從上述之象徵刑法的概念發展看來，我們大概可以掌握到現代刑法的象 徵性其實是一種傾向於「預防」的規範邏輯。基本上，預防在概念上本來就 帶有防止結果的手段前置意義，不過，隨著預防對象存在不同的理解方式，
我們所採取的相對抗制方法及可能的發動時機都將受到影響。因此不得不注 意的是，一旦預防對象從具體可掌握的事實狀態過渡到抽象的風險恐懼，我 們所堅信的預防效能也有可能只是一種內容空洞的心理期待，而依此所建 構起來的法系統，似乎也就無法避免產生「毫無限制的（未符合比例原 則）」91權利干預的疑慮。所以，在高舉預防理念的氛圍，刑事立法者其實 只是不斷環繞在法秩序不可侵害性的前提，試圖透過立法手段強化或者訓練 一般社會大眾對於法規範的信賴及忠誠，而且（虛偽地）相信刑法可以解決 存在於當代社會的重大風險難題。至少就此看來，象徵刑法的預防觀基本上
90 參見 Rainer Hamm, Ein neuer Fall von symbolischem Strafrecht: „Graffitigesetz“, in:
Albrecht (Hrsg.), Winfried Hassemer zum sechzigsten Geburtstag, 2000, S. 56 (56).
91 Winfried Hassemer, Sicherheit durch das Strafrecht, in: Strafrecht. Sein Verständnis, seine Welt, 2008, S. 262.
乃是傾向於「積極一般預防」的理念。基於刑事立法者「堅信有效預防」與
「強化法信賴」等預設心理，只要風險威脅達到一定的懷疑程度時，刑事立 法的運作邏輯立即從「最後手段」轉變為「手段優先」（prima und sola ratio）。這裡的積極一般預防思維與風險邏輯之間雖然看似具有合理的連 結，不過，容待進一步辨明的是，預防思維之所以主導刑事政策走向的關鍵 原因不外乎，一者為，在立法或修法之時，刑事立法者或許已經意識到，就 算動用刑法威嚇手段也難以遏止犯罪發生，但至少是透過一種較不費力的方 式來承受社會輿論壓力，順勢強化社會大眾關於法不可侵害性的信賴與忠 誠，以及產生某種心理程度上的安全保證印象；二者為，社會期待或深信唯 有透過刑法始能有效防止犯罪現象，只不過實際上在立法或修法過程之中並 沒有嚴正考慮到「真正的實效」92。或許正是因為刑事立法者為了迅速回應 時下的社會輿論壓力，或是藉此企圖實現全面的秩序管制，只好有意識地持 續加碼制定出新式的犯罪構成要件（高度入罪化）與提高刑度（重刑化）。
無論如何，我們應當謹慎看待此種「表面上」結合積極一般預防的立法 意識，因為所謂的「刑法能夠實現預防成效」命題，實質上有可能只是刑事 立法者純粹主觀上的預設而已。所以，當我們論及「相信刑法具備如何之能 力」之時，不見得就是指刑法實際上真的有機會實現那些原本被預期的規範 效果，以及解決社會上的風險問題，有時候只是透過具體的立法行動（包含 程序過程）彰顯當代社會在某一時空背景下（刻意塑造！）認同的社會理想 價值，或者安撫那些既已存在卻又難以言喻的風險恐懼。總而言之，象徵刑 法所強調的積極一般預防不過只是一種「（純粹心理的）安全保證」而已。
依此，刑法通常被期待採為首要的社會控制手段，國家因此順勢獲得絕對的 刑事制裁發動基礎，更甚者為，針對任何一個造成當代社會之生存恐懼的行 為動輒以刑事制裁手段對抗之，以期實現毫無恐懼的生存確保93，同時亦是 確保法規範之於社會控制的（形式上的）有效性主張。
92 Funcke-Auffermann, aaO. (Fn. 36), S. 53.
93 Seelmann, aaO. (Fn. 42), S. 455.
3.4.2 法益抽象化
刑法過度象徵化的另一個特徵為，保護法益有持續擴張的趨勢，特別是 內容高度抽象的「全涵法益（或稱超個人法益）」94（Universalrechtsgüter），
例如國民健康、公共秩序、經濟市場的公平與信賴、資訊取得平等與市場公 平95、性道德情感96，以及社會安寧、國民身心健全97等。實質而論，這些法 益概念背後多涉及到社會功能與系統，又一旦社會功能或系統徹底崩壞，個 人利益終將無法獲得保全98。基於法益高度抽象化的結果，現代刑法的法益 功能不再是作為限制刑罰權的消極標準，更是結合危險預防與規範效率等純 粹政策性的觀點，轉向作為證立國家刑罰權擴張的積極論據99。
3.4.3 歸責系統之簡化
就在強調預防及法益功能轉變的前提下，現代刑法一方面脫離傳統上以 結果犯為主要犯罪類型的不法要件設計，朝向抽象危險犯的立法技術；另一 方面亦是捨棄了傳統刑法上的個別歸責原理，因為這些歸責系統勢必將妨礙
94 亦有論者譯為「普遍法益」，見王正嘉，前揭註 10，頁 92；見林東茂，「危險犯的
法律性質」，危險犯與經濟刑法，頁 37（1996）；嚴格來說，這種法益概念與傳統 上所理解的個人法益之間並無任何關連，實質上只是將個人法益轉化成一種內容空 洞的表述方式而已。參見 Frehsee, aaO. (Fn. 25), S. 323.
95 例如臺北地方法院 96 年度重訴字第 132 號刑事判決：「……，導致資訊流通受影
響，阻礙證券市場公平競爭，而與資訊平等取得原則之立法意旨相違。」
96 司法院釋字第 617 號解釋：「為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機
關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原 則上應予尊重。」
97 司法院釋字第 646 號解釋：「……以事前防止諸如賭博等威脅社會安寧、公共安全
與危害國民，特別是兒童及少年身心健全發展之情事，目的洵屬正當，所採取之手 段對目的之達成亦屬必要，符合憲法第二十三條比例原則之意旨，與憲法第八條、
第十五條規定尚無牴觸。」
98 Seelmann, aaO. (Fn. 42), S. 454.
99 Prittwitz, aaO. (Fn. 3), S. 245; Wohlers, aaO. (Fn. 4), S. 33.
現代刑法之社會性控制的效率100。換句話說，當行為本身已經對所謂的全涵 法益（或稱超個人法益）表現出一定的風險嫌疑101時，國家即可採取相對應 的刑事制裁手段加以防堵，以事先避免實害發生，或是適時阻止損害範圍持 續擴大等。據此，若是對應到以風險思考為基礎的刑事政策取向，傳統刑法 上的歸責思維則是轉而由危險性102取代，保護法益內容亦是持續擴張（抽象 化）。又擴張目的乃是在於促使刑法就潛在危險的控制更富有彈性103，而主 要 的 立 法 模 式 不 免 就 是 創 設 「 抽 象 危 險 犯 」 ， 或 是 「 適 格 犯 」
（Eignungsdelikte）等犯罪類型。可以想像的是，刑法可能成為一套「全面性 的預防控制工具」（allumfassendespräventives Steuerungsinstument）104或稱
「政策工具化的刑法」105。另外，就在此等發展條件之下，現代刑法關注的 犯罪類型傾向於無被害人（opferlos）或被害人難以確定（opferverdnünnt）等 現象106。隨著保護法益內容的抽象化與空洞化趨勢，不論刑事立法者或是司 法審判機關越有可能為了單純滿足大眾輿論對於國家的作為期待，或是達到
100 例如空氣污染的情形，就現有的科學技術而言，我們幾乎無法明確地指出某一輛汽
車的排氣就是空氣汙染的主要原因。換句話說，對於此種特殊的環境案例，刑法上 傳統的條件理論無助於確認原因與結果之間的因果關係。進一步說明，可參考 Seelmann, aaO. (Fn. 42), S. 459；林東茂，刑法綜覽，頁 1-59（2012）。
101 Hans Albrecht Hesse, Der Schutzstaat: Rechtssoziologie Skizzen in dunkler Zeit, 1994, S.
21 (22).
102 特別是指行為具有侵害社會系統的危險性，亦稱之為「系統危險」（Systemgefahr）。
見 Seelmann, aaO. (Fn. 42), S. 460.
103 參見 Hilgendorf, aaO. (Fn. 18), S. 48-49; Detlef Frehsee, Die Strafe auf dem Prüfstand, Verunsicherung des Strafrechts angesichts gesellschaftlicher Modernisierungsprozesse, StV 1996, S. 222 (229).
104 Peter-Albrecht Albrecht, Das Strafrecht auf dem Weg vom liberalen Rechtsstaat zum sozialen Interventionsstaat, KritV 1988, S. 182 (182 ff.).
105 Ulf Demski/Heribert Ostendorf, Vom Kanzelparagraph zur Anleitung zu Straftaten – Der §
130a StGB – ein Paradebeispiel für ein politisch instrumentalisiertes Strafrecht, StV 1989, S. 30 (30 ff.).
106 類似的觀察結果，參見黃榮堅，基礎刑法學（上），頁 20（2012）。
更為有效的刑事管制結果，逐漸忽略法治國原則下的刑罰最後手段性要求，
並且肯認刑罰前置化具有相當的正當性基礎。
3.4.4 彈性且全面的危險防禦
誠如德國學者 Vormbaum 提出的特徵總結，現代刑法大致上為一種「去 形式 化」 （ Entformalisierung）、「 富彈 性的 」 （Flexibilisierung）， 以及
「擴張的」（Ausweitung）趨勢現象107，而這些特徵往往又是刑法純粹象徵 化的邏輯必然。換句話說，刑法擺脫其所「宣稱的」（manifest）功能，例如 法益保護，逐漸轉向強調「潛在的」（latent）功能，例如降低社會的風險恐 懼、穩定特定的道德理念，而此種潛在的功能作用也就是現代刑法過度象徵 性的結果108。整體來說，刑事立法者事實上關心的議題不再是違法之人應受 刑事制裁，而是國家可以透過刑法取得全面的社會性控制，特別是刑法的行 為控制重心將可以在刑事預防與其他法規範系統（例如行政的秩序管制）兩 者之間任意游移，刑法最終走向類似秩序管制的危險防禦思維，形同放棄 法治國的刑罰最後手段性原則，變相地轉由手段優先性（prima ratio）取代 之109。