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穿越價值哲學──韋爾策爾(Welzel)之人本刑法思想研究

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Academic year: 2021

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(1)穿越價值哲學 ——韋爾策爾(Welzel)之人本刑法 思想研究 王. 異 **. 安 要. 目 三、人本思考之意義. 序 言 壹、法學的思考基礎:以人為中心. 貳、人本刑法的存在基礎:目的行為論 一、因果性與目的支配. 一、超越爭論. *. **. *. 二、人本探索. 行為之目的性. 自 治. 行為之因果性. 規範價值. 二、存在特徵與行為意義. 目的支配. 三、目的行為論之困擾. 韋爾策爾(Welzel)雖然是目的主義刑法理論的開山祖師和代表人物,但從其 理論研究之縱深看,似乎又非目的主義所能涵蓋。其法哲學及刑法理論是借鑑 價值哲學,以人為中心,而進行的更細膩的本體論思考,本文主題「穿越價值 哲學」即有「借鑑」和「超越」價值哲學之意,「人本」是指「以人為中心」。 本文的寫作得到很多學者的善意批評、督促和幫助,包括審查委員會所提供的 寶貴意見,對本文寫作和修改多有啟發,使之更加充實,在此特別鳴謝! 中南財經政法大學刑事司法學院副教授,武漢大學法學博士、北京師範大學刑. 事法律科學研究院博士後研究人員。 投稿日期:九十七年三月十三日;接受刊登日期:九十七年十月二十二日 責任校對:林傳智. 1.

(2) 2 政大法學評論. 第一○八期. 四、對目的行為論的延伸思考. 意向無價值(Intentionsunwert) 行為無價值(Hadlungsunwert). 參、人本刑法的不法根據:行為無 價值. 肆、人本刑法的責任依託:違法性意. 一、「個體人」不法之基礎. 識. 二、「個體人」不法的構造. 一、違法性意識之人本基礎. 客觀構成要件. 人類學基礎. 主觀構成要件. 性格心理學基礎. 過失犯之構成要件. 人格基礎. 三、「個體人」不法論之得失. 二、違法性意識之理論地位. 無價值之社會意義 規範功能. 三、嚴格責任說之理論得失 伍、結語:人本刑法的當代意義. 2.

(3) 九十八年四月. 穿越價值哲學. 摘. 3. 要. 人本思考,是以人為中心,對主體趨向客體的意向、行為和價 值關係的研究。韋爾策爾(Welzel)超脫學派之爭,借鑑並超越價 值哲學,以個體人為中心對犯罪論各階段進行細緻的研究。其人本 探索以個體人「自治」為出發點,以規範價值為核心,以目的支配 為靈魂。 本體行為,係其刑法理論優先考慮的問題,基於個體支配,具 有目的性與因果性特徵,包含主客觀方面的因素,貫穿存在與價值 的內容。人的不法,取決於個體的行為目標、觀念和義務,即行為 無價值,無關法益侵害,過失犯也不例外。責任,係因行為人能放 棄但未放棄違法行為,而對其所進行的人格非難,具有人類學、性 格心理學和人格決定之基礎。違法性意識乃責任非難之依據,欠缺 違法性意識的可能性,可排除責任。 韋爾策爾的人本刑法探索,是以個體為中心而對犯罪行為所進 行的考察,奉構成要件為圭臬,內在以主體目的為支配,以行為無 價值、人格責任為刑法評價的主要內容,融合主客觀方面以維護研 究之整體性,貫穿價值思考以度時勢之變。刑法的人本思考,於當 代刑法研究有重要意義。 關鍵詞:人本主義、個體人、自治、價值、主體支配、目的行為、行為無價 值、違法性意識. 3.

(4) 4 政大法學評論. 第一○八期. 序. 言. 人本思考濫觴於古希臘哲學家普羅泰戈拉(Protagoras),其有 所謂「人是萬物的尺度」之論斷。以人為中心而對主體趨向客體之 意向、活動及價值關係的研究,後世都統稱人本主義,哲學上雖有 種種懷疑與批判,但「人的中心論」與「人的非中心論」之對立卻 是理論上不爭的事實1。 代表「人的非中心論」和「科學主義」的經驗實證主義,在刑 法學中受犯罪學發展的影響一度頗具規模,創立了實證主義刑法學 理論,至二十世紀初因受到德國西南學派價值哲學(Wertphilosophie)的批判 2 ,而日漸衰退。但是,價值哲學對傳統實證主義終 究是藕斷絲連,批判之餘,卻又在有意無意地繼承其缺陷,在刑法 學 領 域 表 現 尤 其 明 顯 。 德 國 刑 法 學 家 漢 斯 ‧ 韋 爾 策 爾 ( Hans Welzel)認識到價值哲學對傳統實證主義的內在依附性,在揚棄之 基礎上,以人為中心(Ichzentrum)而進行了細膩的理論探索。 韋爾策爾(Welzel)於一九○四年五月二十五日生於德國圖林 根州,先後在耶拿大學和海德堡大學學習法學和哲學,並於一九二 八年獲得耶拿大學法學博士學位,一九三○年擔任科隆大學助教, 一九三五年憑藉其經典論文「刑法中的自然主義和價值哲學」取得 任教資格。該論文奠定其刑法學思考的理論基石。此後,他先後擔 任圖賓根大學刑法學、刑事訴訟法學和法哲學副教授、教授職務, 在二戰後一段艱難的時期還擔任了該校法學院院長。一九五二年三 月二十六日,他被聘任波恩大學教授,主講刑法學和法哲學,先後 1. Michel Foucault原著,馬海良譯,人文科學,載:後現代性的哲學話語——從 福柯到賽義德,頁4,2000年。. 2. Arthur Kaufmann、 W. Hassemer主 編 , 鄭 永 流 譯 , 當 代 法 哲 學 和 法 律 理 論導 論,頁10,2002年。. 4.

(5) 九十八年四月. 穿越價值哲學. 5. 擔任過該校法學院院長、名譽校長等職,創建了著名的波恩大學法 哲學研究所,於一九七七年五月五日逝世。他共計指導六人獲得任 教資格、三十四人獲得博士學位,其中包括著名學者阿明‧考夫曼 (Armin Kaufmann)、漢斯‧約阿希姆‧希爾施(Hirsch)、施特拉 滕韋特(Stratenwerth)、雅各布斯(Jakobs)等。 韋爾策爾一生著述甚豐,包括「自然法與實質正義」、「德國刑 法」、「目的行為論」、「論錯有的良知(Vom irrenden Gewissen)」、 「目的行為論視野中的刑法實務」、「人格與責任」、「因果性與行 為」、「權力和權利」等等,提出許多新觀點,如目的行為論、行為 無價值論、新決定論等等,聲教遠被。他所開創的目的主義 (Finalismus)理論,與合目的理論(Teleologie)進行了長期論 戰,成為二十世紀刑法學一大壯麗景觀 3 。因為其卓越的學術貢 獻,他先後擔任聯邦德國司法部刑法委員會委員、海德堡科學協會 通訊員及該研究工作小組成員、北萊茵——威斯特法倫州科學協會 工作小組成員等學術職務;在國外他也享有盛譽,先後被法國、日 本、西班牙、韓國、希臘等國大學法學院授予名譽博士頭銜。 雖然目的主義在當代刑法學影響式微,但其對個體人之關注與 思考,於科技飛進、網際網路暢達、經濟犯罪手段繁多之當今社 會,仍具重大現實意義。因此,本項研究以「人」為中心,對其刑 法思想進行探討。. 3. Juan Bustos Ramírez, Die objective Zurechnung,  Methodologische und systematische Fragen, in: Gerhard Dornseifer, Eckard Horn, Georg Schilling, Wolfgang Schöne, Eberhard Struensee und Diethart Zielinski (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, 1989, 214.. 5.

(6) 6 政大法學評論. 第一○八期. 壹、法學的思考基礎:以人為中心 一、超越爭論 規 範,乃「 人」的規 範,而非 「事」的 規範,若 將規範之 「人」(Mensch)等同於規範之「事」(Sache),即為對「個體人」 (Person) 4 的降格,難以達到規範之效果,法律規範如此,道德 規範亦如此5。 自然法學與實證法學在傳統的爭論中,長期各執一端,相持不 下。從根本上講,自然法學之所長在論理,其所謂「正義」、「人 權」等概念容易獲得傳統理論包括哲學、倫理學等的支援,表面上 看來頭頭是道,實際上卻常「短缺其具體內容」 6。固然,法律源 於實踐,法治終須由實踐推進,自然法學之所謂理性、邏輯和思辨 仍停留於所謂「鼓」與「呼」,於踐行法治而言則往往受限。在自 然法學看來,「永恆正義」可以為撤銷實證法之根據,但「在何種 範圍內才能賦予其法律普遍效力」,「以確證自然法之超越時空的 力量」,則避而未答 7 。自然法學迷信「純粹理性」、「永恆正 4. Person不同於Individuum者,在於Person有其規範和社會意味,乃「受法律、道 德等規範之作用而享有權利和義務的個人」,而Individuum只是「處於生理、物 理自然狀態,依感官活動的生物人」。對這兩個概念的中文翻譯,目前存在一 些混亂:許玉秀教授和黃經綸研究生把Person翻譯為「個體」,把Individuum翻 譯為「個人」;而徐育安先生則相反,將Individuum譯為「個體」,將Person譯 為「個人」。從字面看,個體是相對於集體而言的概念,更能表明Person的意 義,是 以本 文 採用許 玉秀 教 授和黃經綸研究生的譯法。請參見黃經綸,對抗 「 敵 人 刑 法 」 ——淺 析 Jakobs的 敵 人 刑 法 與 德 國 法 下 客 觀 法 秩 序 維 持 之 衝 突 性,刑事法雜誌,48卷5期,頁93,註21,2004年。. 5. Hans Welzel, Vom irrenden Gewissen  eine rechtsphilosophische Studie, 1949, 28.. 6. Welzel, aaO., 20.. 7. Hans Welzel, Naturrecht und Rechtspositivismus, in: Welzel (Hrsg.), Abhandlung zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, 1975, 276-277.. 6.

(7) 九十八年四月. 穿越價值哲學. 7. 義」等,但具體何指,特別在信念衝突之時,究竟何以認定,也無 確切答案,難免空泛不切。故而,自然法學之所謂「理性」其實 「危及實證法的適用效力(Geltungskraft)」,其思考方法因試圖 探究社會倫理和法律之超越歷史、普適的內容,而沒有跳出形式概 念之藩籬,充其量只能得出模糊的普遍性結論8。 實證法學崇尚法律實踐和操作,較少高談闊論,「優先考慮實 證規範」,以「消除混亂、維護既定秩序」為法律之首要價值,顯 得更具現實意義。然其繼承了自然科學之「機械——技術」的思想 成果,採用因果的思考方法,認為「包括物質世界和精神文化生活 在內的整個世界,都在靜力(Statik)和動力(Dynamik)中可予確 切地計算」,「人」相應也受限於「盲目機械強制力之軌範」,人 性特徵徒然無益,成為「普遍因果事件之盲目因數」 9。處於盲目 因果鏈條上的「個人」,主觀能動性受到漠視,意向、地位和義務 等個體特徵均不明顯,在實證科學之研究視野,不過一項普通的因 果元素而已,其「更高層次的精神生活、思想和意志」等則具體而 微。 質言之,法律乃規範「個體」(Person)行為之條款,不能是 不食人間煙火的所謂理性、價值,係「有能力保障一般人安全之命 令(Ordnung),因此一般具有賦予義務的能力」,其規範性在實 證法之中,具有某種現實作用力。其他人類生活價值,諸如倫理或 美學價值之類,或可具非現實性之特徵,或可具理想的正確性;法 律則不然,不可能是完美和絕對正確的,即或修訂也不可能盡善盡. 8. Welzel, aaO., 281.. 9. Hans Welzel, Naturlismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935, 6.. 7.

(8) 8 政大法學評論. 第一○八期. 美,切不可為追求完美而犧牲其現實作用力10。理想的規定,因其 臻於盡善、缺乏現實力而不符法律之本質特徵;那些應消除混亂之 需而制定的「緊急命令(Notordnung)」則不然,「縱使不完美, 也優於理想的規定,仍屬法律」。 實證的規定針對「個體人」,作用於行為。「個體人」的行 為,乃自然法和實證法之最大公約數,為「實證主義——自然主義 之形象(positivistische-naturalistische Gestalt)」11,係存在之物, 是「發掘法律題材(Rechtsstoff)之事實邏輯的構造(sachlogische Strukturen)」,為學術之最可依憑者,探尋其存在特徵即學術之 首要任務12。立法權亦受其限制,「主張立法者權力萬能,乃實證 法之原罪(Sündenfall)」。因為,「世上沒有什麼權力能夠改變 事物的本性(Natur der Dinge)」,無意行為,不管如何認識、判 斷和規制,均無法視同有意行為。 實證的規定作用於「個體人」,才能發揮實效。實證法「為利 益保護之權力,亦為賦予義務之價值」,二者並不相同,「權力只 行強制力,不予義務」,而「賦予義務者,通常只能是價值」,價 值透過習慣、條理之影響和滲透,耳濡目染,定義個體的某種義 務。義務表現為倫理義務(sittliche Pflichten),具有類似於自然 法的某些特徵,在特殊情況下影響著實證法的效力,且兼具限制權 力之功能。規範不能脫離法律價值,若國家的規定「不再能定義任 何義務」,即成單純的統治工具,淪為「暴力或恐怖政治」的手 段,「而不再是確定義務的、有效的法律」13。「價值」是先於實. 10. Welzel, aaO. (Fn. 7), 282 ff.. 11. Welzel, aaO. (Fn. 9), 64.. 12. Welzel, aaO. (Fn. 7), 283-285.. 13. Welzel, aaO. (Fn. 7), 285-287.. 8.

(9) 九十八年四月. 穿越價值哲學. 9. 證法的觀念存在,卻非先驗之物,其依附於「個體人」,因「個 體」而表現出不同意義,包含著實證法與自然法的雙重特徵,卻又 有別於此。因為價值或意義內容實由行為人自我設定和支配,反映 在人的本體結構14之中。 此種「法律觀」和「價值觀」,均發端於「個體人」,帶有人 本思考的特徵,雖繼承了實證主義和自然法學的一些研究成果,但 推陳出新,超越了二者的理論侷限,有力地遏制了二十世紀初自然 法學的復辟15。. 二、人本探索 韋爾策爾的個體人不同於古典哲學的理性人和實證主義的個 人,卻又吸收二者的合理元素,回歸主體性,並強調其個性、規範 和社會特徵。在其以人為中心的本體思考中,不僅確立自治責任倫 理、規範價值,而且開創了刑法學的思考方法,對價值哲學的諸多 命題進行了更細膩的研究,吸收、批判乃至超越。 自. 治 「自治」(Autonomie)乃人格尊嚴之源和人性的基礎,係韋. 爾策爾人本探索的出發點。「自治」為古典哲學的重要命題,即人 的「自我立法(Selbst-Gesetzgebung)」,「或者是給他單獨規定 的,或者是給他與別人共同規定的法律」,給自己規定的法律,最. 14. 即韋爾 策爾 所 謂的「 意向 」 或「目的」之中。其所謂「意向」,實際上也即 「目的」,為了避免重覆,本文在不同地方採用不同提法,其本質無殊,特予 説明。. 15. Hans Joachim Hirsch, Zum 100. Geburtstag von Hans Welzel, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 116 (2004), 11.. 9.

(10) 10 政大法學評論. 第一○八期. 適合於自己遵守 16 。「自治」,須以「不受感官衝動或刺激之左 右」而「有意選擇行為的自由」為前提17,可以「自由地將自我納 於法律之下」,根據內心確信而自主承擔義務。 古典主義所關懷的「自治」主體,為「理性人」,是受道德法 則約束的抽象人 18 ,既非在社會、歷史條件下受種種制約的社會 「人」,也不是現實、具體有一定內在心理結構、意識狀態的個體 「人」(Person),無關個體的價值觀、意向、人格、地位、環境 和能動性 19 。其所謂「自治」過分依賴於「客觀倫理秩序(eine objektive-sittliche Ordnung der Dinge)」 20,形同虛設,淪為形式 的、內容空洞的概念,無關個體人是非觀的確立、個體「理性」的 判斷、個體義務的認定等等實際問題。脫離現實的義務內容、是非 觀等,而孤立、片面、靜止地討論「主體自治」,無異於脫離人類 社會、個體習性而研究人類特徵,難謂切中肯綮。 「自治」乃「個體人」人性、尊嚴之前提。專制社會慣於以所 謂「國家目標」、「集體理性」取代個體「自治」,或者對狂熱的 民粹情緒進行煽動,或者利用宗教手段予以麻痺,或者採取暴力強 制推行,以滿足國家、政黨、集團乃至某獨裁者個人的利益;此之 於個體人,實撕裂自主意思,馴化而為盲從的順民,使其「喪失本 來的人性和自我」。而現代社會之「現代集體文明(moderne Massenzivilisation ) , 仍 會 干 擾 自 我 的 塑 造 , 干 擾 人 格 之 自 我 核 心. 16 17 18. Kant原著,沈叔平譯,法的形而上學原理,頁26,1991年。 同前註,頁13。 Kant原著,沈叔平譯,同註16,頁26。. 19. Welzel, aaO. (Fn. 7), 280.. 20. Hans Welzel, Naturrecht und Materiale Gerechtigkeit, 4. Aufl., 1962 (Nachdruck 1990), 169.. 10.

(11) 九十八年四月. 穿越價值哲學. 11. (des autonomen Kerns der Persönlichkeit)的確立」21。因而,維護 個體「自治」至今仍有其現實意義。 社會生活於個體人之重要性毋庸贅述,如何協調國家、社會、 集體與個體「自治」之關係,為「自治」所必須解決的問題。「自 治」,有範圍、程度之限,任何人均有自治,「惟自治之程度大不 相同」,一方面個體自治須予以維護和充實,另一方面須有「塑造 自治主體(Ausbildung eines autonomen Selbst)之生存條件」,諸 自治個體在社會、集體生活中共存,就須在一定程度上依從於該群 體 。 自 治 是 「 本 來 的 人 性 ( Eigentschaft des eigentlich Humanen ) 」 , 應 居 於 首 要 地 位 , 而 「 對 群 體 的 依 從 性 (Gruppenzugehörigkeit)」則處於次要地位,顛倒此種等級秩序即 會「破壞人性(das Humane)」 22 。該依從性表現為一種個體責 任,即對國家、社會和他人的責任,自治與責任互為消長關係,惟 有民主社會才不會因責任而破壞個體自治,責任倫理 ( Verantwortungsethik) 在個 體自 治與 社會 責任 間維 持著 平衡關 係,既然「所有個體均能成為整體意志之責任的共同承擔者」,各 個體之間即出現共同責任,聯繫各人而成為共同體 23 ,整體意志 (即法律)同時又維護著各人的權利和自由,保障各個體的自治。 規範價值 韋爾策爾關於刑法規範價值的思考,構成其刑法學人本探索之 核心。規範價值究竟是客觀抑或主觀的,理論上多有爭議。 實證主義認為,刑事法學之「人」,乃實證的個人,乃實證研 21 22 23. Hans Welzel, Über die Ethischen Grundlagen der sozialen Ordnung, in: Abhandlung zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, 1975, 247. Welzel, aaO., 247. Welzel, aaO. (Fn. 21), 248-249.. 11.

(12) 12 政大法學評論. 第一○八期. 究之對象而無主體意義,受自然世界之因果律所支配,其方法論與 人類學、生物學等無實質區別。其所謂「因果關係」,「可由『自 然科學之方法』即『系統的事實觀察』來確定」,「對各種事例進 行科學、仔細地觀察,能夠蒐集、檢驗和補充原因之內容」24。至 於規範價值,因為實證主義以技術規則為法律之基本原則,其依據 與規範價值、人類社會之價值觀念素不相同,故而在「個人——主 觀要素」中尋找價值根基(Wertsubstanz) 25 ,一般為主觀的價值 理論。 價值哲學繼承了康德的客觀價值論,進行所謂的一般評價或客 觀評價,以「客觀倫理秩序(eine objektive-sittliche Ordnung der Dinge)」取代了現實的評價 26 。價值哲學以構成要件事實為評價 對象,無視此乃依據「純粹觀念的構成要件要素」評價後之結論, 非評價對象,乃規範之價值依據,而非本體事實。價值哲學之研究 刑法學,只是簡單地將「存在之物過渡(Transponierung)為觀念 之物」,而「未使其轉化(Umformung)到其他類型的非事實的概 念世界」,沒有釐清「存在」與「觀念」之關係27。質言之,價值 哲學不過以客觀價值因素充實實證法內容,以客觀的構成要件來修 補實證主義之「機械——因果的事實基礎」,並未超越實證主義, 24. Welzel, aaO. (Fn. 9), 22-23.. 25. Welzel, aaO. (Fn. 9), 21.. 26. Welzel, aaO. (Fn. 20), 169.. 27. 「過渡」與「轉化」兩個處理過程有明顯區別:存在物雖有某種觀念意義,但 畢竟不 同於 觀 念,若 直接 予 以等同,則存在物也即失去其存在特徵,是以為 「過渡 」, 如 西南學 派理 論 習慣以構成要件性行為來定義本體事實,即屬於 此;若要賦予該存在物以某種觀念內容,必須經過價值判斷,經過主客觀的評 價過程 ,認 識 其存在 物之 意 義,是以為「轉化」,在「轉化」中,評價對象 (即本體行為)與評價標準(即構成要件)就得以明確區分。Welzel, aaO. (Fn. 9), 66.. 12.

(13) 九十八年四月. 穿越價值哲學. 13. 僅為修正理論而已28,其「現實之生活被降格為心理或身體活動之 機械因果事件(Geschehen)」 29 ,規範價值之觀念性內容在評價 過程中喪失殆盡。 「價值(Wert)」概念有不同含意,不應籠統使用,有時為 「評價對象(Wertobjekt)」,即「有價值的物件」,有時又為 「對象評價(Objektwert)」,即「物件本身所具有之價值」 30 , 切不可混淆,「個體人」的行為僅為評價的對象(Träger),而不 是價值本身。 「個體」的行為不是盲目、機械的因果事實,也不是雜亂無章 的實體,更非觀念、法規誡所武裝和安排的因素,而是蘊含價值之 存在(werthaftes Sein)。「蘊含價值之存在,先於所有理論和概 念,因其有『人』本的存在構造(die ontische Wesensstruktur des Menschen),因其有形而上觀念之所謂具體『人——本(Menschsein)』態度」,故此等本體存在不同於外在世界的單純事實 31, 是主客觀的統一體,因而其評價也應該是主客觀統一的評價。 「 個體」所 處的具體 生活秩序 構築了「 原初價值 存在之環 境」,甚至構築了該「價值存在(Wertsein)」本身 32,因不同的. 28. Ernst Beling, Vom Positivismus zum Naturrecht und zurück, in: Heinrich Stoll. (Hrsg.), Festgabe für Philipp Heck, Max Rümelin, Arthur Benno Schmidt, 1931, 1314 f. 29 Welzel, aaO. (Fn. 9), 70. 30. 31 32. 如蘋果是「有價值的(Wert)」,再如蘋果有「價值(Wert)」,「有價值的 ( Wert) 」 與 「 價 值 (Wert)」在德語中為同一詞,但含意不同,前者是指 「有價值的」蘋果,即為評價對象,後者是指蘋果本身的「價值」,即為對象 評價。Hans Welzel, Über Wertung im Strafrecht, in: Abhandlung zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, 1975, 25. Welzel, aaO. (Fn. 9), 75. Welzel, aaO. (Fn. 9), 76.. 13.

(14) 14 政大法學評論. 第一○八期. 人而表現出不同的意義,賦予不同的義務。符合規範之義務要求 者,為「有價值」,不符合規範的義務要求者,為「無價值」,須 結合規範來判斷,不法即為「無價值」行為。 除了具體生活秩序之作用,價值還受意志之支配。自然世界的 諸元素、事件,包括「個體」之行為、危害結果等,之所以帶有人 類之意義(menschlische Bedeutung),是因為有「人」意志之作 用。「奠定法律基礎之現實」即或從自然科學出發也「包含著主體 的作用(Zutaten)」,其「按照某種意義安排個體生活,有意義地 調控行為人自己」33,此為主觀能動的自然表現,也為價值的主觀 特徵。 目的支配 意志在價值確定、行為方向選擇和動機引起等方面均起重要作 用,其與事件之間實為支配關係。「個體人」的支配為目的 (intentionale)支配,其中「目的性(Intentionalität)」表明主體 特徵,即具體情景中之「特定情感經歷及其與行為對象之特殊關 係」,「不僅指向某一對象,而且在行為過程中還作用於該對象結 構」,從而使個體人成為該事件之主體34。「目的支配」因而為主 體支配之關鍵,構成韋爾策爾人本思考的靈魂。 易言之,意志本非原因要素,不會對事件直接產生作用力,其 實只是基於客觀預見而驅動行為,使行為成為原因,因而能夠「有 意義地調整盲目事件之方向和進程(Resultante)」35。主觀目的掌. 33. Hans Welzel, Studien zum System des Strafrechts, in: Abhandlung zum Strafrecht. 34. und zur Rechtsphilosophie, 1975, 124. Hans Welzel, Kausalität und Handlung, in: Abhandlungen zum Strafrecht und zur. 35. Rechtsphilosophie, 1975, 12-14. Welzel, aaO. (Fn. 9), 79 ff.. 14.

(15) 九十八年四月. 穿越價值哲學. 15. 握、選擇、適應、改變著不同的因果要素,決定著行為意義,而盲 目因果鏈條之其他元素則無此能動作用,沒有定性意義。 處於支配關係中的個體「人」,既非人類學、生理學、心理 學、社會學、犯罪學乃至刑法學的研究客體,也非依附於「行 為」、囿於「理性人」形象而為自由意志的模糊主體,而是因其主 導地位支配著各種原因要素,支配著行為手段、行為意義、行為結 果、意志表示、人類特徵、身分特徵、外在條件等等,其態度、觀 念、行為對外在的環境都施與某種影響,充實、附加某種意義和價 值,為社會事件、各原因要素和行為人自身之主體,調整著行為事 實之意義和方向。「行為與行為人之間的『個體』紐帶使得該行為 成了行為人『自我』之所為(Werk)」,受控於自我意志,服務 於特定願景,社會之行為、事件正因此而具有「個體人」的意味。 目的支配決定了行為的個數,某行為有多個動作,如殺人行為中有 磨刀、放刀等動作,若受一個目的之支配,即為一個行為;目的支 配還決定了正犯特徵,「有目的地調控著構成要件結果之因果事實 者,即為構成要件之實行主體(Herr)」,區別於狹義的共犯36。 自治、人本價值觀和目的支配,構成韋爾策爾法學思考的出發 點、中心和靈魂,貫穿著其整個刑法學研究,開創了立足於主體支 配的理論探索。. 三、人本思考之意義 韋爾策爾的刑法學研究,尊崇個體自治,肯定規範價值之存在 構造,採用主體支配的思考方法,對價值哲學多有繼承和借鑑。 然而,其自治、規範價值和主體支配理論卻是更實質、具體的 探索。以規範價值為例,其穿越了價值哲學的那些似是而非的客觀 36. Hans Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, 254, 99.. 15.

(16) 16 政大法學評論. 第一○八期. 概念,如文化規範、民眾確信、精神存在等 37 ,而以個體人為中 心,區分價值與本體事實,表明個體人對價值的支配關係,以規範 價值中最本質、最靈動的要素,否定了法學中機械科學的思考方 法,統一了主客觀的價值和意義38,跳出主觀主義和客觀主義之分 歧,為「主客觀相一致」提供了強有力的理論支援。 值得深究的是,此種人本探索,是否將主體支配僅限於目的支 配,行為之意義39是否僅反映於目的,即行為人之主觀方面?誠若 然,則行為能否——即使能夠又能在多大範圍內——「從行為人故 意或過失行為中獲取其無價值內容」? 40 以及除了故意和過失之 外,是否還有其他目的能夠決定行為之意義,而該目的又有何種刑 法相關性? 本體事實之意義,僅定義於主觀方面,邏輯上顯難成立。一 者,行為之意向與行為之意義頗有出入,意向之內容不應作為行為 價值的標準,「行為卑鄙,固具倫理上之無價值;但亦有某種無價 值行為,卻達到了一定的道德水準」41。再者,倘若行為之意義帶 有某種規範評價,若被理解為「善念」或「惡念」,則很容易與倫 37. 如邁爾(M. E. Mayer)所謂的「文化規範」、貝林(Beling)所謂的「民眾確 信」、梅茨格爾所謂的「精神存在」,均為類似於自然法的社會觀念,其實卻 與實證、經驗有千絲萬縷的關係,乃評價之標準、認識的對象,非主體內容。. Vgl. Max Ernst Mayer, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 2. Aufl., 1923, 180, 39; Beling, aaO. (Fn. 28), 6 f.; Edmund Mezger, Moderne Wege der Strafrechts dogmatik, 1950, 7-8. 38 Welzel, aaO. (Fn. 33), 120. 39 40. 行為「意義」包含「價值」與「無價值」兩種,在此實屬價值問題。 Hans Joachim Rudolphi, Inhalt und Funktion des Handlungsunwertes im Rahmen. der personalen Unrechtslehre, in: Friedrich-Christian Schröder, Heinz Zipf (Hrsg.), Festschrift für Maurach, 1972, S. 52. 41 Hans Welzel, Über den substantiellen Begriff des strafgesetzes, in: Paul Bockelmann (Hrsg.), Probleme der Strafrechtserneurung, Kohlrausch-FS, 1944, 105.. 16.

(17) 九十八年四月. 穿越價值哲學. 17. 理、道德觀念同構化;若為「合法」或「非法」意識,則又易與責 任非難依據混淆。況且,因行為意向和責任之區分已明,規範意識 既屬責任範疇,當然與行為意向互有分野,不應規定行為之意義。 如此而論,行為事實之價值究竟為何,也愈見撲朔迷離,難以單獨 從主觀方面定義。況且,在過失犯罪中,決定事件之發展和態勢者 也可為因果性42,則目的支配對事件的價值或意義並無決定作用, 其觀念前後沒有保持一致。 主體支配既然反映個體人對客體的支配關係,那麼單純以主觀 態度來把握行為和其他本體事實之價值內容顯然不完整,難免有以 偏概全之弊,易將「人的主觀要素與人類的意義等量齊觀」。在處 理義務衝突問題之時,如抗震救災中同時面臨多個需要救助的被困 人員,只能選擇其一,特別在行為人存在一定目的、意向時,單憑 主觀意志,籠而統之,很難解決問題,韋爾策爾的觀點顯得捉襟 見 肘 43 。 完 整 的 「 人 本 」 觀 念 , 還 應 考 慮 人 際 之 各 種 「 信 任 關 係」44,該關係構成法秩序之基礎,為個體人在社會關係中之地位 保障創造了前提條件,使人性發展成為可能。 而且,韋爾策爾在穿越價值哲學之時,卻忽略價值的客觀、現 實根據,即目的支配的深層驅動,如需要、利益等。後者對價值的 選擇、意義的確定有決定性作用,何以有此種目的,根本上源於利. 42. 43. Welzel, aaO. (Fn. 33), 130; Hans Welzel, Um die finale Handlungslehre, 1949, 19; Welzel, aaO. (Fn. 36), 129. 韋爾策爾認為,為救自己而犧牲同等價值的他人法益之行為,不僅阻卻責任, 且不違法。但此觀點,與其不法理論存在矛盾,因為如果目的決定價值,則該 行 為 受 利 己 之 目 的 支 配 , 應 屬 不 法 。 Vgl. Harro Otto, Pflichtenkollision und. 44. Rechtswidrigkeitsurteil, 3. Aufl., 1978, 68-69. Harro Otto, Personales Unrecht, Schuld und Strafe, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 87 (1975), 544-561.. 17.

(18) 18 政大法學評論. 第一○八期. 益的驅動和現實的需要。即或是基本價值,如人格權、財產權等, 也都是普遍性的需要,反映了人的本質特徵45。他在抨擊價值哲學 之「客觀倫理秩序」時,卻忽視了該秩序背後的本質內容,而試圖 以個體的、目的的要素取而代之,實際上淡化了人本價值的客觀方 面,並非統一、全面的思考。 總而言之,主體支配乃法學的新思路,如囿於目的支配,則有 欠妥當,應予批判。雖然如此,其思考仍有較強的生命力,仍可為 當代法學尤其是刑法學研究所借鑑。. 貳、人本刑法的存在基礎:目的行為論 個體人作為評價之本體事實,乃刑法學思考之基點,構成「法 律評價所關聯的各本體要素」之核心。刑法學信奉古老格言,即 「無行為則無犯罪」,行為作為個體人參與社會的主要途徑和刑法 評價的存在基礎,係個體目的、價值的現實表現,為刑法學優先考 慮的問題。. 一、因果性與目的支配 在主體支配理論提出之前,因果論一直是對刑法性行為的主要 研究方法。 馮‧李斯特(Franz v. Liszt)認為,「行為係人對外界變化之 有意作用」。貝林認為,「『行為』之確定,只需表明行為人之有 意(willentlich)作為或不作為即可。至於意欲者何,則無關緊 45. Ernst-Joachim Lampe, Rechtsgut, kultureller Wert und individuelles Bedürfnis, in: Günter Stratenwerth, Armin Kaufmann, Gerd Geilen, Hans Joachim Hirsch, HansLudwig Schreiber, Günther Jakobs und Fritz Loos (Hrsg.), Welzel-FS, 1975, 160161.. 18.

(19) 九十八年四月. 穿越價值哲學. 19. 要;意志之內容惟對責任問題有意義」,其中至為重要者,係行為 之因果性。M. E.邁爾(M. E. Mayer)認為,因果法則乃「依據人 們判斷力而確定之自然特徵」,「人們判斷力之最本質的原初功 能,是通過因果關係以聯繫各種現象」。馮‧李斯特也認為,因果 性係「認識的形式」46。 但是,在社會生活和法律實務中,單純的「因果性」思考,難 免機械而生硬,為了探尋社會、法律、秩序背後更深刻的因素,又 不得不以一些抽象之物(如自由意志)或者「無血肉的靈魂 (blutleeres Gespenst)」(如刑法上的重要性等)加以彌補47,將 整體之行為撕裂成零碎、偶然的作用(zufällige Resultante)48。行 為之作用於客觀世界,為現實、整體之作用,各要素間有其本質、 內在的關聯,不可須臾分割,不僅需行為人之「意志自由 (Willensfreiheit)」 49 ,而且須「目的性(Intentionalität)」支配 著因果要素和進程,統一以特定的意義。行為之意義取決於「目 的」,係依據各種因果關係「揣度而成」,因果性只是目的的客觀 事實基礎,行為人主體(das Ich)依據具體因果關係安排行為之步 驟 , 支 援 、 鞏 固 其 意 義 50 。 相 比 較 而 言 , 「 因 果 先 後 順 序 (Kausalreihe)」對結果之出現顯得並不重要,諸原因都只是因果 事件之某一環節,不必魚貫而發生作用,自然世界之因果性為個體 人所掌控,方被賦予某種社會和法律意義。人的行為是基於目的支. 46 47. Franz v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 5. Aufl., 1892, 128-132; Ernst Beling, Grundzüge des Strafrechts, 9. Aufl., 1925, 38; Mayer, aaO. (Fn. 37), 446. Welzel, aaO. (Fn. 9), 66.. 48. Welzel, aaO. (Fn. 36), 33.. 49. Karl Binding, Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen, 1915, 139, 140; Auch vgl. Karl Binding, Normen und ihre ÜbertretungⅡ, 2. Aufl., 1914, 161.. 50. Welzel, aaO. (Fn. 34), 12-14.. 19.

(20) 20 政大法學評論. 第一○八期. 配的因果要素,乃主體「人」的能動表現,係「目的性行為」。 目的行為,係「人」的主體表現,具有行為因果性和目的支配 兩方面特徵: 行為之目的性 行為意志並非「單純觀念附屬物」、「旁觀者」或「行為人靈 魂中對客觀的『反映(widerspiegelt)』」 51 ,而是主體能動性的 基礎,是行為之重要構成元素,調控著行為的各個階段,不可或 缺52。在行為結構中,「目的性」處於主導地位,決定因果事實之 方向和進程,負有思維指導功能。具體而言,「行為之『目的 性』,是指人基於其因果知識而在特定範圍內預見其行為可能引起 的結果,設定不同目的,並且為了達成該目的而有計劃地調整自己 的行為」53。 行為之目的性包括「行為目的(Ziel)」、「達到目的之手段 ( die zur Zielerreichung erforferliche Mittel) 」和 對「 附屬 後果 (Nebenfolgen)」之預見三方面54。詳言之,「行為目的」,為行 為人「事前確定(自我提前 Vorwegnahme, dem Sich-Vorsetzen)之 目的」;「達到目的之手段」並非手段本身,而是對「達到目的所 必須之行為手段」的選擇,該選擇在觀念中是一個「回撤 (rückläufig)」過程,思維順序與現實「手段——目的」方向相 反,即「基於既定之目的而選取必要的原因要素為行為手段」;. 51. 52 53 54. 所謂「附屬物」、「旁觀者」或「反映」,均為對客觀事務的消極認識,而無 主體參與、支配意志,故不符主體支配的特徵。Welzel, aaO. (Fn. 34), 12-14. Hans Welzel, Aktuelle Strafrechtsprobleme im Rahmen der finalen Handlungslehre, 1953, 5. Welzel, aaO. (Fn. 36), 33. Welzel, aaO. (Fn. 42), 7.. 20.

(21) 九十八年四月. 穿越價值哲學. 21. 對「附屬後果」之預見,是指「對目的之外其他原因要素的預 見」55。上述三者任有其一,均表明目的性之存在。 行為之因果性 目的支配關係須具備一定客觀性質和特徵,歸根結底,須通過 行為表現出來,僅以主觀目的解釋之,則未明瞭,很容易與主觀主 義混淆。除目的設定之外,目的行為還必須客觀上「已開始按計劃 採取預定的行為措施(原因要素),所追求之結果為目的,同時可 以附隨一些其他後果」56,因果性構成目的支配和主觀決意的客觀 條件。 目的支配和主觀決意,並非虛妄的心理態度,否則不具刑法關 聯性;目的性所要求的「意欲(Willensimpulse)」,實際上以因 果關係之預見為基礎,以該預見為根據「推動客觀世界因果進程」 的主觀決定。「意欲之行為(事實)必須根據其行為手段,根據引 起所意欲之結果的因果適應性,而確定其方向,規定其進程」57。 換言之,目的與主觀決意已經包含結果、因果認識、手段選擇等, 倘若某結果由不同原因共同作用方能引起,則應該按照一定順序和 要求選擇、確定原因要素和行為手段。 目的性與因果性乃「個體人」行為之一體兩面,不可單獨存 在,目的支配和結果歸屬(Zurechnung)體現個體人與結果之支. 55. 56 57. 所謂「附屬後果」,是指目的設定之外的結果,如預定目的是到達某地,而汽 車行駛途中肇事,導致死傷結果,該死傷結果即為「附屬後果」。韋爾策爾用 此概念以解釋過失犯罪之「目的性」,以為目的支配過程中目的、手段和結果 可以分離。此觀念不能讓人信服,批判意見詳見後文。Welzel, aaO. (Fn. 36), 34. Welzel, aaO. (Fn. 34), 35. Welzel, aaO. (Fn. 34), 18.. 21.

(22) 22 政大法學評論. 第一○八期. 配、歸屬關係,使之成為因果進程之主體。因果性並非行為之支配 性要素,僅為條件,為對象性要素;而針對該對象要素的目的支 配,方決定其結果之歸屬,可通過「行為人有意義的設定、該結果 之避免是否可預見、其意義是否可操控」58等等證明之。. 二、存在特徵與行為意義 目的行為論雖屬存在論範疇,卻不同於李斯特的自然行為理 論,其蘊含一定之意義,有別於單純的自然現象。 一方面,目的行為具有存在特徵。刑法之「共同的現實性基 礎」,即行為,「永遠擁有實證、自然主義之形象,構成刑法學的 信條(Dogma)」 59。刑法評價不能脫離行為,因為「價值評判以 存在判斷(Seinsurteil)為基礎,即是說,價值以一定存在對象為 前提,賦予該對象以某種確定的新型(積極或消極)特徵」60,賦 予其統一、穩定、明確的規範性意義。「如果刑法規定 ( Strafrechtsordnung ) 未 統 一 給 各 存 在 事 件 打 上 某 個 價 值 印 記 (Wertprädikate),則存在事件之千差萬別必定使法律處理五花八 門」61。目的行為且不同於自然現象,表現了一定的主體傾向,係 「個體人的行為」,「其存在特徵須由法律所把握,其存在形態 (Sosein)是『法律上』重要的」。因為「法律操執、規定著人們 生活範圍之觀念存在和自然存在的大部分」,觀念上背離生活規則. 58. Welzel, aaO. (Fn. 34), 20.. 59. 即「無行為則無犯罪」之信條。Vgl. Welzel, aaO. (Fn. 9), 64.. 60. 所謂「存在判斷」,是韋爾策爾本體行為論的基石,為對存在事實的判斷,即 是否存在、何種存在等,在此基礎上方可進行價值判斷。不同於其他本體行為 論的是 ,其 存 在判斷 以主 體 支配,確切說即目的支配為基準,故常含某種意 義。Welzel, aaO. (Fn. 34), 9.. 61. Welzel, aaO. (Fn. 34), 10.. 22.

(23) 九十八年四月. 穿越價值哲學. 23. 之行為通常也具備法律的重要意義。 另一方面,目的行為因目的之作用而具有某種意義。大凡世界 一切存在、變化,諸如雪崩地陷、海嘯颱風等等,沒有人的參與, 也就沒有人類的意義,而該意義一旦為刑法所重視,其本體事件即 可為刑法評價之對象。在韋爾策爾看來,此種意義因目的設定和調 控而生,通過行為手段反映出來,行為之進程本為目的支配之客觀 表現,行為手段被目的所組織、調控和選擇之時,就具有了某種意 義 62 。某種目的行為(zweckhafter Willensakt)有意義地安排客觀 行為進程,即已賦予其外在事件以該意義,至於社會價值、規範義 務等63則不直接決定行為之意義。 目的行為之存在特徵與行為意義,統一於行為人,行為之存在 特徵是目的行為之條件和現實基礎,行為意義則為目的行為之精 髓,反映目的支配關係。如打擊行為,若脫離個體人之目的 (Intention)或預見(Antizipation),就不能確定其究竟是傷害、 殺人抑或嬉戲,不能認定其是否該當構成要件。. 三、目的行為論之困擾 韋爾策爾將刑法的人本存在(die ontische Wesensstruktur des Menschen)基礎解釋為目的行為,所謂「目的性」為介於主觀存 在和價值間的概念,理論上多有質疑,其展開也多為其所困。 基於「目的性」的主體支配僅限於故意行為。其早期觀點認 為,目的行為係「意義之表達(Sinnausdruck)」,即故意行為, 62. Welzel, aaO. (Fn. 33), 130.. 63. 至於違法性評價,與本體目的行為意義有一定區別,在此尚未涉及。Vgl. Welzel, aaO. (Fn. 9), 77-78. 當然,韋爾策爾此主張與其不法論、責任論之行為無 價 值 、 違 法 性 意 識 等 有 一 些 重 覆 、 矛 盾 , 理 論 也 有 所 提 及 。 Vgl. Dietheart Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, 75.. 23.

(24) 24 政大法學評論. 第一○八期. 為「刑法學說之出發點」,而過失行為僅為「可避免的因果引 起」,即或「在客觀構造方面,與目的行為也不可同日而語」64。 「目的性之根本要素是故意,缺乏該要素,無從進行目的性調 控」65。 因目的行為具有一定的方向和意義,對「忘卻犯(Vergeßlichkeitsdelikte)、激情犯(Affekttaten)或未必故意犯(der bedingte Vorsatz)」之解釋,難免捉襟見肘。既然如此,目的行為能否充 當體系上之基本要素,讓人懷疑66。最現實的問題還是過失行為, 如何將其納入行為概念中,如何理解其目的性,更是問題。 韋爾策爾提出「潛在的目的性(potentielle Finalität)」概念, 並進行辯解。所謂「潛在的目的性」,是指「目的活動之可避免性 ( zwecktätige Vermeidbarkeit ) 」 67 , 用 來 解 釋 過 失 行 為 之 目 的 性。過失行為,係行為概念擴張之後的產物,須「通過目的性之潛 在而介入」因果進程,只要該進程「本可由目的性活動加以避 免」,即具有目的性68。所謂「潛在的目的性」實際上已經將「目 的性」擴展到「可支配性或可避免性標準」69,一者不符其意義表 64. Welzel, aaO. (Fn. 33), 130.. 65. Welzel, aaO. (Fn. 42), 9.. 66. Claus Roxin, Zur Kritik der finalen Handlungslehre, Zeitschrift für die gesamte. Strafrechtswissenschaft 74 (1962), 520; Werner Maihofer, Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem, 1953, 40. 67 「潛在的目的性」是補充、修正其「目的性」而提出的概念,不是最初提出的 包括目的設定、手段調控等全面內容的「目的性」,而是僅指目的—— 手段關 係中任一方面的內容,具體而言,即使僅有手段調控即「可避免性」,也具有 所謂的「目的性」。Welzel, aaO. (Fn. 36), 129. 68. Welzel, aaO. (Fn. 42), 9.. 69. Günter Stratenwerth, Unbewußte Finalität, in: Günter Stratenwerth, Armin Kaufmann, Gerd Geilen, Hans Joachim Hirsch, Hans-Ludwig Schreiber, Günther Jakobs und Fritz Loos (Hrsg.), Welzel-FS, 1975, 298.. 24.

(25) 九十八年四月. 穿越價值哲學. 25. 達之功能,如過失致死罪,行為人有避免致死的可能性,但也有避 免致傷的可能性,顯然不能依據此種不確定之標準來定義行為之意 義,即與其目的支配意義之觀點牴觸;再者此概念不能用來釐定行 為之個數,在過失致死的因果進程中,已有許多身體動作,若以避 免可能性為界定標準,則所謂「潛在的目的性」繁多,依據因果性 本可以清楚確定之行為個數,依據「潛在的目的性」卻無法明瞭。 目的性與「目的活動之可避免性」畢竟分屬不同的概念,難以統一 於同一行為觀念之下。 他進而分解了「目的——手段」結構,以目的與手段之辯證關 係來解釋過失行為和未必故意行為之目的性。他修正了「潛在目的 性」,而採用其他不重要的現實目的取而代之,認為「即使在實施 帶有社會上不足道之目的的行為,法律也會命令採用一定程度之目 的調控,以避免社會所不期待之因果性後果」。過失行為僅為「社 會上不足道的目的」所調控之行為,其「在存在面上與其他行為一 樣也屬目的行為」,諸如吃飯、行路等等日常瑣事均可作為過失行 為之目的70。行為之目的可以與刑法無關,如「每個目的行為都是 針對某目的之行為,而其目的無須恰恰就是構成犯罪之重要因 素」。關於未必故意(dolus eventualis)行為,他認為,只要行為 人「明知可能發生的結果」,即可視為目的行為。因為,「目的性 調控並非僅指目的,確切講,應為觀念上所預見(Antizipation)到 的整個行為後果,包括目的、手段和附屬後果」,未必故意和過失 行為都只是希望實施其手段行為,其意向雖無關犯罪之結果,卻無 損行為之目的性71。 此種分解「目的——手段」結構之作法,不符合目的性的本 70. Welzel, aaO. (Fn. 52), 6.. 71. Welzel, aaO. (Fn. 42), 19.. 25.

(26) 26 政大法學評論. 第一○八期. 義。「目的性」乃目的設定、手段選擇和目的性調整三個部分之有 機構造72,其中目的設定和目的性調整兩個環節不可或缺,否則目 的性不復存在73。所謂「潛在目的」或「不足道的目的」,與他一 貫所堅持的「目的設定」和「目的性調整」觀念並不一致,不僅理 論上有偷換概念、以偏概全之嫌,而且缺乏現實價值。正如阿圖 爾‧考夫曼所言,在處理未必故意和過失行為時,若持著「放大 鏡」誇大「目的——手段」結構中的部分環節,則有所偏廢,片面 強調所謂的「目的性」而忽略了該結構整體74。為了勉強維護目的 行為之作為基本要素的功能而否認目的之刑法意義,更值得商榷。 以護士注射鎮靜劑而過失致死病人為例,護士的目的行為,是注射 鎮靜劑以促使病人安睡,而決定其行為性質的是致人死亡的行為。 若勉強以目的行為解釋之,即是說,「護士之行為,本質上(其目 的調控意義上)並非致死行為,根本沒有致死之意義」75。這顯然 不能讓人接受。質言之,過失和未必故意行為之所謂「目的性」如 果不能決定行為之刑法意義,則不知又有什麼研究價值? 行為之意義,非惟「目的性」是視。以侮辱行為為例,如果侮 辱之意味只是聲波引起、耳膜振動基礎上的目的性決意,則顯然不 夠。調控因果關係之目的,實際上並非行為意義之根本,即或是主 觀的某種意義,也須以行為人對「意義之把握(Sinnerfassung)為 前提」76,須進一步考慮存在事實背後的社會含意。. 72. Welzel, aaO. (Fn. 36), 129.. 73. Arthur Kaufmann, Die finale Handlungslehre, und die Fahrlässigkeit, in: Strafrecht. 74. zwischen Gestern und Morgen, 1983, 104-105. Kaufmann, aaO., 114.. 75. Kaufmann, aaO. (Fn. 73), 108.. 76. Roxin, aaO. (Fn. 66), 523-525 f.. 26.

(27) 九十八年四月. 穿越價值哲學. 27. 四、對目的行為論的延伸思考 有學者否定目的行為的意義確定功能。儸克辛(Roxin)認 為,「因為目的行為著眼於因果支配,目的之存在結構即拘泥於 此,究竟是違法還是合法行為均無二致。對無關合法與否而確定構 成要件事實的行為概念而言,哪種行為都一樣」。但是,目的行為 論「卻將本體的自然法思想續加於僅有社會意義之目的性概念上, 構成要件理論自然就陷於無法調和的矛盾。77」 雖然目的行為論為目的性所困擾,其意義確定功能卻不可一概 否定。如果注意到目的行為之主客觀兩方面的意義,從價值方面、 從「個體人」支配的角度研究行為概念和意義,情況則大不相同。 行為,首先是「社會現實生活中真實、富有意義的主客觀統一 體」78,其價值內容自不能應囿於主觀方面,上述批判也多著眼於 此。 作為「評價對象(Wertobjekt)」,行為具有一定價值和意 義,其內容須借助規範、個體義務等而確定。脫離行為人意向和角 度,單純依據社會觀念、法律規範所進行的意義認定,充其量只是 事 後 判 斷 ( ex post ) , 即 依 據 客 觀 考 察 者 ( objektiver Beobachter)——如法官或一般人——之立場,對引起結果的諸條件進 行客觀考察,此乃從結果到行為的逆推過程。以「侮辱」行為為 例,須實際上已出現人格損害之結果或危險,方可判斷其行為意 義。事後判斷的方法,是很危險的:根據其邏輯,同一行為,若導 致人格損害之結果,即為侮辱,若導致他人死亡之結果,則可能就 是殺人。如儸克辛所言,僅從主觀方面確定行為之意義,固然無關 不法,且與構成要件形成不可調和之矛盾;但是,如果從主客觀兩 77. Roxin, aaO. (Fn. 66), 538-548 f.. 78. Welzel, aaO. (Fn. 33), 120.. 27.

(28) 28 政大法學評論. 第一○八期. 方面來確定行為,行為之社會意義在該當性判斷前已可以初步確 定,如開車軋死他人、當眾向明星潑糞、在嬰兒奶粉中添加三聚氰 胺等,在此基礎上進行該當性判斷,尚未認定其違法性,何以會引 起價值的衝突?何況該當構成要件的行為自始就不是「價值中立」 的,行為法律意義之判斷,或者無價值,或者合價值,須進行違法 性判斷才能確定,無須行為意義或該當性判斷加以確定。如當眾向 明星潑糞的行為,經過主客觀判斷而確定的「侮辱」之意,對於該 當性評價、違法性評價都有重要的提示,不會引起邏輯上的矛盾。 如果硬要對主觀的意義確定功能進行指責,同時轉向客觀、事後 (ex poat)的價值判斷,則很容易重回經驗實證主義和價值哲學的 傳統思維。 雖然在意義確定方面「存在論的行為概念(包括目的行為論) 先天不足」,其所謂行為意義拘泥於某個存在特徵(如目的性), 實際上「未嚴格圍繞行為人主體和特定因果進程,僅為分析學之結 論」,不是確切的某種意義。人類既然有意識,其生活自然包含一 定意義,會受到一定社會意義之影響,基於主觀的某種預見而「能 夠有意義地進行自我調整」,其預見的意義內容即源於生活現實, 很多時候反映了社會是非觀念和社會認識,表明個體人對該行為意 義的事前認知,包括對義務、對違法性、甚至對結果發生的可能性 等。此為事前判斷(ex ante)所得出的結論。而事後判斷則意味蕭 然,故而事前判斷於行為意義而言堪稱適當之基準。 事前判斷(ex ante),是從行為人的角度對行為危險性、義務 違反性所進行的事前預測,雖包含主觀預測之意,通常也須有客觀 的事實基礎。所謂行為的社會意義,雖由主體支配,卻仍屬主觀見 於客觀之物,如「侮辱」之意味源於社會觀念和價值,反映於個人 主觀意識並由其支配表現於外,但其意義有密切聯繫個體人之事實 基礎,根據事實基礎、個體知識和閱歷等可以事前預測,在沒有文 28.

(29) 九十八年四月. 穿越價值哲學. 29. 化差異、錯誤認識和主觀臆斷的情況下,即使行為沒有實施,其對 人格貶損的意義也可確定,此即為事前客觀預測。 即使個體對意義之認識存在一定的錯誤,在刑法中也並非沒有 價值。因為目的行為論強調主觀意志與客觀因果性的結合,其意識 有「客觀功能」,能夠「事前在既定範圍內預見其因果推進 (Kausalwerden)可能帶來的後果,並進行有目的的干涉」 79。其 事前預測不等同於主觀主義,仍須有一定的客觀依據,且包含著進 一步客觀探討的空間,即「依據何種標準進行預見,一般人標準抑 或特殊人標準」?後世德國刑法學通說理論之「事前客觀基準」, 雖然在目的行為論中沒有正式確立,但其啟發意義功不可沒。 其「事前基準(ex ante)」,不能脫離個體人當時具體情景。 如醫生開車而致人死亡,就不能依據一般的醫生標準來判斷其對車 況、路況和交通法規的認識,而應該是「會開車的醫生」標準。如 此,則「事前基準」已限定在一個較小的範圍,更充分地考慮到個 體人的認識和判斷,即「充滿意義的行為意志」。 「個體人行為」是一個複雜的整體,最為關鍵者,乃個體人對 外在因果事件的支配,就其存在構造而言,因果性和目的性不能概 括其全部,行為意義尚須考慮規範和個體人義務,行為支配性還須 考慮個體之人格,人格也影響著行為。人們進行決斷之時,起決定 作用的既有意識層面的「目的」或其他主觀意向,也有潛意識和半 意識中的「人格」,所有基本決斷亦有「人格性」之作用80, 「行 為(事實)亦烙有個體人格的印記」81。人本支配包括主觀支配、. 79. Welzel, aaO. (Fn. 33), 130.. 80. Kaufmann, aaO. (Fn. 73), 115.. 81. Hans Welzel, Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts in seinen Grundzügen, 1940, 29.. 29.

(30) 30 政大法學評論. 第一○八期. 人格作用等多方面內容,對其進行整體性思考,方為恰當。 理論上對目的行為論的批評多於褒揚,如果因其「目的性」困 擾而放棄其行為中的主體支配觀,忽視目的行為論所開創的主客觀 統一思考及其創新,則應驗了一句俗語,即「將孩子與洗澡水一起 潑掉」,未免可惜。. 參、人本刑法的不法根據:行為無價值 「不法乃關乎行為『人』的行為無價值」82。如前貳之二之 所研究,作為本體存在之行為,可以是有價值的,也可以是無價值 的,有則具備「對象價值(Objektwert)」,無則屬「對象無價值 (Objektunwert)」。此種評價立足於「個體人」而展開,評價對 象即為「個體人」的行為,而不是外在的因果事件或結果,相應其 「對象無價值」也即「行為無價值」,其不法理論也被稱為「個體 人不法理論(die Lehre vom personalen Unrecht)」。. 一、「個體人」不法之基礎 主觀違法性論與客觀違法性論之爭由來已久,且各有缺陷,即 使客觀違法性理論後來居上,也難絕對統制。也有論者綜合考察違 法性問題,在違法性中同時考慮「相關法益侵害、受損害之義務和 其表達的意義」等內容,但因不能糅合不同方面所表明的不同立 場83,雖勉強綜合,彼此也難以協調。不法若統一於「個體人」, 則不僅有統一立場,而且同時考慮到主客觀不法要素,渾然一體, 主客觀不法理論之對立自然冰釋瓦解。 82. Welzel, aaO. (Fn. 36), 62.. 83. Friedrich Schaffstein, Das Verbrechen als Pflichtverletzung, in: Larenz (Hrsg.), Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, 1935, 111.. 30.

(31) 九十八年四月. 穿越價值哲學. 31. 規範違反為不法的本質所在,因為「刑法之任務,是保護主流 社會倫理的觀念價值」,「保護主流社會倫理的行為價值」84,決 定不法者,為客觀行為之目標設定、反倫理觀念和義務違反,此為 行為無價值(Handlungsunwert)。結果無價值(Erfolgsunwert)沒 有定義不法的功能,雖然對多數犯罪而言,法益侵害或法益威脅都 不可或缺,但終究不是根本所在,只是「人的違法行為之片面要素 (Teilmoment),僅此不足以確定行為之不法」 85;況且目的支配 已含有因果性認識和調控,外在的因果律、法益侵害之結果等均包 含於行為無價值,無獨立意義。 不法(Unrecht)就是行為的無價值,包括主觀不法要素和客 觀不法要素兩方面的內容。不法評價需要考慮「構成要件該當性 (Tatbestandsmäßigkeit)」、「規範違反性(Normwidrigkeit)」 和「違法性(Rechtswidrigkeit)」幾個概念。 構成要件該當性係規範違反性所討論的問題。「構成要件乃刑 法所規定之禁止內容(Verbotsmaterie),是刑法特別謹慎地對所 禁止行為之事實性、具體性記述(Beschreibung)」,為觀念之指 導 形 象 ( Leitsbild ) , 概 念 性 地 記 述 著 規 範 所 禁 止 的 行 為 方 式 (Verhaltensweisen)。構成要件該當性,即行為「違反該規範的 要求(Normforderung)」86,符合禁止行為之概念性規範內容(如 「殺人」)。 僅違反禁止條款(Verbotssätze)尚不足違法性,某行為「該 當構成要件,違反禁止條款」,並不當然違法,須結合容許條款 (Erlaubnissätze),才能進一步確定違法性。容許條款,乃整體法. 84. Welzel, aaO. (Fn. 36), 4.. 85. Welzel, aaO. (Fn. 36), 62.. 86. Welzel, aaO. (Fn. 36), 49-50.. 31.

(32) 32 政大法學評論. 第一○八期. 秩序之允許,可免除「源於一般性(抽象規範)的行為人某義 務」,對該當性行為之允許僅存在於特定情形,正當防衛 (Notwehr)、緊急避難(Notstand)即是87。違反禁止條款,且無 相應之允許性規定,其該當性行為方「與整體法秩序相牴觸,具備 違法性」。 違法係從一般性角度即法秩序角度所作的判斷,是客觀的,違 法性也即為「『客觀的』價值判斷」。僅有一般性的價值判斷還不 夠,還不足以確定個體行為之規範意義,個體行為是「兼具主客觀 要素」之目的性行為,其行為無價值相應不能拘泥於客觀方面,而 必須考慮主觀要素,對行為之主客觀評價方為完整的不法評價。違 法性與不法評價之區別主要在於88:違法性是一般性評價,而不法 則為特殊性評價,如刑事不法、民事不法或行政不法等;違法性評 價適用單純的對照,以揭示行為與法律之牴觸關係,而不法則表明 某種存在之無價值;違法性僅為事物的某種特徵,即行為對抗於整 體法秩序的特徵,抽象、片面,而不法則為該事件本身的無價值內 容,現實、具體、全面,如盜竊行為、殺人著手等等。如此以來, 客觀違法性與主觀的不法要素就可以和諧共存、互不矛盾。 構成要件、違法性和不法之間存有內在的關聯性。構成要件雖 為法律之「記述(Beschreibung)」 89 ,其該當性卻「非價值中立 的」判斷,而必定蘊含某種意義,要麼違法,要麼合法,均具有刑 法的相關性,絕非「價值中立之物」90。某行為該當構成要件,已 87. Welzel, aaO. (Fn. 36), 50.. 88. Welzel, aaO. (Fn. 36), 51-52.. 89. 有些構成要件記述不完整,存在一些需要法官予以補充的情狀,如過失犯、不 純 正 不 作 為 犯 之 構 成 要 件 , 韋 爾 策 爾 稱 之 為 「 開 放 的 構 成 要 件 ( offene Tatbestände)」。. 90. Welzel, aaO. (Fn. 36), 53.. 32.

(33) 九十八年四月. 穿越價值哲學. 33. 違反禁止規範,倘若無容許條款之介入,就構成違法,所以未適用 容許條款之該當性行為均屬違法91;未違反禁止規範,自無須進行 該當性評價,如符合社會相當性的行為,本來就沒有違反規範,即 或形式上該當構成要件,也沒有無價值特徵,不具違法性。 「社會相當性行為(sozialadäquater Akt)」,是指「完全符合 『正常』、傳統社會生活秩序」的行為,沒有違反規範,「即使引 起了法益侵害之結果,也非該當構成要件的侵害行為」。社會相當 性乃規範之基礎,不為規範所禁止,係「一種基礎性、前提性保障 社會行為自由之『正常狀況』」,其行為「即使以因果方法進行考 察,也不可涵攝(Subsumtion)於刑法禁止條款」 92。誠若然,則 社會相當性行為根本不具刑法之相關性,故非容許條款,也不是違 法阻卻的根據。違法阻卻「雖存行為『自由』,但緣起特殊事因, 係經特殊允許之自由,其該當性行為並不違反社會相當性,為規範 的特殊允許」。 目的行為乃不法評價之對象,規範違反為不法評價之根據,二 者構成韋爾策爾所謂「個體人」不法之基礎。. 二、「個體人」不法的構造 不法乃個體人行為之無價值,須該當主客觀兩方面的構成要 件。. 91. Welzel, aaO. (Fn. 36), 82.. 92. Welzel, aaO. (Fn. 36), 56-57 ff.. 33.

(34) 34 政大法學評論. 第一○八期. 客觀構成要件 「犯罪,並非惟惡意(böser Wille)莫屬,實乃行為所實現之 惡意」,該當客觀構成要件,具備一定的客觀不法要素。客觀構成 要件乃「意志見之於客觀的外在行為」,構成「犯罪具體、現實的 核 心 」 , 確 切 而 言 , 即 為 「 客 觀 的 行 為 情 狀 ( objektive Tatumstände)」。行為情狀是客觀構成要件的中心環節,通常「輔以行 為之結果事態,即法益侵害或威脅」,有時還包括行為手段(如德 國刑法第二四三條93之「假鑰匙」)、行為之情景等客觀情狀。某 些情況下,單純的行為也可構成犯罪,無須輔以結果事態,如德國 刑法第一七三條的「近親通姦(Blutschande)」,此為「純粹的行 為犯」。 身分犯(Sonderverbrechen)有特別的構成要件要素,一些犯 罪之「具體身分(einen konkret bezeichneten Täter)輔從該當性行 為」,也屬行為要素,如職務犯罪的職務為貪瀆行為之要素。此種 與個體人密切聯繫的客觀構成要件,被稱為「客觀構成要件之正犯 要 素 ( Die täterschaftlichen Merkmale des objektiven Tatbestandes)」94。 客觀不法要素既為意志見於客觀之物,自無獨立於主觀之意 義。客觀不法要素之「客觀」「並非行為人主體陌生之物 (Fremden)」,而是意志「通過構成要件以客觀表現於外的東 西」。詳言之,客觀構成要件的行為情狀,既然是意志的客觀化表 現,就不能「是完全剔除主體精神要素之純粹客觀的『外在物 (Äußerliches)』」,須在整體中予以考慮。 93. 本文所引之刑法條文,如無特別之説明,均為韋爾策爾同時代之德國有效刑法 規定。. 94. Welzel, aaO. (Fn. 36), 63-64 ff.. 34.

(35) 九十八年四月. 穿越價值哲學. 35. 主觀構成要件 主 觀 構 成 要 件 包 括 故 意 和 「 主 觀 正 犯 要 素 ( Die subjektiv täterschaftlichen Merkmale)」兩方面要素95。從目的支配角度看, 主觀構成要件是指「應包括『主觀的』、表明行為人特徵的要 素」96,須在故意中討論。 犯罪之「故意」,為基本的主觀構成要件要素。傳統觀點認 為,故意係責任要素,並非不法要素,更非構成要件要素,僅在未 遂犯中被用作客觀結果之代替物而成為不法要素97。但是從體系和 邏輯上看,無論既遂犯抑或未遂犯,故意既然表明行為之特徵,就 「同樣均為構成要件要素和不法要素,而非責任內容」98,其理論 地位應保持一致。在故意犯罪中,缺乏該主觀不法要素,即無法認 定外在事件之該當性,如殺人行為,若無故意,則無法該當故意殺 人罪的構成要件。 除故意之外,還有一些主觀要素表明行為人的精神態度和觀 念,「以特殊方式賦予行為以某種特徵和精神內容」,且無須對應 的客觀構成要件要素,如目的犯之「目的(Absicht)」、傾向犯 之「特定行為傾向(die besondere Handlungstendenz)」,以及一 些特殊觀念要素(die besonderen Gesinnungsmomente),如謀殺罪 之「殺人嗜好」,傳統理論稱之為主觀超過要素,此即韋爾策爾所. 95 96. 97. Welzel, aaO. (Fn. 36), 77-79 ff. 行為人特徵,為行為人個體特徵,當代德國刑法學的理解較全面,包括主觀不 法要素、個體義務等,但是韋爾策爾囿於其「目的支配」論,而僅限之於「主 觀不法要素」。Vgl. Welzel, aaO. (Fn. 42), 14. 該觀點對未遂犯之故意在體系中的地位問題,始終沒有很好地予以回答,認為 在未遂犯中,因為欠缺犯罪結果要件,故意作為其替代物而為主觀不法要素, 但此乃例外情況。Mezger, aaO. (Fn. 37), 27 ff.. 98. Welzel, aaO. (Fn. 36), 60-61 ff.. 35.

(36) 36 政大法學評論. 第一○八期. 謂的「主觀正犯要素(Die subjektiv-täterschaftlichen Handlungsmomente)」99。 過失犯之構成要件 過失犯之主觀構成要件與客觀構成要件區別不明顯,其行為無 價值獨具特色,尤須考慮注意義務違反和結果事實。過失犯罪之構 成要件係「開放的」或「需補充的」,需要法官在具體情況下參考 過失犯的一般「指導形象(Leitbild)」以補充其內容 100 。其一般 指導形象為「違反交往所必須之注意(die im Verkehr erforderliche Sorgfalt)」,具體而言,首先必須存在「客觀注意(die objektive Sorgfalt)」,即「理性判斷所能(客觀)預見之行為後果」,然 後通過與實際行為之比較方獲得該指導形象:該行為不符合注意之 要 求 , 其 「 危 險 之 引 起 ( Gefährdung ) 」 「 超 出 『 正 常 交 往 ( verkehrsnormale) 』 或 『 社 會 相 當 性 ( sozialadäquate) 』 之 範 圍」101。 過失犯之行為無價值,僅為「違反交往所必須之注意」,某行 為「一旦不符合情理或違反交往規則,均該當過失犯的構成要 件」;相反,「如果履行了客觀注意義務,則沒有行為無價值」。. 99 100. Welzel, aaO. (Fn. 36), 63-64 ff. 當然,需要補充的是,韋爾策爾所主張的「開放的構成要件」讓人不能信 服,應屬遺憾。他雖然接受貝林之構成要件理論,認為構成要件是「記述 的」觀念指導形象,但未能以「記述」方式説明全部的構成要件內容,而承 認所謂「開放的構成要件」,認為該構成要件可以由違法性內容補充。既然 如此,則構成要件並不完全具備「不法指示功能」(Vgl. Roxin, aaO. (Fn. 66), 539.)。不僅如此,此構成要件因「開放」而喪失確定、明確之規範特徵,不 符合罪刑法定之要求。Vgl. Claus Roxin, Strafrecht ATⅠ, 3. Aufl., 1997, 245-. 101. 246; Günther Jakobs, Strafrecht, A.T., 2. Aufl., 1991, 220. Welzel, aaO. (Fn. 36), 131-132.. 36.

(37) 九十八年四月. 穿越價值哲學. 37. 法益侵害之結果,即使在過失犯中,也無獨立地位,輔為「行為之 形式」,「僅具『不幸』之意味,無涉不法」 102 。雖然過失犯以 結果事實為必要,但無獨立的結果無價值,所謂結果無價值「只是 一個新的附屬性構成要件要素」,附屬於行為無價值,且「不必然 包含於行為無價值」,因為「行為之不合情理或違反交往規則,其 違反注意義務,無須依賴非意願之結果」。就過失犯成立而言,違 反注意義務,即為違反規範,其行為輔以相應的結果引起,才具備 實證法之刑法相關性,才成為刑法構成要件之不法事實 103 。若該 結果為理性人客觀所不可預見,則不屬行為無價值之內容,不是過 失犯的構成要件。 結果引起之「可避免性」或「可預見性」,是該結果歸屬於個 體人的依據。惟其如此,過失行為方可以目的行為來解釋,即為 「有目的的可避免的結果引起」,而「刑法之特殊的行為‧行為人 關係在不法構成要件中就有一席之地,行為即成行為人之作 (Werk)」 104。可是,在韋爾策爾後期的著作中,「結果引起之 可避免性」為「『客觀』可避免性」所取代,而「可預見性」則被 驅逐 105 ,過失犯的「目的性」終於被否定,其爭論終於黯然收 場,顯示出其「目的性」困擾之延伸,在不法中猶難以解脫。. 三、「個體人」不法論之得失 作為一個全新的觀念,韋爾策爾之「個體人」不法理論包含著 許多創見和深刻思考。其深刻,仍難免片面,乃片面之深刻,因而 也容易為人詬病。 102. Welzel, aaO. (Fn. 36), 134-135.. 103. Welzel, aaO. (Fn. 36), 136 f.. 104. Welzel, aaO. (Fn. 33), 178.. 105. Welzel, aaO. (Fn. 36), 132.. 37.

(38) 38 政大法學評論. 第一○八期. 無價值之社會意義 有學者認為,以「目的性」為根據之「個體人」不法理論,由 個體意志左右「行為作用之社會定位」,由主觀確定「構成要件性 行為的社會意義」 106 ,故而僅為「主觀的不法概念」,與「過時 (主觀不法)的理論」無實質區別 107 。作為社會人,行為人受社 會利益和規範之制約,其不法評判應該是社會的非難,而不是基於 目的性對個體的自我否定。 其實不然,基於「個體人」的不法理論未否定行為之社會意 義,也不否定行為人的社會義務,更不允許脫離個體差異性而討論 行為之社會意義和社會義務,否則就只能抽象確定,只能取決於法 律規定(Umschreibung)所涉及的目的性108。行為之義務違反必須 考慮社會義務狀況和個體人的具體義務違反兩方面內容,一方面須 考慮行為之社會意義和社會義務,以確定義務之根據、內容和存在 狀況,另一方面還須注意「主觀正犯要素」 109 ,以認定個體行為 之義務違反事實,惟「行為人在其『社會義務狀況』之背反中損害 了自己的行為義務」,方屬行為無價值。如父親負有一般監護子女 的義務,但是在子女行為造成他人損害時,父親的義務就具體化為 救助、賠償之義務。法秩序規定了一般性的義務狀況,具體到違法 106. 107 108. 社會本有一定的價值取向,可為社會座標評價行為之標準,個體意志能夠反 映該價值取向和社會座標,二者為認識和被認識、反映與被反映之關係,不 可為支配與被支配的關係。Roxin, aaO. (Fn. 66), 533. Werner Maihofer, Der Unrechtsvorwurf, in: Hohenleitner u. A. (Hrsg.), Festschrift für Rittler, 1957, 145-147 ff. Armin Kaufmann, Zum Stande der Lehre vom personlichen Unrecht, in: Günter. Stratenwerth, Armin Kaufmann, Gerd Geilen, Hans Joachim Hirsch, Hans-Ludwig Schreiber, Günther Jakobs und Fritz Loos (Hrsg.), Welzel-FS, 1975, 409. 109 Detlet Krauß, Erfolgsunwert und Handlungsunwert im Strafrecht, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 76 (1964), 48-49.. 38.

(39) 九十八年四月. 穿越價值哲學. 39. 行為時,則必須存在悖反社會的心理態度 110 ,不合社會義務要求 之行為,同時又違反個體的義務,才是行為無價值。個體義務的內 容,恰恰是社會義務的內化和具體化,包含著社會與個體、客觀與 主觀的意義,複雜而更符合個體人特徵。 片面強調義務的社會性和客觀性,最終只能確定一般的社會義 務狀況,未確定具體、現實、個人的義務。 規範功能 韋爾策爾強調刑法規範「保護主流社會倫理的觀念(行為)價 值」,實則強調刑法之預防功能,對其規範功能並無全面的理解。 從規範功能看,刑法雖可為「對個體行為之指示」,但若僅重視其 威懾、預防功能,則刑罰之「複雜的作用過程就被簡化為動機決 定」 111 ,其他如刑法的裁判規範功能、社會政策性要求等,都沒 有直接論述,對於如何限制司法擅斷、因應時勢之變等,也無深刻 之辨難。 辯證地看,其「對個體行為之指示」的觀點,也不失其意義。 基於「記述的觀念指導形象」而強調刑法對個體行為之指示,須以 行為人對規範之認識、對後果之預見可能性為前提,要求刑法規範 具有明確性、符合普遍倫理觀念和社會心理,故存在規範內化之基 礎。而刑法之裁判,在規範明確的條件下自然更容易實施,基於行 為規範功能進行評價,進行事前的客觀評價,不允許出於利益保護 之目的而損害規範的確定性,更不得援引事後的政策、法律法規或 習慣,其裁判規範功能反而相得益彰。因存在「對個體行為之指 110. Otto, aaO. (Fn. 43), 28, 33-34.. 111. Günter Stratenwerth, Zur Relevanz des Erfolgsunwertes im Strafrecht, in: Gerald Grünwald, Olaf Miehe, Hans Joachim Rudolphi und Hans-Ludwig Schreiber (Hrsg.), Schaffstein-FS, 1975, 185.. 39.

參考文獻

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