，應在於讓公部門與私部門得以共同實踐公
45 由公部門與私部門共同協力來實踐各種法律政策之價值，在公法實務上，也 就是被管制者得以與管制者一起參與管制法規之制訂程序。美國國會於1990 年將管制協商予以標準化及法制化，並於1996年再予修正的「協商式法規制 訂法」（Negotiated Rulemaking Act），便有此精神於其中。於協商式的法規 制定程序中，利害關係人參與協商的過程，以求達到管制實質目標的共識。
此外，在協商式的法規制定過程中，也賦予參與者更多的獲取資訊之能力，
並且對於不同的參與者之參與結果作比較。並且，在管制的協商過程中，也 鼓勵深度的討論，以及提供合作的空間，來達到共識。See P. J. Harter, Negoti-ating Regulation: A Cure for Malaise, 71 GEO. L.J. 1 (1983).
共政策之價值，以克服政府失靈和市場失靈之矛盾；在認識面上，
認定法律不再是促使社會變遷，從而踐行政策價值的主要工具，但 卻仍應具有輔助政策執行之功能；而在操作面向上，則主張決策程 序應從「由上而下」改為「由下而上」，並且建立利害關係人間的 網絡，來取代傳統的科層化組織，以執行法律政策。