現代刑法的預防理性界限

自始以來刑法多少被賦予控制及改善世界的功能定位，任何定位實質上 也正是呼應了我們對於國家及社會的想像為何，以及影響刑法既有理論體系 的再建構取向。然而，現代刑法為了因應安全需求而導致過度象徵性的結 果，理論體系的發展上已經顛覆了傳統刑法原有的核心價值，特別是法治國 原則。倘若我們認為這樣的法制發展已經走向歧途，那麼應如何將其拉回到 應有的路線。為此，首要解決的問題癥結點應當是：1.風險社會概念誤植於 現代的刑法政策思維，以及 2.刑事不法概念的實質建構。

4.2.1 風險理性

現代刑法所規範的犯罪現象大多集中在環境汙染、經濟犯罪、毒品 犯罪、恐怖份子、青少年犯罪、性侵害犯罪，以及跨國性組織犯罪等，而 這些犯罪背後代表的風險與 Beck 詮釋的「新的風險」（neue Risiken）兩 者之間，除了環境及食品衛生犯罪之外，似乎在概念上並無任何具體的關連 性¹⁶⁴。或許是因為 Beck 提出的風險論述本質上還是傾向於描述性的意義，

在沒有堅實的理論基礎給予支持的情形下，容易導致概念的空洞化。基此，

原本屬於社會學領域的風險社會概念被植入刑事法領域之後，因為概念不精 確下的可操控性讓其早已失去了應有的概念形象，取而代之的只是一種純粹 的且強烈情緒性的社會不安全感，又以此種安全感所建構出來的刑法規範系 統也就無法避免偏離既有的法治國基礎。這裡我們援引德國法社會學家 Luhmann 對 於 風 險 社 會 的 詮 釋 ， 嘗 試 提 出 另 外 一 條 可 能 的 思 考 途 徑 。 Luhmann 認為現代社會之所以是一個風險社會，不是因為它製造了危害、痛 苦、毀壞，而是任何的危害我們無法再利用所謂的不幸或命運加以包裝，因 為幾乎所有發生的一切必須歸因於到某項決定，例如地震導致房子毀壞，並 不是因為地震而是因為某個建築人員的錯誤決定，忽略地震帶上的建築安全 規定¹⁶⁵。相較之下，或許我們會說對房子進行補強可以讓整體結構更穩固，

而這樣的作法似乎也會讓人覺得更安全，但不可否認的是，任何一個補強決 定同樣會形成其他可能的潛在建築風險。無論如何，當我們的決定介入到某 個自然世界的運作（地震）、社會的工業化進程（排放污水），或是人為舉 止（開快車）的時候，形同製造了世界的可塑性、可改變性與可引導性的意 識，對此所有付出的代價是錯誤決定或是不做決定等所帶來的風險¹⁶⁶。依照 Luhmann 的說法，我們必須衡量某個方法與另一個方法的決定風險，而人們

164 同此批評，已見 Lothar Kuhlen, Zum Strafrecht der Risikogesellschaft, GA 1994, S. 357.

165 Georg Kneer & Armin Nassehi 著，魯貴顯譯，前揭註 38，頁 228-229。

166 Georg Kneer & Armin Nassehi 著，魯貴顯譯，前揭註 38，頁 229。

也就必須容忍風險決定下的風險¹⁶⁷。舉例來說，既然任何決定都是帶有風險 的，只要我們決定透過法律手段抗制那些被認為是風險的事實狀態（例如食 品衛生、電腦資訊利用、內線交易、性侵害等），就必須考慮到所有的抗制 決定都會伴隨著一定的風險（例如刑法既有理論體系的崩解、不當干預個人 自由等）。如此一來，刑事立法不能只是單向式地對風險做出回應與抗制，

反而亦須檢視所有刑法手段對於法規範自身可能存在的影響。限於篇幅因 素，這裡我們無意全面檢討 Beck 或 Luhmann 何者對於風險社會的詮釋較為 妥適，說明重點只是在於，試圖藉由 Luhmann 的風險概念凸顯出，當代刑事 立法的理論及實務援用風險社會的潛在論述盲點，也就是忽略了現時多所援 用的風險社會概念早已脫離了 Beck 原始建構的理解範疇，而實際的概念應 用已經轉為一種純粹政治性或社會心理性的安全保證需求。很明顯地，以此 為基礎的刑事立法快速地走向擴張並轉變為一套全面的社會性控制工具，並 且與傳統的法治國刑法分道揚鑣。為了避免這種極端的發展趨勢，即使刑法 必須承擔起風險社會下的風險抗制責任，避免社會系統崩壞的危機，我們認 為任何的刑法理論發展仍有必要兼具法治國的與風險理性的雙向特徵。

4.2.2 刑事不法的本質

不可否認的是，現時的社會已經不是 Hegel、Kant、Liszt 等先哲當時所 生活的世界，面對當代社會的結構性改變，我們不可能直斷地認為現代社會 比起 18、19 世紀更加的文明進步，生活品質也就必然相對安穩，對此典型的 反證為近來的食品添加塑化劑與早些年的毒奶精風波等，這些事件都讓人深 刻體悟到，實際上每個人幾乎無時無刻都暴露在莫名的不確定危險，而當代 的法文化思維勢必也會因此受到影響。即便如此，我們認為在任何背景之下 的法文化思維變革仍有一些最核心的價值必須被堅持。若是回到法的基本運 作邏輯來看，首先，為了讓社會成員得以充分在社會上行動、交往，社會運 作的功能之一便是在於劃定出個人權力的界線，同時亦須對個人的權力領域

167 Gerog Kneer & Armin Nassehi 著，魯貴顯譯，前揭註 38，頁 233。

（Machtsphäre），以及該領域的不可侵害性提出相對擔保¹⁶⁸。只有當社會成 員在其應有的權力領域內實踐自我，才有可能維持一個和諧的社會共同生 活，因此所有人在實現社會生活的過程之中，同樣都負有義務滿足相互之間 的行為期待。其次，延續這樣的觀點，法便是一套劃定權力領域界線及提供 擔保的制度，個人於此作為一個「權利主體」，所有人相互之間承認彼此皆 擁有同等的權利基礎，而透過此種承認關係（Anerkennungsverhältnis）將形 成一定的信賴基礎，期待任何人在實現社會生活之時，皆會採取適當的避免 措施以防止侵害他人之權利。所以，為了實現法益保護之任務，刑事立法者 為各罪所設定的不法構成要件，同時亦是宣示了規範相對人應履行預設的禁 止或誡命要求。實際上，分則各罪的不法構成要件可以視為刑事立法者為社 會成員的權力領域所劃定的實踐界線，而這些要件背後所宣示的禁止或誡命 要求，形同法益尊重要求與確保的實證基礎。就此看來，刑法任務或許亦可 更深化理解為提供所謂「期待確保（或穩定）」（Erwartenssicherheit）¹⁶⁹， 而刑法所規範的利益侵害事實也就表徵了，權利主體之相互承認關係的一種 破壞現象，社會運作的信賴基礎因此將受到動搖。所以，任何一個利益侵害 行為之所以具備刑事上的不法性格，根本理由在於「權利主體之相互承認關 係的侵害」¹⁷⁰。儘管我們認為期待確保是刑法任務的最終目的，但是在這樣 的理解定位之下，仍有必要區辨的是，刑罰目的與期待確保之間卻不能直接 畫 上 等 號 ， 主 要 原 因 在 於 刑 罰 功 能 必 須 是 直 接 指 向 於 行 為 控 制

（Verhaltenssteuerung）的需求，特別是涉及到特定行為侵害他人利益或造成 危險的情形，若是刑罰跨越這個行為控制階段的理解，直接過渡到期待確保 的階段，勢必導致刑罰是純粹為了滿足個人（或特定團體）單方面的期待需 求的危險，或是僅止於強調法規範對其效力受到質疑的形式回應而已。很顯 然地，現代刑法的象徵化現象已經表現出這種危機。

168 Harro Otto, Personales Unrecht, Schuld und Strafe, ZStW 87 (1975), S. 539 (551 f.).

169 Wiebke Schürer-Mohr, Erlaubte Risiken, 1998, S. 59; Bernd J. A. Müssig, Schutz abstrakter Rechtsgüter und abstrakter Rechtsgüterschutz, 1994, S. 143.

170 Schürer-Mohr, aaO., S. 59.