由於 eBay 案，大多數（most）法院審理專利權及著作權案件放棄傳統 的推定亦即在核發禁制令時禁止適用「絕對規則」（categorical rules）52，即 當發現成立侵權行為時，不會因推定不可回復損害而自動地允許禁制令，假 如在 eBay 案後專利權及著作權案件不再適用不可回復損害之推定，eBay 案 並不必然意指不可回復損害之推定應在商標案件中止適用。美國第九巡迴上 訴法院明顯地在商標案件Abercrombie & Fitch Co.案及 Marlyn Nutraceuticals, Inc.案中繼續適用不可回復損害之推定，而未提及 eBay 案之見解。另外，第 六巡迴上訴法院亦在Lorillard Tobacco Co.案中表示「當出現商標侵權或不公 平競爭導致之混淆之虞商品、影響商標權危險之結果，就會構成對原告不可 回復之損害」。第五巡迴上訴法院則在Paulsson Geophysical Services, Inc.案
51 Marlyn Nutraceuticals, Inc. v. Mucos Pharma GmbH & Co., 571 F.3d 873, 877-78 (9th Cir.
2009).
52 See David H. Bernstein & Andrew Gilden, No Trolls Barred: Trademark Injunctions After Ebay, 99 TRADEMARK REP. 1037, 1046 (2009).
中承認eBay 案可能更改了傳統上不可回復損害之推定，但卻未明確地表達適 用與否之看法，不過因為法院判定足夠之證據可以建立原告受有不可回復之 損害，並不能明確表達是否確實採用不可回復損害推定之看法。另外，大多 數美國地方法院則並未明確表示是否採用不可回復損害之推定，因為發現原 告具有不可回復損害充分證據可以支持禁制令核發，便無庸依據不可回復推 定之認定作為審酌禁制令核發與否之關鍵判斷見解53。
美國第十一巡迴上訴法院在 North American Medical 案明確表示商標權 案件之禁制令應適用eBay 案而不適用不可回復損害之推定。該案中被告將原 告的註冊商標使用在被告網站上作為網路搜尋引擎關鍵詞，經認定被告就原 告商標之使用會造成與原告商標混淆之虞，地方法院即判定原告對被告主張 之商標權侵權行為具有本案勝訴之可能性，就推定原告有不可回復之損害，
而核發初步禁制令禁止被告在訴訟期間繼續使用原告之商標。第十一巡迴上 訴法院維持地方法院所認定之本案侵權勝訴可能性，並明確表示eBay 案適用 於商標權侵權案件之初步禁制令：「雖然eBay 案是處理專利權永久禁制令案 件，惟基於藍能法規定，eBay 案之見解有必要擴展適用於商標權案件之初步 禁制令之核發。與專利法相似，藍能法第34 條規定聯邦法院『有權依據衡平 原則，以及法院認為合理之條件，而給予禁制令』。此外，並無明顯區別存 在於初步禁制令與永久禁制令間而要求eBay 案不適用初步禁制令。因為藍能 法規定允許聯邦法院『有權依據衡平原則，以及法院認為合理之條件，而給 予禁制令』之文字與專利法條文相似，因此可以推斷出最高法院eBay 案可以 適用於系爭案件」54。
第十一巡迴上訴法院其實並未清楚地表明法院認定商標侵權案件成立 時，是否可以推定具有不可回復之損害，而係要求地方法院分析不可回復損 害推定之可行性以及原告所提不可回復損害之證據。惟欲證明商標權侵權案 件商譽及競爭上不可回復之損害實際上有其困難，可能對商標權人而言確實
53 Id. at 1047.
54 N. Am. Med. Corp., 522 F.3d 1211 at 1228.
造成特別考量的額外舉證負擔55。第十一巡迴上訴法院North American Medi-cal 案其實係根據 eBay 案，藉由阻止禁制令而表達有疑義的混淆問題分析。
該案件核心的爭點在於被告在網站上使用原告商標作為網路搜尋引擎關鍵詞 是否構成混淆可能性，上訴法院認為具有混淆可能性，惟當網路使用者使用 Google 搜尋引擎搜尋原告商標，被告網站名稱則會出現在搜尋目錄結果，並 包含商標名稱之敘述，並未有明確聲明且否認商標與被告網站之關連性，故 上訴法院判定具有真正來源混淆，如此之判斷與網路搜尋引擎關鍵詞使用情 形並不相符，而且係基於誤解網路搜尋引擎及引擎關鍵詞之使用情形56。 如此誤解網路搜尋引擎及引擎關鍵詞使用會造成與原告商標混淆可能性之判 斷，即可認定成立商標權侵權行為，傳統見解下即會推論具有不可回復之損 害，然後引導至必須承認禁制令救濟與否。然而，第十一巡迴上訴法院應明 顯地認為本件核發禁制令並不合適，但是為了取代其承認錯誤判定商標混淆 侵權行為之問題解決，則表示對原告之損害並非不可回復，並將案件發回地 方法院要求考量是否可認具不可回復損害。
事實上，審理商標權案件而採不可回復損害推定見解之法院，從未表示 係可自動的獲得初步禁制令之核發，或原告有資格取得禁制令權利。因為不 可回復損害之推定是可以反證推翻的57，則該推定係可由特殊商標權侵權案 件個案認定不具不可回復之損害。此外，一概要求當事人除本案勝訴可能性 外，另須證明不可回復損害要素，且就二者不區分審理考量強度，是否能兼 顧不同類型之商標案件實有疑問，而在商標權案件採用不可回復損害之推定 之理由，係由於商標權侵權發生損害所固有不可回復之本質，且金錢的賠償 已難以彌補商標權人所受的損害58，實與專利權及著作權案件並不相同。因
55 See Bernstein & Gilden, supra note 52, at 1049.
56 See J. THOMAS MCCARTHY, MCCARTHY ON TRADEMARKS AND UNFAIR COMPETITON § 25:69 (4th ed. 2012).
57 參見林育丞，從資訊經濟觀點探討我國專利侵權訴訟定暫時狀態處分之審判活動，
國立臺灣大學科技整合法律學研究所碩士論文，頁 54（2009）。
58 陳文吟，商標法論，頁 178（2012）。
為商標使消費者發生混淆可能性，讓消費者認為被告瑕疵、負面印象商品或 服務係與原告發生關連，且由於被告所掌握具有混淆可能性之商品或服務，
使得原告商譽侵害之可能性本質上為不可回復59。在發生商譽侵害之事實之 後，並不能得到合理及完全之賠償60。亦即商標權侵權由於原告商譽損害本 質上係無法回復，是商標權侵害在概念上應與專利權與著作權侵害有所區 別，因此eBay 案就禁制令之見解不應改變商標權案件所適用傳統上不可回復 損害之推定61。
或有主張 eBay 案所表示之見解，如同專利權案件一樣，對商標權案件 核 發 禁 制 令 係 為 重 大 的 警 告 。 商 標 權 侵 權 案 件 已 不 再 限 制 於 傳 統 假 冒
（passing off）行為情況，被告則會將原告商標置於類似商品或服務，導致消 費者造成混淆之虞，進而對商標表彰的優質商品產生危害，以及影響消費者 在競爭商品間辨識之能力，因此商標法才得以例外地容認多數案件准予商標 權人法律上管制（特別係透過禁制令禁止被告繼續販賣侵害商標權之商品，
或要求被告回收此等商品），造成消費者混淆及損害原告之商標權侵害行 為。況且由於商標法是從不正競爭之普通法衍生，並變形為如財產權般之權 利，若仍然適用不可回復損害推定應有疑問，特別是將eBay 案放寬適用於商 標案件，便可委由法院重新探究禁制令聲請之法律依據與價值，而不是依據
59 於不實廣告（false advertising）類型案件，會令消費者引發錯誤聯想，即造成被侵權 商標權人商譽之不可回復損害，故或有表示 eBay 案不應在不實廣告類型案件改變法 院繼續適用不可回復損害之推定。See David H. Bernstein & John Cerreta, eBay & the Presumption of Irreparable Harm in Lanham Act False Advertising Cases, 1011 PLI/PAT 45, 70 (2010).
60 並有認為被告商標侵權行為所造成原告之商譽損失，原告得請求之損害賠償，屬非 財產上損害請求權，只需商標權人商譽因商標受侵害致減損時，即足當之，至其賠 償之金額，自應斟酌當事人雙方之資力、侵害商譽之程度及其他一切情形定之。參 見劉孔中，比較商標法，頁 340（2014）；陳昭華，商標法之理論與實務，頁 314-315（2015）。
61 See 5MCCARTHY,supra note 56, § 30:47.
公式化、絕對的推定去支持禁制令之頒布，進而可以對現狀有所改善62。在 eBay 案應除去不可回復損害之推定有幾個主要理由：第一，專利權已長時間 被認定為財產權，即係可以排除他人使用專利發明之權利。商標權則是一種 附隨於商譽之權利，並非獨立之財產權，權利排他性係限制於為排除他人使 用商標時造成消費者混淆之虞之情況。因此將不可回復損害之推定適用於商 標權案件比適用於專利權案件更不合理63。第二，即使法院屢次論述侵害商 標權之損害很難計量，主要法院係由於「商標權人商譽被侵害所造成損害為 不可計算」之概念所影響，但法院不應在未質疑此概念之情況下就予以接 受，並做出侵害商標權之損害很難計量之論述內容。商譽或品牌權益（brand equity）係應可典型地解釋為「運用品牌獲取之價格酬金乘以銷售平均數以外 之額外數量」。固然商標權侵害所造成之損害很難確定實際及明朗之數字，
但並非意指損害是不能填補暨之不可回復64。第三，商標權法律擴張適用進 而禁止對於商標權人造成輕微損害之網路使用者，或者擴張適用於公眾領 域，實有所不當。例如在商標初始興趣混淆之侵權之情形，被告將原告商標 使用在自己網站上作為網路搜尋引擎關鍵詞或關鍵字搜尋結果，導致網路使 用人遠離原告商標，卻朝競爭者商品接近。在大多數案件，當消費者在競爭 者之網站上結束搜尋，通常情形消費者不會就該網站及網站內瀏覽過商品與 原告產生授權關係之混淆，惟消費者因為便利起見仍然會購買競爭者之商
但並非意指損害是不能填補暨之不可回復64。第三，商標權法律擴張適用進 而禁止對於商標權人造成輕微損害之網路使用者，或者擴張適用於公眾領 域，實有所不當。例如在商標初始興趣混淆之侵權之情形，被告將原告商標 使用在自己網站上作為網路搜尋引擎關鍵詞或關鍵字搜尋結果，導致網路使 用人遠離原告商標，卻朝競爭者商品接近。在大多數案件，當消費者在競爭 者之網站上結束搜尋，通常情形消費者不會就該網站及網站內瀏覽過商品與 原告產生授權關係之混淆，惟消費者因為便利起見仍然會購買競爭者之商