前一部分已從實證的角度，論證立法者與最高法院對於鑑定報 告之證據能力的處理欠缺事實基礎。在第四部分，本文將從法理的 角度，討論法院使用可信度未達一定程度的審判外陳述會有什麼問 題。
一、鑑定報告與直接審理原則
先前曾經提到，在二○○三年刑事訴訟法修正之前，最高法院 並不重視鑑定報告之證據能力的問題，理由與實務瀰漫著「職權主 義對於證據並不設限」的想法息息相關。且從刑事訴訟法第一五九 條之修法說明第三項與最高法院九十四年台非字二八三號判決來 看，這樣的心態至今依然存在。基於上述想法，當下對於鑑定報告 之證據能力的討論，僅在其與傳聞法則的關係上。
不少學者早已提到，上述想法事實上是對職權主義的一大誤 解。職權主義中雖無內容繁複的傳聞法則，但有直接審理原則，同 樣是在處理審判中的證據調查應如何進行的問題。就其內涵，該原
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則可進一步區分「形式的直接性」（又稱「直接調查原則」）與
「實質的直接性」（又稱「原始證據原則」）。前者要求審判的法 官必須親自獲得對於本案待證事實的印象，不得承襲他人的心證，
並依據自己新鮮的心證來判決；後者要求審判中必須使用最直接的 證據，法院不得使用從原始證據所「派生」而來的證據方法，意即 禁止使用證據替代品。例如：在監聽錄音帶的調查中，法院應直接 當庭勘驗錄音帶內容，而非朗讀該錄音帶的節譯文。在供述證據的 調查中「人證優於書證」，法院不得以朗讀筆錄的間接證據方法取 代親自訊問證人之直接證據方法。原因在於從原始證人調查真相本 已不易，若允許使用書面替代品，法官更難調查證人之觀察記憶陳 述或動機等問題，阻礙審判者對於事實真相的發現47。
從內容來看，直接審理原則（尤其是該原則的實質面向）與傳 聞法則相近，同樣關注審判中待證事實與證據方法之間的關係。但 前者的射程較廣，尚包括非供述證據，後者僅適用於供述證據；再 者，兩個原則受到其所附著之訴訟主義的影響，前者著重法官與證 據之間的關係（職權進行主義），後者著重當事人與證據之間的關 係（當事人進行主義）。除此之外，直接審理原則與傳聞法則還有 一個明顯的差異：傳聞法則的適用向來伴隨著類型多樣的例外，應 承認何等傳聞例外方能兼顧被告的主體地位與事實發現，也一直是 實務與學說爭論的重點。相較之下，直接審理原則在何等情況下可 有例外，相關的討論並不多48。既有的中文文獻中，林鈺雄教授曾
47 參見林鈺雄，刑事訴訟法（下），頁179-182，2007年5版；黃朝義，同註22，
頁17-18；陳運財，傳聞法則與直接審理，月旦法學教室，21期，頁133-136，
2004年7月。
48 少數例外：林鈺雄，直接審理原則與證人審判外之陳述——最高法院相關裁判 之綜合評釋，載：嚴格證明與刑事證據，頁43-90，2002年。該文檢討兩種實 務上所承認之「已遣返之證人」與「秘密證人」兩種類型的證據，認為前者因
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提到履勘現場或其他有關處所之勘驗筆錄可構成直接審理原則的例
上直接進行的勘驗，由於現實上難以將所有的關係人移往現場進行 審判，也可能為了避免證據日後滅失，法院有必要指定受命法官在 法庭外實施勘驗，作成筆錄（刑事訴訟法第四十二條、第四十三 條），而後於審判期日時，法院以提示、朗讀勘驗筆錄之方式進行 證據調查（同法第一六四條與第一六五條）。在此情況下，勘驗筆 錄雖是原始證據方法的替代品，但因有不得不然的情況，故立法者 允許法院以朗讀勘驗筆錄的方式進行證據調查，在此情況下的勘驗 筆錄的使用因能作為直接審理原則的例外51。
由前述討論來看，勘驗筆錄之所以得以作為實質直接性的例 外，並不單只因為刑事訴訟法賦予實施勘驗之公務員有製作筆錄之 職責，因而該筆錄便順理成章成為審判程序中可朗讀或告以要旨的 文書，更重要的是其背後的實質因素。學說上亦強調刑事訴訟法第 一六五條之文書朗讀以「可得為證據」之文書證據為限，否則該條 之適用將架空直接審理原則52。若以此判斷鑑定報告與直接審理原 則之關係：首先，作為「人的證據方法」之一種的鑑定人，審判者 可得最直接、原始的證據，應是鑑定人的當庭證詞，亦即令鑑定人 在法庭上以言詞方式向法官提供其對於某個待證事實的專業見解，
並讓法官得以就其意見直接進行訊問。由此來看，鑑定人依據刑事 訴訟法第二○六條第一項所製作的鑑定報告顯然是一種書面替代 品，屬於原始證據「派生」而來的證據。確定了此點，接下來的必 須探討的是：刑事訴訟法第二○六條之規定得否作為直接審理原則 的例外？若對照上一段對於勘驗筆錄的討論，鑑定顯然並不存在
使得檢察官勘驗筆錄之證據能力的問題在實務上甚少引起爭議。
51 林鈺雄，同註3，頁541-542，註109。除了勘驗之外，林教授也提到法院囑託 訊問（刑事訴訟法第195條第1項）與準備程序（刑事訴訟法第279條第1項），
屬於立法者明文承認之直接審理原則例外。林鈺雄，同註47，頁179。
52 林鈺雄，同註3，頁548-549。
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「性質特殊，不得已必須以朗讀筆錄的方式替代原始的證據方法」
的情況。更重要的是，從實質角度來看，法官與鑑定人存在專門知 識上的落差，法官要審查鑑定結果是否可信本已不容易，若允許使 用書面替代品（鑑定報告），法官更難調查鑑定過程中是否存在誠 實與不誠實的錯誤，阻礙審判者對於事實真相的發現，這正是直接 審理原則的重點所在。本文因此認為，即便刑事訴訟法第二○六條 在表面上賦予法院傳喚鑑定人到庭作證或是令鑑定人提出鑑定報告 即可的裁量權，但基於直接審理原則對於人證的重視，在解釋上不 應將刑事訴訟法第二○六當作是直接審理原則的例外規定，因此，
以鑑定報告取代鑑定人的當庭證詞違反直接審理原則。
依據前述之討論可知，在傳聞法則引入我國之前，鑑定報告的 使用早已牴觸直接審理原則，只是與其他證據能力的議題一起受到 法院的忽視。然而此一判斷是否會因傳聞法則引入而有不同的答 案？本文認為：傳聞法則的引入的確讓此部分的討論更為複雜，尤 其是傳聞例外之規定對於直接審理原則適用的影響，但本文依然主 張：鑑定報告違反直接審理原則應被原則排斥，不應因傳聞法則引 入我國後有所改變，即便立法者將刑事訴訟法第二○六條作為同法 第一五九條第一項所稱之「法律另有規定」的規定之一。首先，依 通說的見解，我國的刑事訴訟制度雖在二○○三年修法後從職權主 義轉變為改良式的當事人進行主義，證據調查原則上由當事人主導 進行。但依據刑事訴訟法第一六三條第二項的規定，法院仍有證據 調查的義務。且因該項規定以「於公平正義之維護或對被告之利益 有重大關係事項」為法院職權介入調查的前提，法院之證據調查的 角色仍相當重要，因而原先規範法院證據調查方式的直接審理主義 仍有適用之餘地53。其次，雖然傳聞法則的引入並不排斥直接審理
53 同此意見：陳運財，同註47，頁134-135；黃朝義，同註22，頁19。
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原則的適用，但在前者引入我國之後，相當程度影響直接審理原則 的適用。林鈺雄教授主張傳聞例外可作為直接審理原則的例外54， 陳運財教授認為直接審理原則可以在傳聞法則所不及的部分（例 如：物證與被告自白）發揮作用55，本文原則上贊同兩位學者的看 法，但本文認為：傳聞例外僅在本身具正當性的前提下，方得作 為直接審理原則的例外。意思是，若該傳聞例外的規定本身並不具 備正當性，不應排除直接審理原則的適用；直接審理原則對於傳 聞法則的補充，應作更積極的運用，不限於傳聞法則未及的部分。
意思是，適用上可依據直接審理原則，排除某些傳聞例外的適用，
或說以直接審理原則審查實定法中傳聞法則之規定不當之處。不過 為了避免此處形成法則適用的爭議，本文認為斧底抽薪之計還是不 將鑑定報告當作是傳聞例外，在相關的立法意旨說明裡，刪除將刑 事訴訟法第二○六條作為同法第一五九條第一項所稱之「法律另有 規定」的規定之一。
二、鑑定報告與改良式當事人進行主義
立法者於二○○三年大幅修正刑事訴訟法，將我國刑事訴訟程 序的結構由職權進行主義修正為「改良式的當事人進行主義」，目 的在於利用當事人進行主義的優點來革除刑事訴訟程序中的弊端，
尤其是實務中普遍存在之檢察官未善盡舉證責任，以及法院忽視證 據能力的問題。但為避免同時引入當事人進行主義的缺點，特別是 因為當事人能力不足或能力不對等，或是當事人之間有不當協議，
正義因此無法實現的情況。立法者因此設計出一個令檢察官就被告 犯為事實應負提出證據及說服之舉證責任，當事人就調查證據有主
54 參閱林鈺雄，同註3，頁549-550。
55 參閱陳運財，同註47，頁135。
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導權，而法院仍有依職權調查的輔助義務之「改良式當事人進行主
導權，而法院仍有依職權調查的輔助義務之「改良式當事人進行主