積極一般預防之實質基礎

延續上述規範性溝通的觀點，若是考慮到當代社會結構的複雜性、積極 抗制可能發生的風險危機，以及時代性的法文化變遷等現實因素，「積極一 般預防論」之於證立刑罰目的來說，應屬一套相對適切與具說服力的說理。

Festschrift für Winfried Hassemer, 2010, S. 41.

176 見 Georg Freund, Strafrecht Allgemeiner Teil: Personale Straftatlehre, 2. Aufl., 2008, § 2 Rn. 52; Hamel, aaO. (Fn. 44), S. 38; 中文文獻可參考蔡聖偉，「評 2005 年關於不能未 遂的修法」，刑法問題研究（一），頁 81（2008）。

177 引自 Niklas Luhmann 著，李君韜譯，社會中的法，頁 158（2009）。從系統理論所 理解的法律功能是否真的可以完全與個人（心理系統）脫勾，從 Luhmann 的這段說 明看來，其實是很有疑問的。所以，Jakobs 的積極一般預防概念以 Luhmann 的系統 理論為據，認為刑法的溝通無須考量到言說上的效果，或是對於心理系統（個人）

的影響等，恐怕都有再商榷的餘地。

178 Seelmann, aaO. (Fn. 42), S. 464.

只不過再考慮到上述的風險理性與刑法的法治國基礎，我們認為積極一般預 防必須在理論建構的層次採取相當節制的思考，否則就有可能走向象徵立法 的困境。簡單地說，積極一般預防最起碼仍須堅守絕對應報論之不法與罪責 衡平的要求，以及與刑法的法益保護有所連結¹⁷⁹。理由分述如下：

1.基於理論建構上的延續性，雖然積極一般預防論的法信賴與法忠誠等 概 念 原 型 可 以 追 溯 至 Hegel 提 出 的 「 溝 通 － 象 徵 性 的 」 （ kommnikativ-symbolisch）犯罪應報，不過，實現法信賴與法忠誠仍須具備一定的前提，

亦即刑罰乃是對於犯罪的一種等價回應，而所謂的等價則須仰賴不法及罪責 衡平的實質標準¹⁸⁰。可以想像的是，如果我們捨棄不法及罪責衡平的要求，

只是一昧強調法信賴與忠誠此一目的，則有可能形成一種循環論式規範邏 輯，亦即刑法為了確保自身的規範有效性，只好再透過刑法及刑罰持續強化 法信賴與忠誠，如此一來形同簡化為類似規範論思考的「刑法及刑罰只是為 了確保刑法有效性而存在」。簡單地說，當法規範存在的目的就是為了法規 範本身的時候，所有原本應備的法治國基礎恐怕將輕易地遭到捨棄。

2.基本上，現代刑法所呈現出來的規範模式就是一種預防刑法，而犯罪 類型大多以抽象危險犯或適格犯為主要。因為過度強調犯罪成立不要求具體 的利益侵害結果，所謂的危險性（Gefährlichkeit）因而完全取代了傳統刑法 中罪責的地位。儘管程度上抽象危險犯的設計與傳統的罪責理念相互脫勾，

而有欠缺不法與罪責衡平基礎的疑慮，不過困難的是，有時候國家為了有效 管控風險及恐懼的成本，讓社會系統得以確保自身的穩定運作¹⁸¹，因而不得 不針對特定風險現象做出相當的立法妥協，創設抽象危險犯以為積極對抗。

或許正因為如此，特別是在刑法抗制風險的問題上，為了避免刑法過度前置 與罪責衡平之要求完全失據的話，較為適切的犯罪類型設計應以具體危險犯

179 對此，有論者指出一項指導性原則，亦即法治國下的預防理論本來即應受到「比例

原則」的限制。參見黃榮堅，前揭註 106，頁 17。

180 Rückert, aaO. (Fn. 142), S. 64.

181 王皇玉，「論危險犯」，月旦法學雜誌，第 159 期，頁 242（2008）。

為優先，其次才是抽象危險犯¹⁸²。即便如此，倘若我們仍堅持抽象危險犯依 舊是國家抗制風險的首要選擇，那麼至少在立法技術上必須堅持，所謂的不 法行為必須是對法益侵害具有典型或特殊的危險¹⁸³。換句話說，抽象危險犯 跟具體危險犯的危險性一樣，都是指行為本身具有促成法益侵害的潛在能 力，兩者差別只是保護階段的技術性選擇，而非危險高低的階級評價¹⁸⁴。只 不過在抽象危險犯，依據一般生活經驗法則，某種行為確實存在著法益侵害 的高度可能性，所以關於行為之危險本質的認定，不再取決於行為人是否可 以控制的客觀事實（立法上的假定），以便提供法益更周延的保護。然而，

這樣的說明畢竟只是一種對規範之形式結構的限縮嘗試而已，也就是立法上 的假定必須符合經驗行為上的危險預測。這裡仍值得注意的是，所謂的經驗 行為往往只是一種透過觀察而得到的認識結果，而觀察在概念上大多側重於 表達，觀察者對於特定事件的單向認識活動，亦即關於「如何（發生）」的 描述。如果刑法欲產生預防性的溝通效果，法律規定與適用似乎就不應該被 限制在單方的描述性觀察，而是必須讓社會成員對於經驗上的危險預測，進 一步產生「為何（處罰）」的規範性理解。如此一來，法規範始有可能與社 會成員產生一定的主觀聯繫，並且促使其採取一定的意向性行動¹⁸⁵。進一步 地說，不論刑事立法、法解釋、追訴、審判，以及執行刑罰等均可被理解為 某種形式的言說行動（符號使用）。特別是透過程序法的具體運作，訴訟主 體的法意識可以透過法律言說行動，針對涉及自身權利義務之法規範的解釋 適用、有效性與正當性提出相關論證，並且促成合理的可接受性¹⁸⁶。而國家

182 林東茂，前揭註 94，頁 38。

183 Kuhlen, aaO. (Fn. 164), S. 363; 概念辯證上，抽象危險犯不能只是從擴張刑罰權理 解，而是反思作為一種限制的概念。參見古承宗，前揭註 71，頁 149 以下。

184 參見許玉秀，「無用的抽象具體危險犯」，台灣法學雜誌，第 8 期，頁 85、88

（2000）；李茂生，「論義務者遺棄罪的罪質與危險犯的概念（下）」，法令月 刊，第 63 卷第 3 期，頁 29（2012）。

185 相關的理論基礎，參見 Jürgen Habermas 著，沈力譯，前揭註 173，頁 10-12。

186 參見顏厥安，前揭註 47，頁 150。

刑罰權的發動時機與要件等，在歷經司法程序之後獲得確認（有罪、無罪判 決），又該確認結果應當能夠促使社會成員確實理解，以及接受刑法適用之 有效性主張的合理性與正當性。為此，諸如刑法任務與刑罰目的之間的意義 關連性、刑事不法，以及理性的制裁界限等命題都會是規範溝通的關鍵因 素，又對於這些命題的有效證立，在語言系統的運用條件之下，不免就有必 要再藉助一些特殊符號以促成穩定的立法結構與規範性理解。就此，刑法學 理上常所提及的法益概念即屬這裡所稱的特殊符號之一。換句話說，法益概 念的發展或許從啟蒙時代開始有其獨特的歷史促因，或者是受到刑法理論之 哲學體系變遷的影響，例如 20 世紀初的新康德學派學者 Erich Schwinge 以價 值哲學為基礎，首度將法益深化為解釋分則各罪的指導原則等¹⁸⁷，但是無論 如何，實際上我們正是不斷地透過法益這個概念媒介來辯證及確認刑法的本 質為何¹⁸⁸。相較之下，就當代刑事法上的風險抗制來說，關於刑法本質

（Natur des Strafrechts）的辯證，確實在現今的風險社會一直持續進行著，只 不過輔以言說行動的溝通觀點，我們更可以瞭解到法益功能應該再轉向於，

如何使一個兼具（風險）理性（可參考本文 4.2.1 所述）的刑法本質辯證成為 可能。

再者，一方面為了避免刑事立法者任意以保護國家、社會制度為名，實 質上卻是為了滿足社會大眾莫名的安全感，而創設內容極為抽象的超個人法 益，另一方面，亦是為了讓分則各罪的要件設定能夠清楚體現刑事不法的根 本內涵（請參考本文 4.2.2 所述），我們就有必要將法益內容限制在「與傳統 的個人法益有所連結」（個人法益理論）¹⁸⁹，例如生命、身體、健康、自 由、名譽、財產法益等，藉以避免刑法的溝通功能淪為空談。因為如果刑法 作為一部溝通法的命題為真，以及欲產生有效的規範理解，那麼刑法就應先 考慮到其所欲保護的對象（法益），在經驗世界的變化過程之中可以直接或

187 Erich Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, 1930, S. 33.

188 實質上相同，參見許恒達，前揭註 10，頁 151。

189 古承宗，前揭註 71，頁 154-155；類似見解，參見黃榮堅，前揭註 106，頁 26-27。

間接地被掌握，而非只是單純為了產生社會性控制的拘束效果而發動刑罰 權，畢竟在這種情形下，刑法只是淪為單向性地向社會成員傳遞禁止訊息，

特別是一種純粹威嚇或警告的訊息而已，實際上根本無法讓其對於制裁意義 產生穩定且有效的理解。換句話說，或許我們更應強調刑法溝通乃是與所有 社會成員，而非只是跟個別的犯罪人進行「雙向性的理解」（Einsicht）¹⁹⁰。 就此，（個人的）法益概念正是促成穩定且有效溝通的關鍵之一。所以整體 看來，若是認為抽象危險犯較能發揮一般預防功能而被立法者廣泛採納，只 能說是倒果為因的理解¹⁹¹。

最後，如本文 4.2.2 所述，刑罰功能必須直接指向行為控制的需求，而 行為控制的準據存在於分則各罪所預設的各種行為規範，因此邏輯上，一個 有 效 的 行 為 控 制 取 決 於 刑 罰 維 持 行 為 規 範 的 「 效 力 之 有 效 性 」

（Geltungskraft）。但應注意的是，只有當刑事法能夠持續且穩定地成為社會 成員做出行為決定的動機因素之時，法規範的事實性與有效性兩者之間才能 夠被確實建立，而形成一套屬於個人自決的行事準則。也只有在這樣的前提 之下，我們才能防止任何人再度擺脫行為規範的拘束，而真正達到分則各罪 所企圖實現的行為控制需求。又為了能夠達成法規範事實性與有效性之間的 確實連結，勢必有必要讓一般人可以理解到行為規範的拘束性應受到尊重，

只不過促成一般人有效理解的前提在於，至少規範相對人不論是在生理或者 智識等條件狀態下應具備實現刑事處罰的意義與界限，特別是行為之於特定

只不過促成一般人有效理解的前提在於，至少規範相對人不論是在生理或者 智識等條件狀態下應具備實現刑事處罰的意義與界限，特別是行為之於特定