「不法乃關乎行為『人』的行為無價值」82。如前貳之二之
所研究，作為本體存在之行為，可以是有價值的，也可以是無價值 的，有則具備「對象價值（Objektwert）」，無則屬「對象無價值
（Objektunwert）」。此種評價立足於「個體人」而展開，評價對 象即為「個體人」的行為，而不是外在的因果事件或結果，相應其
「對象無價值」也即「行為無價值」，其不法理論也被稱為「個體 人不法理論（die Lehre vom personalen Unrecht）」。
一、「個體人」不法之基礎
主觀違法性論與客觀違法性論之爭由來已久，且各有缺陷，即 使客觀違法性理論後來居上，也難絕對統制。也有論者綜合考察違 法性問題，在違法性中同時考慮「相關法益侵害、受損害之義務和 其表達的意義」等內容，但因不能糅合不同方面所表明的不同立 場83，雖勉強綜合，彼此也難以協調。不法若統一於「個體人」，
則不僅有統一立場，而且同時考慮到主客觀不法要素，渾然一體，
主客觀不法理論之對立自然冰釋瓦解。
82 Welzel, aaO. (Fn. 36), 62.
83 Friedrich Schaffstein, Das Verbrechen als Pflichtverletzung, in: Larenz (Hrsg.), Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, 1935, 111.
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規範違反為不法的本質所在，因為「刑法之任務，是保護主流 社會倫理的觀念價值」，「保護主流社會倫理的行為價值」84，決 定不法者，為客觀行為之目標設定、反倫理觀念和義務違反，此為 行為無價值（Handlungsunwert）。結果無價值（Erfolgsunwert）沒 有定義不法的功能，雖然對多數犯罪而言，法益侵害或法益威脅都 不可或缺，但終究不是根本所在，只是「人的違法行為之片面要素
（Teilmoment），僅此不足以確定行為之不法」85；況且目的支配 已含有因果性認識和調控，外在的因果律、法益侵害之結果等均包 含於行為無價值，無獨立意義。
不法（Unrecht）就是行為的無價值，包括主觀不法要素和客 觀不法要素兩方面的內容。不法評價需要考慮「構成要件該當性
（Tatbestandsmäßigkeit）」、「規範違反性（Normwidrigkeit）」
和「違法性（Rechtswidrigkeit）」幾個概念。
構成要件該當性係規範違反性所討論的問題。「構成要件乃刑 法所規定之禁止內容（Verbotsmaterie），是刑法特別謹慎地對所 禁止行為之事實性、具體性記述（Beschreibung）」，為觀念之指 導 形 象 （Leitsbild ） ， 概 念 性 地 記 述 著 規 範 所 禁 止 的 行 為 方 式
（Verhaltensweisen）。構成要件該當性，即行為「違反該規範的 要求（Normforderung）」86，符合禁止行為之概念性規範內容（如
「殺人」）。
僅違反禁止條款（Verbotssätze）尚不足違法性，某行為「該 當構成要件，違反禁止條款」，並不當然違法，須結合容許條款
（Erlaubnissätze），才能進一步確定違法性。容許條款，乃整體法
84 Welzel, aaO. (Fn. 36), 4.
85 Welzel, aaO. (Fn. 36), 62.
86 Welzel, aaO. (Fn. 36), 49-50.
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秩序之允許，可免除「源於一般性（抽象規範）的行為人某義 務 」 ， 對 該 當 性 行 為 之 允 許 僅 存 在 於 特 定 情 形 ， 正 當 防 衛
（Notwehr）、緊急避難（Notstand）即是87。違反禁止條款，且無 相應之允許性規定，其該當性行為方「與整體法秩序相牴觸，具備 違法性」。
違法係從一般性角度即法秩序角度所作的判斷，是客觀的，違 法性也即為「『客觀的』價值判斷」。僅有一般性的價值判斷還不 夠，還不足以確定個體行為之規範意義，個體行為是「兼具主客觀 要素」之目的性行為，其行為無價值相應不能拘泥於客觀方面，而 必須考慮主觀要素，對行為之主客觀評價方為完整的不法評價。違 法性與不法評價之區別主要在於88：違法性是一般性評價，而不法 則為特殊性評價，如刑事不法、民事不法或行政不法等；違法性評 價適用單純的對照，以揭示行為與法律之牴觸關係，而不法則表明 某種存在之無價值；違法性僅為事物的某種特徵，即行為對抗於整 體法秩序的特徵，抽象、片面，而不法則為該事件本身的無價值內 容，現實、具體、全面，如盜竊行為、殺人著手等等。如此以來，
客觀違法性與主觀的不法要素就可以和諧共存、互不矛盾。
構成要件、違法性和不法之間存有內在的關聯性。構成要件雖 為法律之「記述（Beschreibung）」89，其該當性卻「非價值中立 的」判斷，而必定蘊含某種意義，要麼違法，要麼合法，均具有刑 法的相關性，絕非「價值中立之物」90。某行為該當構成要件，已
87 Welzel, aaO. (Fn. 36), 50.
88 Welzel, aaO. (Fn. 36), 51-52.
89 有些構成要件記述不完整，存在一些需要法官予以補充的情狀，如過失犯、不
純 正 不 作 為 犯 之 構 成 要 件 ， 韋 爾 策 爾 稱 之 為 「 開 放 的 構 成 要 件 （offene Tat-bestände）」。
90 Welzel, aaO. (Fn. 36), 53.
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違反禁止規範，倘若無容許條款之介入，就構成違法，所以未適用 容許條款之該當性行為均屬違法91；未違反禁止規範，自無須進行 該當性評價，如符合社會相當性的行為，本來就沒有違反規範，即 或形式上該當構成要件，也沒有無價值特徵，不具違法性。
「社會相當性行為（sozialadäquater Akt）」，是指「完全符合
『正常』、傳統社會生活秩序」的行為，沒有違反規範，「即使引 起了法益侵害之結果，也非該當構成要件的侵害行為」。社會相當 性乃規範之基礎，不為規範所禁止，係「一種基礎性、前提性保障 社會行為自由之『正常狀況』」，其行為「即使以因果方法進行考 察，也不可涵攝（Subsumtion）於刑法禁止條款」92。誠若然，則 社會相當性行為根本不具刑法之相關性，故非容許條款，也不是違 法阻卻的根據。違法阻卻「雖存行為『自由』，但緣起特殊事因，
係經特殊允許之自由，其該當性行為並不違反社會相當性，為規範 的特殊允許」。
目的行為乃不法評價之對象，規範違反為不法評價之根據，二 者構成韋爾策爾所謂「個體人」不法之基礎。
二、「個體人」不法的構造
不法乃個體人行為之無價值，須該當主客觀兩方面的構成要 件。
91 Welzel, aaO. (Fn. 36), 82.
92 Welzel, aaO. (Fn. 36), 56-57 ff.
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客觀構成要件
「犯罪，並非惟惡意（böser Wille）莫屬，實乃行為所實現之 惡意」，該當客觀構成要件，具備一定的客觀不法要素。客觀構成 要件乃「意志見之於客觀的外在行為」，構成「犯罪具體、現實的 核 心 」 ， 確 切 而 言 ， 即 為 「 客 觀 的 行 為 情 狀 （objektive Tatum-stände）」。行為情狀是客觀構成要件的中心環節，通常「輔以行 為之結果事態，即法益侵害或威脅」，有時還包括行為手段（如德 國刑法第二四三條93之「假鑰匙」）、行為之情景等客觀情狀。某 些情況下，單純的行為也可構成犯罪，無須輔以結果事態，如德國 刑法第一七三條的「近親通姦（Blutschande）」，此為「純粹的行 為犯」。
身分犯（Sonderverbrechen）有特別的構成要件要素，一些犯 罪之「具體身分（einen konkret bezeichneten Täter）輔從該當性行 為」，也屬行為要素，如職務犯罪的職務為貪瀆行為之要素。此種 與個體人密切聯繫的客觀構成要件，被稱為「客觀構成要件之正犯 要 素 （Die täterschaftlichen Merkmale des objektiven Tatbestan-des）」94。
客觀不法要素既為意志見於客觀之物，自無獨立於主觀之意 義 。 客 觀 不 法 要 素 之 「 客 觀 」 「 並 非 行 為 人 主 體 陌 生 之 物
（Fremden）」，而是意志「通過構成要件以客觀表現於外的東 西」。詳言之，客觀構成要件的行為情狀，既然是意志的客觀化表 現，就不能「是完全剔除主體精神要素之純粹客觀的『外在物
（Äußerliches）』」，須在整體中予以考慮。
93 本文所引之刑法條文，如無特別之説明，均為韋爾策爾同時代之德國有效刑法
規定。
94 Welzel, aaO. (Fn. 36), 63-64 ff.
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主觀構成要件
主 觀 構 成 要 件 包 括 故 意 和 「 主 觀 正 犯 要 素 （Die subjektiv täterschaftlichen Merkmale）」兩方面要素95。從目的支配角度看，
主觀構成要件是指「應包括『主觀的』、表明行為人特徵的要 素」96，須在故意中討論。
犯罪之「故意」，為基本的主觀構成要件要素。傳統觀點認 為，故意係責任要素，並非不法要素，更非構成要件要素，僅在未 遂犯中被用作客觀結果之代替物而成為不法要素97。但是從體系和 邏輯上看，無論既遂犯抑或未遂犯，故意既然表明行為之特徵，就
「同樣均為構成要件要素和不法要素，而非責任內容」98，其理論 地位應保持一致。在故意犯罪中，缺乏該主觀不法要素，即無法認 定外在事件之該當性，如殺人行為，若無故意，則無法該當故意殺 人罪的構成要件。
除故意之外，還有一些主觀要素表明行為人的精神態度和觀 念，「以特殊方式賦予行為以某種特徵和精神內容」，且無須對應 的客觀構成要件要素，如目的犯之「目的（Absicht）」、傾向犯 之「特定行為傾向（die besondere Handlungstendenz）」，以及一 些特殊觀念要素（die besonderen Gesinnungsmomente），如謀殺罪 之「殺人嗜好」，傳統理論稱之為主觀超過要素，此即韋爾策爾所
95 Welzel, aaO. (Fn. 36), 77-79 ff.
96 行為人特徵，為行為人個體特徵，當代德國刑法學的理解較全面，包括主觀不
法要素、個體義務等，但是韋爾策爾囿於其「目的支配」論，而僅限之於「主 觀不法要素」。Vgl. Welzel, aaO. (Fn. 42), 14.
97 該觀點對未遂犯之故意在體系中的地位問題，始終沒有很好地予以回答，認為
在未遂犯中，因為欠缺犯罪結果要件，故意作為其替代物而為主觀不法要素，
但此乃例外情況。Mezger, aaO. (Fn. 37), 27 ff.
98 Welzel, aaO. (Fn. 36), 60-61 ff.
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謂的「主觀正犯要素（Die subjektiv-täterschaftlichen Handlungsmo-mente）」99。
過失犯之構成要件
過失犯之主觀構成要件與客觀構成要件區別不明顯，其行為無 價值獨具特色，尤須考慮注意義務違反和結果事實。過失犯罪之構 成要件係「開放的」或「需補充的」，需要法官在具體情況下參考 過失犯的一般「指導形象（Leitbild）」以補充其內容100。其一般 指導形象為「違反交往所必須之注意（die im Verkehr erforderliche Sorgfalt）」，具體而言，首先必須存在「客觀注意（die objektive Sorgfalt）」，即「理性判斷所能（客觀）預見之行為後果」，然 後通過與實際行為之比較方獲得該指導形象：該行為不符合注意之 要 求 ， 其 「 危 險 之 引 起 （Gefährdung ） 」 「 超 出 『 正 常 交 往
（verkehrsnormale）』或『社會相當性（sozialadäquate）』之範 圍」101。
過失犯之行為無價值，僅為「違反交往所必須之注意」，某行 為「一旦不符合情理或違反交往規則，均該當過失犯的構成要 件」；相反，「如果履行了客觀注意義務，則沒有行為無價值」。
過失犯之行為無價值，僅為「違反交往所必須之注意」，某行 為「一旦不符合情理或違反交往規則，均該當過失犯的構成要 件」；相反，「如果履行了客觀注意義務，則沒有行為無價值」。