第八章 結論
四、 公司法第 167 條第 1 項但書
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158 條之特別股收回；後者即公司收回特別股後應將該股份銷除，惟此二 限制是否足以保護債權人權益，殊非無疑。
學者另有討論，收回特別股之法律行為有無影響債權人權益？採肯 定見解者，應係基於特別股一旦經回收銷除，將使公司實收資本因而下降，
影響公司信用之擔保基礎135。惟採否定見解者則認為，特別股因破壞股東 平等原則，故其回收銷除為常態。而特別股之種類、總額及每股金額與公 司實收資本均係法定登記事項，債權人可由公司公示資料知悉公司實收 資本中包含特別股之數量，債權人對此部分資本應無信賴其維持不變之 可能，故特別股收回應毋庸給予額外之債權人保護，否則有畫蛇添足、過 度保護之疑慮136。
四、 公司法第 167 條第 1 項但書 (一) 法條說明
其規定：「股東清算或受破產之宣告時，得按市價收回其股份，抵償 其於清算或破產宣告前結欠公司之債務。」依經濟部 58 年商字第 11936 號函釋，本條文係破產法第 99 條「破產債權，非依破產程序，不得行使」
之例外規定。亦即公司無論對股東之債權有無別除權，均得依本條文於股 東受清算或受破產宣告時，就其之前對公司所欠債務依市價收回股份以
135 柯芳枝，同註 131，頁 41-42。尤其公司以盈餘銷除特別股，參照英國及德國之立法例，應提 存相當金額之資本償還公積，作為公司之準資本，以保護公司債權人。
136 方嘉麟，同註 11，頁 179。學者並有舉例，倘一公司發行 5 億元之股份，其中 2 億元為可償 還之特別股，對於債權人而言，資本本即處在可變動之狀態，參閱曾宛如，同註 37，頁 35。
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為抵償，避免該股東人格消滅或破產程序終結後，公司將無法取償，有害 公司權益137。惟須注意者，本條之規定恐有違反債權效力平等原則138。 (二) 保護債權人之規範
公司法第 167 條第 1 項但書之債權人保護規範，於「目的限制」部 分，係指公司對特定股東有債權，而該股東受清算或破產宣告，公司始得 發動本條之股份收回；於「金額限制」部分，公司須以市價收回股份139； 於「處置方式限制」部分，依公司法第 167 條第 2 項，公司應於收回股份 6 個月內，按市價將其出售，屆期未出售者視為公司未發行股份，並為變 更登記。
學者有認為，本條文可使公司之債權獲得部分償付或補償，對公司有 利無弊140。且本條文雖有債權效力平等原則之違背疑慮，但就公司角度而 言，如不得主張本條文之權利，公司未必能使其債權充分受償（依破產法 第 98 條、第 99 條，可能須與該股東其他債權人平均受償，或該股東之其
137 柯芳枝，同註 10，頁 188-189；賴源河，同註 11，頁 121。學者並有謂，本條文除抵償股東 結欠公司之債務外，更可避免執行清算或破產程序之拍賣股票影響公司股價，以維護公司權 益。參閱廖大穎，同註 17，頁 164-165。
138 劉連煜，同註 10，頁 336。過去 2000 年修法時，修法委員亦曾建議刪除第 167 條但書，以落 實債權平等原則。參閱理律法律事務所、財團法人台灣亞洲基金會，公司法制研修分析─【公
司法制全盤研究與修訂建議】委託研究案期末報告第三冊，自版，2000 年 3 月，頁 104。
但亦有認為本條規定過於嚴格，實不足以保護公司利益，應參考日本商法將之修法擴張適用，
及於「為達到實行公司權利之目的，有必要者」。亦即，當公司實行其權利而為強制執行或 訴訟上和解，發現債務人別無其他財產，即得收回該股份以為代物清償。參閱梁宇賢，同註 32，頁 308-309。
139 學者有認，此際公司本無須再支付對價，故本條文之財源限制可置諸不問。參閱柯芳枝，同 註 127，頁 22-23。
140 柯芳枝，同註 10，頁 189。學者有認，本條文係考量股東之出資不得視為公司對股東之負債，
故不得主張破產法第 113 條行使抵銷權之規定，因此特設公司法第 167 條第 1 項但書之特別 規定，以保障公司之權益。參閱王泰銓、王志誠，同註 10，頁 365；施智謀，同註 11，頁 123；
許坤皇，同註 23，頁 132。
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他債權人有優先權或別除權，故公司反而劣後受償），則本條文賦予公司 按照市價優先收回股份，以抵償股東對公司之債務，對公司及其債權人而 言實屬有利。
五、 企業併購法第 11 條第 1 項 (一) 法條說明
依企業併購法第 11 條第 1 項第 1 款，公司進行併購時，得以公司與 股東間之書面契約，限制股東轉讓持股時，應優先轉讓予公司；同條項第 2 款並賦予公司有優先承購其他股東所持有股份之權利。本條文即所謂之
「優先承買協議」，又稱為先買條款（first option），係指一方就股份處 分時，對於他方當事人負有事前通知義務，受通知義務之他方就該股份有 優先承買權，其承買價格與估價人選定方法等，依其書面協議而事先訂定
141。
惟學者有認為，本條股東書面協議限於「公司進行併購時」始有適用，
範圍過於狹隘；且股東書面協議所為之限制，得否拘束受讓股份之第三人，
亦有疑問。或可修法明文必須將該書面協議記載於章程，方得對抗受讓股 份之第三人，並應明定該記載之存續期間及執行力，方為妥適142。
141 王文宇，同註 14，頁 397。過去 2000 年修法時，修法委員曾建議引入先買條款，以因應閉鎖 性股份有限公司維持企業和平之必要。參閱理律法律事務所、財團法人台灣亞洲基金會，公司 法制研修分析─【公司法制全盤研究與修訂建議】委託研究案期末報告第二冊，自版，2000 年 3 月，頁 30。
142 王志誠，同註 126，頁 35-36。
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(二) 保護債權人之規範
本條文之債權人保護規範，於「目的限制」部分，係限於公司併購時，
公司與股東間成立之優先承購書面協議；於「數量限制」部分，依該條文 第 5 項，買回股份之數量併同依其他法律買回股份之總數，不得超過該公 司已發行股份總數之 20%；於「金額限制」部分，其收買股份之總金額，
不得逾保留盈餘加已實現資本公積之餘額；於「處置方式限制」部分，現 行法未有明文。學者有認，公司取得自己股份，除股份銷除外，公司原則 上應於 6 個月內按市價出售之143。
143 柯芳枝，同註 10，頁 195。
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第二節 現行債權人保護規範可能產生之問題
一、 公司有償取得自己股份之債權人保護機制規範不一致
現行法針對不同類型之公司有償取得自己股份行為設計不同之債權 人保護規範，如庫藏股及企業併購法第 11 條第 1 項均設有買回目的、數 量、金額及處置方式之限制，最為嚴格；異議股東股份收買請求權及公司 法第 167 條第 1 項但書則僅針對買回之目的、數量及處置方式設有限制；
而特別股收回更僅針對買回目的及處置方式設有限制，針對買回之財源 限制則已修法刪除，其限制最為寬鬆。
除買回限制的類型多寡不同外，不同法條針對買回數量限制也設計 不同之數量門檻，分別有已發行股份 5%、10%及 20%者；買回金額限制 則有兩者規範模式，其一為「不得超過保留盈餘加已實現資本公積金額」、 另一則為「須依公平價格（或市價）收買」；最後，關於股份買回後之處 置方式，有允許市價出售或銷除股份擇一者，有僅得銷除股份者，亦有要 求先行市價出售，若逾期未出售始得銷除股份者。綜上，現行法制針對公 司有償取得自己股份之債權人保護規範寬嚴不一，此係立法者有意設計、
抑或漏未為整體全面考量，容有疑義。以下以圖表呈現各種公司有償取得 自己股份行為之債權人保護規範：
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為，亦與實質減資相同，均有公司現實資產流出而影響債權人保護之疑慮，
現行法制卻未提供公司債權人任何參與相關程序之機會144。
學者有認，此係因公司法第 168 條第 1 項但書規定「本法或其他法律 另有規定者，不在此限」，而公司法第 167 條第 2 項、第 167 條之 1 及證 券交易法第 28 條之 2 等公司有償取得自己股份行為，即為法律另有規定 而無須適用減資相關規範之情形145。亦有認為，由於公司為有償取得自己 股份時，其雖將公司股份「回收」、卻未必將公司股份「銷除」，而係將 之還原為「未發行股份」，可暫時庫藏於公司，未來再行市價出售或供特 定用途之用，公司法第 168 條減資相關規範係立基於「股份銷除」，故公 司有償取得自己股份依現行法自無從適用減資之債權人通知及異議程序
146。
然現行法制未賦予債權人於公司有償取得自己股份行為之程序參與 權是否妥適，並非無疑。蓋無論於特別股收回或異議股東股份收買請求權，
皆會發生公司有償取得自己股份後將該股份銷除，而造成公司實收資本 下降之結果，若此時毋庸踐行債權人通知及異議程序（公司法第 73 條及 第 74 條），即意味著公司可毋庸理會債權人逕自收回股份，將嚴重侵害 債權人之信賴利益147。此外，相較於公司溢發股利，債權人尚得依公司法
144 學者有認為，美國州法普遍將買回股份與股息分派為類似規範，宜修法明定公司有盈餘時，
始得買回股份，以保障債權人權益。參閱賴英照，同註 110，頁 145；劉連煜，同註 115，頁 178。學者並有認為，公司有償取得自己股份，將使公司財產流向被買回股份之股東，應考慮 有無減資或盈餘分派之債權人保護規範之適用可能（前者係公司法第 281 條準用第 73 條及 第 74 條；後者係公司法第 232 條及第 233 條）。參閱朱德芳，同註 44，頁 109。
145 王文宇，同註 14，頁 348-349；廖大穎，同註 61，頁 22。
146 林德瑞，同註 35，頁 267；方嘉麟，同註 11，頁 175-176。蓋公司有償取得自己股份之行為 時，公司有減資之實、但無銷除之名。
147 方嘉麟，同註 11，頁 194。學者並認，非依合法程序之減資行為將造成資本空洞化，公司買
147 方嘉麟，同註 11，頁 194。學者並認，非依合法程序之減資行為將造成資本空洞化，公司買