由於鑑識技術的進步，也由於實務界對於鑑識科學日漸重視，
有越來越多的案件仰賴鑑識結果。在此情況下，倘若依照本文的主 張，除非有釋字第五八二號所提到的情況，否則鑑定報告不具備證 據能力，無論是由誰命鑑定，法院都必須傳喚鑑定人到庭作證，如 此雖然使得刑事審判程序較為嚴謹，但是否反而會造成相關機關拒 絕協助鑑定89，影響鑑識技術在刑事案件的運用，甚至進一步阻礙 刑事鑑識的發展？或從法院的角度來看，是否會造成訴訟程序拖 延，增加訴訟成本？
如何在被告權益、訴訟經濟與現實困難間取得平衡，的確是設 計刑事訴訟制度的難題。就此問題，本文以下將區分當事人委託與 法院囑託兩種不同情況討論可能的作法90。
一、由當事人委託鑑定的情況
根據Metzger教授的歸納，美國實務對於鑑定報告的處理，採 用下列四種方法：「通知與要求」（notice and demand）、「通知 與額外要求」（notice and demand-plus）、「預期性要求」（an-ticipatory demand）與「被告主動傳喚」（defense subpoena）程 序91：
89 參見「傳聞法則之理論與實踐」學術研討會，最高法院張淳淙審判長的發言紀 錄，台灣本土法學雜誌，94期，頁183。（「……如果說一定要言詞，鑑定人 必須要到場接受詰問，實務上運作可能會有問題，起碼醫師們就不願接受囑託 鑑定。……」）
90 必須說明的是，當事人除了被告與檢察官之外，在概念上亦包括司法警察或告 訴人所委託鑑定的情況。
91 Metzger, supra note 36, at 481-84.
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所謂「通知與要求」程序，是指檢察官倘若有意在日後的審判 中利用鑑定證明書（forensic certificate）證明物證之保管流程並未 斷裂，以及犯罪實驗室所得之鑑識結果，必須在審判前預先通知被 告。被告若希望避免該在法庭外所作成的鑑識報告逕自獲得證據 力，一併使得該證明書背後的預設成立，必須在一定時間內及時提 出反對意見，要求檢察官在審判中提出鑑識證人以供被告詰問。被 告在提出聲請時，並不須提供實質的指控，或是特定以事實為基礎 的抗辯。但若未及時提出反對意見，將會構成被告反對權的捨 棄92。美國有十二州採取此種方式93，法學教授Richard D. Friedman 也公開支持此種作法，認為此種作法可以滿足憲法的要求，亦可減 輕法院的負擔94。
「通知與額外要求」程序與上述「通知與要求」程序相仿，但 對於被告的請求設下額外的實質要件。一旦檢察官通知被告他將於 日後的審判程序中使用鑑定報告時，被告不僅必須及時提出反對意 見，尚必須提供具有事實基礎的主張，以合理化其要求檢察官在審 判中提出鑑識人的要求。阿拉斯加州要求被告必須表明要求對質鑑 定專家的根據（show cause），田納西州要求被告必須提供證據證 明他有誠實信用（good faith）的依據可挑戰檢察官所欲提出的鑑 識報告。阿拉巴馬州與路易斯安納州要求辯護律師發誓表示其將於 審判中對該鑑識證人進行交互詰問。被告提出聲請之後，還必須等
92 Id. at 481-82.
93 根據Metzger教授的調查，下列十二個州郡採用此項程序：德州、德拉瓦州、
伊利諾州、愛荷華州、馬里蘭州、密西根州、華盛頓州、維吉尼亞州、奧克拉 荷馬州、俄亥俄州、內華達州。Id. at 482 & n. 23.
94 Richard D. Friedman, Adjusting to Crawford: High Court Decision Restores Con-frontation Clause Protection, CRIM. JUSTICE, 11 (2004). 轉引自Morin, supra note 78, at 1266-67.
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待法院的審查核可。法院將決定被告的聲請是否有足夠的理由讓檢 察官在法庭上傳喚鑑識人以供詰問95。
在「預期性要求」程序中，檢察官並無通知被告或法院其將於 審判中使用鑑定報告以代替鑑定人的義務。然而被告仍必須在審判 前提出及時的聲請，要求檢察官提供鑑識人以供詰問。若未及時提 出此項聲請，被告將會被視為放棄此一抗辯權。換言之，在此類程 序中，辯護律師在知道檢察官是否使用鑑定報告之前，必須摸索性 地，但及時地對任何尚未見到的鑑定報告作出審判前的抗辯96。
在「被告主動傳喚」程序中，被告必須主動要求法院傳喚檢察 官之鑑識證人，將該鑑識證人當作一個敵意證人，目的在於質疑該 證人的可信度。部分條文規定被告傳喚（defense subpoena）作為 抗辯與要求的法定程序。若無任何法定程序允許被告傳喚檢察官的 證 人 ， 被告 之 辯 護律 師 必 須在 建 立 其案 件 主 軸（case-in-chief）
時，傳喚檢察官的鑑識專家。因此，為了行使其對質詰問權，被告 必須放棄其依賴政府並未盡到舉證責任的權利，而行使其要求法院 傳喚證人（compulsory process）的權利。在多數的被告主動傳喚證 人的程序中，條文裡都對被告科予實質的聲請要求，允許法院拒絕 被告的聲請97。
本文認為，上述四種程序雖然對於作法不一，但都不完全符合 憲法對於被告對質詰問權的保障。在「被告主動傳喚」程序中，
被告被課予不合理的義務。被告傳喚證人本是其額外的權利，讓其 可以主動證明自己的清白，但此處卻成為被告的負擔，架空檢察官 的舉證責任；在「預期性要求」程序中，被告為了未來能夠行使
95 Metzger, supra note 36, at 482-83.
96 Id. at 483-84.
97 Id. at 484.
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對質詰問權，必須在一無所知的情況下，要求傳喚鑑定人，倘若不 提出此一要求，將會有失權效。此種設計不僅同樣課予被告不合理 的負擔，也忽略了現實中，有些被告並不知道其被指控的罪名，或 甚至是沒有辯護律師，更難預先猜測檢察官更難預先猜測檢察官會 提出何等證據，失權效的設計更惡化了被告的地位；「通知與額 外要求」與我國刑事訴訟法第二○六條第三項之規定類似，都是讓 被告提出聲請，由法院核可。本文認為，由法院決定被告是否得行 使對質詰問權，侵害被告的憲法基本權利。再者，課予被告表明理 由的責任，將產生違反無罪推定原則的疑義。檢察官在刑事程序中 負有舉證責任，被告本無須提出任何解釋，檢察官就有在審判中傳 喚相關證人證明案件成立的義務。此外，要求律師或被告保證在要 求之後，必定在審判中對鑑定人進行交互詰問，對於被告與其辯護 律師的訴訟策略也構成一種不當的干擾；在四種程序中，「傳喚 與要求」程序對於被告最為友善，姑且不論由檢察官預先通知，被 告預先提出傳喚要求，依然會有原則例外倒置的問題，對於被告未 及時提出要求的失權設計更是有違憲疑義。除了被告未及時提出要 求可能是出於公設辯護人的疏忽、忙碌等問題，不適當逕自把被告 的沈默賦予失權的效果外。在法理上，被告的沈默並不能等同於被 告主動捨棄其憲法上的權利。最重要的是，檢察官有義務使得刑事 審判程序符合正當程序的要求，而不是被動地等待被告的聲請98。 上述四種處理方式有程度不一的缺陷，不過在「通知與要求」
程序中，預先讓當事人決定審判中是否傳喚鑑定人到庭，或是直接 使用鑑定報告，是一個不錯的構想，若能解決某些程序上的瑕疵，
應能兼顧被告權利與訴訟經濟。首先，為了顧及原則與例外的關 係，本文建議在審判前進行「請求與同意」的程序，而非「通知與
98 Id. at 516-18.
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要求」程序。令希望使用鑑定報告的當事人在一定期日前主動向他 造請求使用同意，除非他造明白同意，否則仍必須傳喚鑑定人到庭 作證。在法院於審判前進行準備程序的情況，則可利用準備程序
（刑事訴訟法第二七三條）處理鑑定報告之證據能力的規定99。在 準備程序中，倘若檢辯雙方有意日後訴訟上使用鑑定報告，有義務 於此時提出，讓對造當事人依照刑事訴訟法第二七三條第一項第四 款的規定表達對於鑑定報告的意見。不過必須注意的是，在此並不 是「除非對造當事人反對，鑑定報告才不能使用」，而是「除非對 造當事人明示同意鑑定報告的使用，法院方可依據以刑事訴訟法第 一五九條之五的規定，將該鑑定報告納入證據之中」100。倘若該 當事人並未進行「請求與同意」程序，或是在準備程序中提出，並 不應准許其在之後的審判程序中提出，法院應要求其傳喚鑑定人到 庭作證。至於刑事訴訟法第二七三條第二項之規定：「於前項第四 款之情形，法院依本法之規定認定無證據能力者，該證據不得於審 判期日主張之。」在此處有無適用的餘地？本文認為，刑事訴訟法 第二七三條第二項所處理的問題通常涉及因違反證據排除法則而喪 失證據能力的情況，與此處為了訴訟經濟，因此例外賦予鑑定報告 證據能力的情況並不相同。此處的爭議毋寧是在對造當事人在先前 的程序裡並未明白同意，之後是否可同意的問題。為了避免提出鑑 定報告的當事人規避之前的請求程序，在此應採取否定見解，讓鑑 定報告之證據能力能在一開始確定下來。
99 關 於 行 準 備 程 序 之 受 命 法 官 是 否 能 決 定 證 據 能 力 的 問 題 ， 不 同 意 見 ： 林 俊 益，論準備程序有關證據能力爭議之調查——最高法院九十四年台上字第七二 七四號判決之闡析，月旦法學雜誌，139期，頁247-257，2006年12月。
100 在 此 必 須 強 調 的 是 ， 當 事 人 間 的 合 意 並 非 鑑 定 報 告 獲 得 證 據 能 力 的 充 分 條 件，倘若該報告另外違背其他證據禁止法則，或是法院認為並不適當，依然 不得賦予其證據能力。
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採用刑事訴訟法第一五九條之五來調和被告之對質詰問權與訴
採用刑事訴訟法第一五九條之五來調和被告之對質詰問權與訴