多的批評與討論69。在二○○六年Davis v. Washington70一案，法院 再度處理證詞性傳聞證據的定義問題。Davis一案的判決事實上同 時合併Hammon v. Indiana71一案，兩者都涉及家暴，爭點都與何為
68 法院提出的三種定義可能性為：1. “ex parte in-court testimony or its functional equivalent—that is, material such as affidavits, custodial examinations, prior testi-mony that the defendant was unable to cross-examine, or similar pretrial statements that declarants would reasonably expect to be used prosecutorially;” 2. “extrajudi-cial statements... contained in formalized testimonial materials, such as affidavits, depositions, prior testimony, or confessions;” 3. “statements that were made under circumstances which would lead an objective witness reasonably to believe that the statement would be available for use at a later trial.” 法 院 認 為 ， 預 審
（preliminary hearing）的一造證詞符合上述任一種標準。Crawford v. Washing-ton, 541 U.S., at 41. 上述定義的中文翻譯可參見林輝煌，同註66，頁27-28。
69 See e.g. Robert P. Mosteller, Crawford v. Washington: Encouraging and Ensuring the Confrontation of Witnesses, 39 U. RICH. L. REV. 511, 516 (2005); Andrew Taslitz, What Remains of Reliability: Hearsay and Freestanding Due Process After Crawford v. Washington, CRIMINAL JUSTICE MAGAZINE (2005); Richard D. Fried-man, Grappling with the Meaning of “Testimonial”, 71BROOKLYN L. REV. 241 (2005); John M. Spires, Testimonial or Nontestimonial? The Admissibility of Foren-sic Evidence after Crawford v. Washington, 94 KY. L.J. 187(2005/2006); Deborah Tuerkheimer, Crawford’s Triangle: Domestic Violence And The Right Of Confron-tation, 85 N.C.L. REV. 1 (2006).
70 Davis v. Washington, 126 S. Ct. 2266 (2006).
71 本案自Hammon v. State, 829 N.E.2d 444, 2005 Ind. LEXIS 541 (Ind., 2005) 一案
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「證詞性傳聞證據」有關。前者檢方提出一通被告打到九一一的報 案電話錄音，陳述內容除了指認被告為攻擊者之外，主要的目的在 要求警察介入該家暴事件；後者是家暴被害者被執法人員將施暴者 隔離，在犯罪現場的另一個房間進行偵訊時所做的筆錄。美國聯邦 最高法院認為前者的目的並非在證明其陳述為真，而是面對一個正 在進行的案件要求警方介入，該陳述的作成並非針對過去已經發生 的事件進行調查，是以並非是「證詞性傳聞證據」。相對之下，後 者的目的乃是在調查過去的事件，除非該證人客觀上不能到庭受詰 問是因為被告的不當行為所導致，否則該筆錄屬於「證詞性傳聞證 據」。因此Davis案的報案錄音可以使用，但Hammon案的筆錄不得 使用。依據學者的觀察，在Crawford判決後，倘若檢察官想將證詞 性傳聞證據的內容引入審判內，必須滿足下列其中一個要求將該 證人傳喚到庭，以供被告交互詰問；證明被告因不當行為妨礙證 人出庭作證，因而喪失其對質詰問的權利；證明該陳述符合死前 證言的傳聞例外，因為在一七九一年憲法增修條文第六條制訂時，
該傳聞例外便已經存在72。
在二○○七年之Whorton v. Bockting73案中，被告被控性侵其 六歲的繼女，法院認為被害人因為壓力過大，故依內華達州的法 律，准許檢察官傳喚被害人的母親與警探，以轉述被害人在審判外 所為的陳述。被告依據Crawford案的判決提起上訴，主張其對質詰 問權遭受侵害。本案原本是一個檢驗
Crawford案適用範圍的好例
上訴，但因在最高法院被與Davis v. Washington合併審判，故無獨立案號。
72 研究者Lininger同時指出，此一判決將會不利於家暴案的處理，因為不少被害 者並不願意在審判中出庭。See Tom Lininger, Reconceptualizing Confrontation After Davis, 85 TEX. L. REV. 271 (2006). Tuerkheimer 則認為Crawford案所建立 的標準難以適用於家暴案中。See Tuerkheimer, supra note 69.
73 Whorton v. Bockting, 127 S. Ct. 1173 (2007).
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子，但由於本案早在Crawford案判決作出之前便已定讞，故美國聯 邦最高法院並未直接處理Crawford案的標準是否適用於性侵害案件 上，而將重點放在該標準是否回溯地適用。不過在此判決中，依然 可進一步釐清法院對於Crawford案標準的看法。於此法院採用所謂
「Teague例外」（Teague exception）標準來判斷。依據此標準，在 聯 邦 法 院 對 於 下 級 法 院 或 州 法 院 的 判 決 進 行 直 接 或 附 帶 審 查
（direct and collateral review）時，原則上應適用舊的規則。只有在 當新的規則是實體性的（substantive），或是該新的規則是一個涉 及刑事程序的根本公平與正確之標竿性原則（watershed rules）。
在本案中，美國聯邦最高法院認為Crawford案的確提出一個新的刑 事訴訟程序的處理準則，但該準則是一個程序性的，而非實體性 的。此外，Crawford法則並未涉及刑事程序之根本公平與正確，因 為此一原則並不是用來避免一個不可容許高風險之錯誤判決，與一 九六三年關於刑事辯護權之標竿性判決Gideon v. Wainwright74案不 同，Roberts法則之所以被排斥，是因為其與憲法對質條款的精神 不符，於此並不能證實，若不採用Crawford法則而採用Roberts法 則，得到正確性判決的機率會大幅下降，Crawford案因此與產生深 刻與全面的影響的Gideon案不同。
台灣法
從我國相關立法與判決來看，我國對於傳聞例外與對質詰問權 間之衝突的處理與美國有相當程度的類似性。先前曾經提到，我國 刑事訴訟法中關於傳聞例外的規定都與該陳述是否可信有關，不僅 刑事訴訟法第一五九條之一至第一五九條之四之規定都涉及審判外 陳述是否真實可信的問題，就連其他的基於當事人同意，或是基於
74 Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963). Gideon一案是法院唯一符合Teague例 外的案件。
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特殊政策考量所承認的傳聞例外，都設立相關機制，確保該審判外 的陳述可信。由此來看，立法者顯然也是採行真實性理論來處理傳 聞例外與對質詰問權的衝突。無獨有偶，在二○○四年我國大法官 提出第五八二號解釋，除了再次確認對質詰問權的重要性之外，在 解釋理由書中出現「除客觀上不能受詰問」的說法：
「……至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之 陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一五九條第一 項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰 問程序。……」75
依其文義，大法官似乎認為僅在證人在客觀不能受詰問時，方 能使用審判外陳述76。釋字第五八二號與美國Crawford案一樣，相 當程度都改變了既有的標準，把傳聞例外之正當性的判斷從實質是 否真實可信，扭轉為正當程序的要求是否已被滿足，但兩者還是有 些差異。Crawford案將其要求限制在「證詞性傳聞證據」上，但大 法官釋字第五八二號並未對傳聞證據作這樣的區分。因此對於那些 證詞作成當時，證人並未預期之後會被提到法院，當作證據之一種 時，依照釋字第五八二號的標準，仍必須以客觀上不能詰問證人時 方得使用其審判外陳述。從此角度來看，釋字第五八二號對於傳聞 證據的適用比Crawford案嚴格。但美國聯邦最高法院在Crowford案 所確立的原則除了證人無法到場外，尚必須先前被告對該證人有對 質詰問的機會。從此角度來看，釋字第五八二號並無此要求，就此 部分對於被告的保護並不如Crawford案周到。不過無論如何，若貫 徹釋字第五八二號中「除客觀上不能受詰問者」的判斷標準，既有
75 參見釋字第582號解釋理由書。
76 陳運財教授認為此種說法可被歸類為「證人產生理論」（production theory），
參見陳運財，同註26，頁244；王兆鵬，同註25，頁12-13。
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的傳聞例外之規定除了刑事訴訟法第一五九條之三，以及性侵害案 件或兒少案件中，某些情況下（例如：證人基於心理與情緒因素，
在客觀上不能受詰問）可被包括在該條第二款之「身心障礙致無法 陳述」的情況之外，恐怕法院必須全面地限縮適用既有的傳聞例 外，僅在客觀上無法於審判庭中詰問證人外，方得適用傳聞例外的 規定，方能避免違憲的問題。大法官究竟是真的有意全面性改變傳 聞例外的判斷方式，就連刑事訴訟法第一五九條之二證人前後陳述 不一致、同法第一五九條之四之特性信文書，或是同法第一五九條 之五當事人同意的情況，也必須在「證人客觀上不能受詰問」的前 提下方得使用，還是其本意只在處理共同正犯的問題，但因用語不 夠精確，以致於使得釋字第五八二號的射程超越其本意，以及採用 釋字第五八二號的標準是否就足夠保障被告的對質詰問權等議題，
恐怕必須等待後續的憲法解釋加以澄清77。
值得注意的是，類似Crawford案的見解最近出現在最高法院對 於刑事訴訟法第一五九條之一的相關判決中：
「……刑事訴訟法第一五九條之一所稱被告以外之人於審判中 向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，均係指已 經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察 官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反 對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第一五九條之三所列各款之情形 以外，法院均應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對 詰問權之機會，否則該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中 向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，或並無顯不可信之情況，仍 不具備適法之證據能力。……」（最高法院九十五年台上字第五一
77 對於釋字第582號中「證人在客觀不能受詰問」的相關討論，參見陳運財，同 註26，頁243-247。
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六○號判決）
雖然上述判決比釋字第五八二號提供被告更為周到的保護，但 整體觀察最高法院於其他傳聞例外的判決，法院顯然只將此意見限 縮在刑事訴訟法第一五九條之一的類型上，目的是透過判決來解決 該條立法文字的不當。不過，釋字第五八二號以及此類判決的法理 在未來是否會擴張到其他類型的傳聞例外，取代先前之真實性標 準，仍須進一步觀察。
鑑定報告與對質詰問權
美國法