傳聞證據爭論不休78。長年鑽研科學證據與鑑定報告議題的Paul C.
Giannelli 教 授 認 為 鑑 定 報 告 「 不 過 是 專 家 的 宣 誓 證 詞 （ affida-vit），因此必須接受交互詰問」79。不過同年之People v. Johnson80
78 相關討論參見：Neil P. Cohen & Donald F. Paine, Crawford v. Washington: Con-frontation Revolution, 40 TENN. BAR J. 22 (2004); Bradley Morin, Science, Craw-ford, and Testimonial Hearsay: Applying the Confrontation Clause to Laboratory Reports, 85 B.U.L. REV. 1243 (2005); John M. Spires, Testimonial or Nontestimo-nial? The Admissibility of Forensic Evidence after Crawford v. Washington,94 KY. L.J. 187 (2005/2006); Steven Yermish, Crawford v. Washington and Expert Testi-mony: Limiting the Use of Testimonial Hearsay, 30 CHAMPION 12 (2006).
79 Paul C. Giannelli, Admissibility of Lab Reports: The Right of Confrontation Post-Crawford, CRIM. JUSTICE, 33 (2004). 轉引自Morin, supra note 78, at 1260.
80 18 Cal. Rptr. 3d 230 (Cal. Ct. App. 2004). 本案判決緊接著Crawford案判決之 後，但加州上訴法院認為，本案所提出之鑑定報告並不符合Crawford案中之證 詞性傳聞證據。另外必須說明的是，美國聯邦最高法院從未直接對鑑定報告之 證據能力直接發表意見，故以下的討論主要以州法院的判決為主。雖然州法院 的判決並不如美國聯邦法院之判決有統一並代表美國實務界見解的地位，但因
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一案中，加州上訴法院將毒品的檢驗報告當作是例行性作成的文書 證據，並無證言在內，或等同於法庭內的證詞，因此本質上並非證 詞性傳聞證據。該鑑定報告本身就是證據，即便鑑定人到庭作證，
只是證明該文件真實而已。二○○五年之Commonwealth v. Verde81 一案裡，同樣也是主張毒品檢驗報告在證明被告所持毒品的重量與 純度，並非證詞性傳聞證據。且該毒品檢驗結果並不具任意性，單 純地呈現事實而非意見。因此，法院主張毒品檢驗報告接近於公務 或業務特信文書，與一造證詞的相似度十分低。但在二○○四年的 紐約州之People v. Rogers82一案中，法院認為倘若鑑定報告是出於 警察或檢察官的要求所作成，鑑定人可預期該鑑定報告之後將會在 法庭上使用，該鑑定報告（本案為性侵害被害人血液酒精濃度）便 是一個證詞性的傳聞證據，檢察官用來證明被告並未同意性交，因 此，倘若該鑑定人之前並未接受交互詰問，該鑑定報告便不能被引 入法庭之內。上述判決事實並無太大差異，但法律見解卻南轅北 轍。正如同研究者所指稱的，在Crawford判決後唯一清楚的，便是
Crawford案並未提供清楚的標準，來解決傳聞例外與對質詰問權之
間的衝突83。台灣法
在討論鑑定報告與被告之對質詰問權的關係之前，首先必須先 解決一個概念問題：當鑑定報告由檢察官所提出時，鑑定人對於被 告而言，是否屬於「不利於己之『證人』」？此一問題在美國法的 脈 絡 並 不 存 在 ， 原 因 在 於 鑑 定 人 被 歸 類 為 專 家 證 人 （expert
美國各級法院都具備違憲審查權，故各級法院於適用相關法令時，同樣必須考 慮是否違背刑事被告之憲法人權的問題，故對於本議題的探討亦有參考價值。
81 Commonwealth v. Verde, 2005 Mass. LEXIS 219 (2005).
82 People v. Rogers, 780 N.Y.S.2d 393 (N.Y. App. Div. 2004).
83 Morin, supra note 78, at 1274.
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witness），與一般證人與「被告——證人」（defendant-witness）
一樣，性質上都是以言詞方式，向裁判者與對造當事人提供自己對 於某一待證事實的意見，形式上滿足美國聯邦憲法第六增修條文對 質詰問權的規定84，僅是依其身分有不同的程序要求。但在於我國 刑事訴訟法中，鑑定人與證人屬於不同的法定證據方法85，學者先 前在討論所謂不利於己之證人時，僅包括被告本人以外之被害人、
告訴人、目擊證人、共犯、共同被告等，並未包括鑑定人86。但從 形式來看，刑事訴訟法第一六三條、第一六六條、第一六九條當事 人詰問對象包括鑑定人；實質上來看，倘若專家證人的意見將對被 告不利，對於被告的影響與一般證人一樣，有時候因為其挾帶科學 的威信，證言的證明力經常超過一般證人，在此鑑定人毫無疑問對 被告是一名「不利於己之證人」。使用鑑定報告，依然會引發侵害 被告之對質詰問權的疑慮。因此，即便鑑定人與證人在傳統的刑事 訴訟法學上被列為不同的法定證據方法，但從憲法的角度來看，鑑 定人毫無疑問對被告是一名「不利於己之證人」。使用鑑定報告，
依然會引發侵害被告之對質詰問權的疑慮。
確定了鑑定報告與對質詰問權的關係之後，若欲在審判上以鑑 定報告取代鑑定人的當庭證詞，依據立法者所設下的標準，以及最 高法院向來的見解，該鑑定報告至少必須原則上真實可信，方能回 應侵害被告對質詰問權的質疑。但在第三部分時，本文已從實證的 角度，說明鑑定報告並未如一般人所想像真實可信，毋寧潛藏類型 相當廣泛的錯誤風險。在此情況下，無論鑑定報告是由誰囑託作
84 U.S. Constitution, Amend. VI: “In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right…to be confronted with the witnesses against him…”
85 關於法定證據方法的討論，參閱林鈺雄，同註3，頁504-553。
86 陳運財，同註26，頁243。
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成，都可能存在誠實與不誠實的錯誤。鑑定報告並非特別不可信，
但在保障當事人對質詰問權的前提下，鑑定報告並不適合作為傳聞 例外之一種。姑且撇開先前提到之釋字第五八二號射程範圍的問 題，倘若依據釋字第五八二號所提出的標準：「除客觀上不能受詰 問」時方能使用傳聞證據，鑑定報告更無依傳聞例外取代鑑定人當 庭證詞的餘地。鑑定人或許有各式與成本或恐懼有關的理由不想出 庭，但都不符合此處所說的「客觀上不能受詰問」的情況。倘若在 極端的情況下，鑑定人於鑑定之後，在客觀上存在如同刑事訴訟法 第一五九條之三的情況，無法到庭接受詰問，此時是否就可使用鑑 定報告，亦有疑問。畢竟，鑑定人與證人不同，前者並不如後者一 樣不可替代，此時法院仍不該逕自使用鑑定報告，毋寧是應委託他 人另行鑑定87。簡而言之，無論是依立法者或最高法院所設下的可 信性標準，或是依據釋字第五八二號所提出的程序標準，為保障刑 事被告的對質詰問權，原則上鑑定報告都不應用來取代鑑定人的當 庭證言。
最後必須處理的是刑事訴訟法第二○六條的合憲性問題。現行 實務對於鑑定的處理方式是以「書面為原則，言詞為例外」，以刑 事訴訟法第二○六條的規定為處理依據。形式而論，該條第一項賦 予法院命鑑定人以言詞或書面報告的裁定權限，第三項規定「以書 面報告者，於必要時得使其以言詞說明」，使得法院得以僅在其認 為鑑定報告有疑時，方傳喚鑑定人到庭說明。針對上述作法，學者 早有不同意見，林鈺雄教授主張法院應擴張解釋第二○六條第三項
87 於此並不排除在某些極端的情況中，鑑定人有法律所承認無法到庭之事由，且 該鑑定已無法重複，法院因而有使用鑑定報告的必要。只是本文對此妥協還是 存有質疑，原因是若該鑑定人無法到場接受詰問，此份報告便無法受到適當的 檢驗。本文認為，為了減少這種情況出現，於刑事鑑定程序中，應設計出一套 機制，確保每次的鑑定結果可於其後受到其他鑑定人的再次檢驗。
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中「必要性」的概念，認為除非不得已的情況容許僅以書面報告之 外，原則上皆屬必要以言詞說明之情形88。學說上亦有認為，釋字 第五八二號作出之後，法院更應原則上要求鑑定人出庭，以言詞報 告其鑑定結果，僅在鑑定人客觀上無法受詰問時，方例外允許其以 書面代替。本文認為：刑事訴訟法第二○六條第三項相當程度地緩 和了同條第一項原則賦予鑑定報告證據能力之違憲程度，學者要求 法院擴張解釋「必要性」的說法更可能使得在結果上與本文的主張 差異不大。不過，除非在此「必要性」限縮在釋字第五八二號所指 稱的「客觀上無法受詰問」，並進一步地無法另行委託其他鑑定人 的情況，使得法院的裁量權之行使十分明確，否則此種「原則言 詞，例外書面」的作法，仍無法完全解決法理上刑事訴訟法第二○
六條第一項的違憲問題。原因在於，此種作法使得法院仍有自由裁 量的權限駁回被告的傳喚鑑定人到庭詰問的聲請，被告無法自行決 定是否行使其憲法上的權利。本文雖同意被告的憲法權利並非完全 不得限制，但認為國家僅在有正當理由時，方能例外限制被告的對 質詰問權，且該限制必須符合比例原則。現行刑事訴訟法第二○六 條的規定使得被告究竟是否能夠行使自己的憲法權利，僅能等待法 院的善意與耐性。因此，本文認為：除非刑事訴訟法第二○六條第 三項的必要性完全限制在前段所指稱之原鑑定人無法到場，亦無法 另行委託他人鑑定的情況，否則無論如何擴張適用，仍無法排除該 條第一項的違憲疑義。
88 此為林鈺雄教授於其刑事訴訟法（上）第4版（2004年）的意見，頁487。於第 5版時，林教授進一步強調基於言詞審理原則以及鑑定人乃是人的證據方法，
鑑定人原則上應到庭接受訊問與詰問，除有不得已情形方容許書面報告。參見 林鈺雄，同註3，頁532。
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