4. 安全導向的刑事預防思維與限制
4.1 刑罰理論與（秩序管制的）安全確保 .1 啟蒙哲學時代的刑罰觀
4.1.5 積極的一般預防論
依照象徵刑法特徵的分析結果，積極一般預防論乃是刑法作為確保安全 手段的核心論據，或許從此看來，刑罰目的論與秩序管制功能具有直接關連 者應屬積極一般預防。不過，頗值得探究的是，刑罰目的如何從積極一般預 防連結到社會安全或是純粹秩序管制的思維。目前多數學說見解皆認為刑罰 目的在於積極一般預防，國家藉由處罰犯罪人的手段讓一般大眾再度建立法 信賴與法忠誠的態度。而積極一般預防理論從 1970 年代的德國重新開始獲得 重視，在此之前仍是以再社會化思維為主軸141。從理論史的發展脈絡切入，
積極一般預防的理念最早可以追溯到 Carl-Theodor Welcker 於 1813 年關於各 種刑罰目的所提出的綱要說明，其中提到了刑罰目的在於，針對違法之情形 重建一般市民的注意與信賴，以及在市民之間重建法的意志決定142。另外，
Durkheim 於 1893 年從法社會學的觀點賦予刑罰目的的意義，其所持論點已 經明顯帶有積極一般預防的影子，也就是犯罪是對於社會集體法意識的干 預，並且對於集體團結造成危險，刑罰的任務因此在於維持社會團結。為了 實現此等目的，即有必要讓社會對於刑罰的活力（Lebensfähigkeit）形成一定
139 立法機關之具體回應，參見施曉光、邱俊福，嚴懲酒駕 立委提案修法，2012 年 6
月 10 日，自由時報電子報網站：http://www.libertytimes.com.tw/2012/new/jun/10/today-so4.htm（最後點閱時間：2012 年 7 月 20 日）。
140 立法機關之具體回應，參見李曉儒、陳柏諭，食衛管理修法，藍綠立委版本多，公
視 新 聞 網 網 站 ： http://news.pts.org.tw/detail.php?NEENO=181397 （ 最後點 閱時 間：
2012 年 7 月 20 日）。
141 Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, 1976, S. 64.
142 Funcke-Auffermann, aaO. (Fn. 36), S. 73. 基本上，Welcker 強調，刑罰目的（Zweck）
與刑罰理由（Grund）必須有所區分，前者乃是針對當下與未來的法維持與法秩序重 建，而後者則是針對已發生的行為，亦即罪責。See Tilman Rückert, Der intellektuelle Verbrechensschaden bei Carl-Theoder Welcker, 1998, S. 64.
共識143。儘管如此，實際上積極一般預防功能開始具備較成熟的理論原型應 可溯及到 Welzel 的觀點。概括地說，Welzel 認為刑法應當具有長期影響法意 識與市民之法信賴的積極效果，亦即刑法透過刑罰手段表徵出正向之行動價 值（positive Aktwerte）的不可侵害性、形塑市民的社會倫理判斷，以及強化 市民原有的法信賴良知144。但是，Welzel 自己似乎不認同這是積極一般預防 的說明，因為此等論點乃是源自於刑法本身具備之積極的、社會倫理的本質
（positiv-sozialethische Natur）而來145。
暫且不論 Welzel 如何看待自己的理論，近代學理上的多數論者均已明確 表態支持積極一般預防論146，而其理論基礎則是有意識地跟「犯罪應報論的 智慧」（Weisheit der Tatvergeltungslehre）結合147。即便如此，這裡仍值得說 明的是，真正為積極一般預防論建構完整的論述基礎者首推 Günther Jakobs，
具體方法上其則是以德國社會學家 Niklas Luhmann 的系統理論作為基礎，援 據該理論所開展的「期待失望」（Erwartungsenttäuschung）概念作為預防理 論的論述核心。基本上，Jakobs 認為刑罰功能不在威嚇潛在的犯罪人或是 讓已經犯罪之人變得更好，而是僅在於維護社會大眾對於法規範的信賴基 礎148。進一步地說，系統理論下的法律作為全社會的一個次系統，又法律系 統是藉著「法、不法」這組差異的二元符碼獲得自身運作上的封閉性。藉著
143 Funcke-Auffermann, aaO. (Fn. 36), S. 73.
144 Welzel, aaO. (Fn. 117), S. 2-3.
145 Welzel, aaO. (Fn. 117), S. 3.
146 Roxin, aaO. (Fn. 110), Rn. 26 ff.
147 Winfried Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 2. Aufl., 1990, S. 324;
亦有論者認為積極一般預防實際上是應報理論的再建構而已，例如 Felix Herzog, Prävention des Unrechts oder Manifestation des Rechts, 1987, S. 51-52.
148 概括而言，相較於傳統法社會學就法應具社會控制功能的理解，Luhmann 則是認為
法的功能在處理「期待」，法律系統的獨特社會功能即在於規範性期待的穩定。換 言之，法所要解決的核心議題為期待之時間拘束的社會成本，例如透過規制，規範 性期待之時間的、事物的與社會的ㄧ般化來加以穩定。規範相對人可以透過法確切 瞭解合法與不法之界限所在。完整的分析，可參見張嘉尹，「系統理論對於法全球 化的考察」，王鵬翔編，2008 法律思想與社會變遷，頁 94（2008）。
法律系統這個二元符碼可以創造出下述的安定性，「當人們站在法的這一邊 時，人們便是站在法的這一邊，而不是站在不法的那一邊。如此一來，法律 的不安定性只還存在於原則上可被消除的形式中，亦即關連在法律系統自身 做出來的決策時。」149此外，法律系統為了排除期待失望的情形，即有必要 藉助制裁手段處罰違法之人（造成失望之人），主要目的在於，一方面可以 讓違法之人形成從事合法行為的動機；另一方面，可以在失望的情形下明白 宣示系統將持續穩定期待。因此，不論是在事後或者為了未來的事件，無 論如何制裁都必須被有效貫徹，藉此亦是明確表明法律系統維護期待的決 心150。對 Luhmann 而言，立法的形貌（Bild von Gesetzgebung）是多功能面 向的，而刑罰本身已經足以表現出相當的說明效力，只不過這種說明效力並 不是在執行刑罰之後始告確定的具體效果，而是被抽象理解為一種「象徵性 的執行」（symbolische Exekution）151。依此，Jakobs 基於 Luhmann 的法系 統論進一步認為，刑罰的任務應當被定位在，透過規範承認的訓練來達成一 般預防效果。也就是說，因為社會衝突產生了期待失望（違反法規範），刑 罰系統在這種情形下向信賴規範之人進行確認：「無論如何，信賴依舊是正 確的，只是在造成失望的人（犯罪人）這邊出現了一個錯誤。」152所以，刑 罰必須排除期待失望以穩固系統的穩定運作，特別是透過「規範有效性之確 認」（Bestätigung der Normgeltung）的手段，促進社會交往的實現可能153。 更精確地說，刑罰的目的在於透過規範有效性的宣示方法，來穩定已經遭到 破壞的規範秩序，又此種宣示方法並非取決於法規範的價值內容，而是決定
149 Niklas Luhmann 著，湯志傑、魯貴顯譯，生態溝通：現代社會能應付生態危害
嗎？，頁 103（2001）。
150 Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, 4. Aufl., 2008, S. 60.
151 Luhmann, aaO., S. 108.
152 Günther Jakobs, Über die Behandlung von Wollensfehlern und von Wissensfehlern, ZStW 101 (1989), S. 516 (517 f.).
153 Günther Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil: die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.
Aufl., 1993, 1. Ab. Rn. 4.
於形式的法效力154。或許從這裡可以理解為何 Jakobs 會認為刑法於實證經驗 上能否實現一定的預防效果並非問題所在，因為真正的重點在於我們假設了 經驗上的預防效果，並且認為此一效果係屬可信155。儘管如此，Jakobs 後來 修正了自己的理論，認為刑法具有「證實社會同一性」的抽象功能156，也就 是刑罰為破壞秩序之人應付出的代價，藉著處罰得以讓一般人知道遵守規範 與大家所共同肯認的價值取向等皆屬正確157。然而，刑罰不只是維持社會同 一性的工具，而是其本身就是這個同一性的表現，所以規範重點在於強調刑 罰本身已經足以體現出維持社會同一性的意義。基於這種刑罰的象徵意義，
Jakobs 認為刑法的溝通是否及如何產生言說上的效果，或者影響心理系統
（個人），均非所問158。換句話說，在溝通的層次上，刑法僅關注對於遭到 破壞的規範效力予以持續重建，至於社會的及個別心理的效果，例如維持或 穩定法信賴，則是一種只能期待的言說作用159。整體看來，Jakobs 後來修正 的理論仍多受 Luhmann 之系統理論的影響，只不過相當程度上已經朝向 Hegel 的絕對理論靠攏。
除了上述的理論說明，我們若將問題重新聚焦在所謂的重新建立一般大 眾的法信賴與法忠誠，不論採取何種積極預防的觀點都會有疑慮的地方是，
所謂忠誠與信賴的命題其實內容也可以簡化成「規範效力之承認」的理解。
如果刑罰目的只是在於強調產生規範效力承認的效果，恐怕刑法的運作邏輯 同時會被簡化為「透過刑罰維持刑法的實效性」160，或者也可以說是，純粹
154 Jakobs, aaO., 1. Ab. Rn. 14-15.
155 進一步分析，可參見 Neubacher, aaO. (Fn. 9), S. 855-856.
156 Günther Jakobs, Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und „alteuropäischem“
Prinzipiendenken, ZStW 107 (1995), S. 844 ff.
157 許玉秀，「刑法的任務⎯⎯與效能論的小小對話」，刑事法雜誌，第 47 卷第 2 期，
頁 2（2003）。
158 Jakobs, aaO. (Fn. 156), S. 869 ff.
159 Jakobs, aaO. (Fn. 156), S. 844-845.
160 類似批評，參見 Winfried Hassemer, Strafrecht, Prävention, Vergeltung. Eine Beipflich-tung, in: Strafrecht. Sein Verständnis, seine Welt, 2008, S. 56.
透過刑罰制約社會成員不去實施分則各罪的不法行為。如此一來，刑法作為 純粹的秩序管制或行為控制手段也就不無可能，畢竟刑法最終在乎的也只有 自身的規範效力是否被貫徹而已。為了避免此種過於極端的循環發展，可能的 方法為把積極一般預防的刑罰效用連結到刑法任務，亦即「法益保護」161。 即便如此，倘若法益內容越是抽象，或是本質上就是安全概念的另一種表 述，積極一般預防下的刑罰目的，無論如何都還是有可能導向於純粹秩序控 制的危險防禦思維。
4.1.6 小結
總體看來，我們觀察到不論是何種刑罰目的論，實際上都有可能從節制 國家權力的基礎逐漸走向釋放國家權力的結果。對此，頗值得反思的是，根 本來說，人類社會的進化過程就是不斷擺脫自然律所決定下來的本能，逐漸 轉變為（經驗性的）理性行動模式，並且導向於一種自主形成行動規則的自 由狀態。所以，任何一規範系統所建構的期待體系一旦脫離了心理系統（個 人）之關連性的話，將喪失其最基本的理性建構及辯證基礎。再者，刑法作 為人類理性行動之下的社會產物，我們對其無法像對待自然事物一般可以透 過觀察方法得到具體的存在特徵，而是必須透過「同意」（Zustimmung）的 方式產生162。正是因為如此，如果想要更適切地掌握刑法的本質也只能夠不 斷透過自由、權利、目的、任務與功能等議題的交互辯證，藉此獲得建構刑
總體看來，我們觀察到不論是何種刑罰目的論，實際上都有可能從節制 國家權力的基礎逐漸走向釋放國家權力的結果。對此，頗值得反思的是，根 本來說，人類社會的進化過程就是不斷擺脫自然律所決定下來的本能，逐漸 轉變為（經驗性的）理性行動模式，並且導向於一種自主形成行動規則的自 由狀態。所以，任何一規範系統所建構的期待體系一旦脫離了心理系統（個 人）之關連性的話，將喪失其最基本的理性建構及辯證基礎。再者，刑法作 為人類理性行動之下的社會產物，我們對其無法像對待自然事物一般可以透 過觀察方法得到具體的存在特徵，而是必須透過「同意」（Zustimmung）的 方式產生162。正是因為如此，如果想要更適切地掌握刑法的本質也只能夠不 斷透過自由、權利、目的、任務與功能等議題的交互辯證，藉此獲得建構刑